Sentencia CIVIL Nº 335/2018, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 452/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00335/2018
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IAL
N.I.G. 16078 41 1 2017 0000044
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000452 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CUENCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000008 /2017
Recurrente: Ana
Procurador: PABLO ALONSO HERRAIZ
Abogado: FRANCISCO TORRIJOS GARRIDO
Recurrido: BBVA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Ilmos. Sres.
Presidente: D. José Eduardo Martínez Mediavilla
Magistrados:
D. Javier Martín Mesonero
Dª. María Pilar Astray Chacón (Ponente)
SENTENCIA Nº 335/2018
En Cuenca, a 18 de diciembre de 2018
Visto el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Alonso Herráiz, en
nombre y representación de DÑA. Ana , asistido del Letrado Sr. Torrijos Garrido, contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Cuenca, en autos de Procedimiento
Ordinario 8/17, de fecha 24 de mayo de 2018, seguidas a su instancia contra BBVA S.A., representada por

la Procuradora de los Tribunales Sra. Campos Pérez- Manglano y asistida del Letrado Sr. Tronchoni Ramos,
actuando como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Astray Chacón, quien expresa el parecer
de la Sala,

Antecedentes

PRIMERO- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Cuenca, en autos de Procedimiento Ordinario 8/17, se dictó Sentencia de fecha 24 de mayo de 2018 , en cuyo fallo se desestima íntegramente la demanda formulada por DÑA. Ana contra BBVA S.A, sin efectuar expresa declaración sobre las costas de primera Instancia.



SEGUNDO- Por la representación procesal de DÑA. Ana se interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la Sentencia y la estimación de la demanda.

Por la entidad bancaria demandada se opuso a dicho recurso, interesando la confirmación de la Sentencia.



TERCERO- Elevados los Autos a esta Audiencia Provincial, se les dio trámite bajo el número de rollo 452/18, designándose ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Astray Chacón y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 18 de diciembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO- La razón de la desestimación de la demanda de nulidad de la cláusula del contrato de préstamo que estipula un límite mínimo en el interés variable, es la falta de acción de la demandante, por haberse extinguido la relación contractual, al encontrarse cancelado el préstamo.



SEGUNDO- La cuestión aquí planteada, ha sido resuelta ya por esta Audiencia en numerosas ocasiones, en el sentido de que la acción de nulidad no se extingue porque el préstamo suscrito en su día se haya cancelado. La acción de nulidad por falta de transparencia, parte de una nulidad de pleno derecho, por omisión de los deberes de información y transparencia, por lo que no es sometida a plazo de caducidad.

Así decíamos en nuestra Sentencia de fecha de dos de octubre de 2018 que 'Como advierten nuestros Tribunales (por ejemplo, la reciente SAP de Albacete, Secc. 1ª, de 1/6/18, Rec. 628/17 ), 'una cosa es que la relación jurídica se haya extinguido y otra muy distinta es que sus efectos no deban revertirse, si derivan de cláusulas nulas. El carácter retroactivo de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, establecido definitivamente por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, evidencia que los demandantes tienen interés legítimo en la declaración de nulidad que interesaron. Y también pone de manifiesto que el proceso no carece de objeto.

El interés jurídicamente defendible de los demandantes, y la pervivencia del objeto del proceso, derivan, obviamente, de su pretensión de que se les devuelvan los intereses pagados indebidamente, pretensión que pasa necesariamente por la previa declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo. Si normalmente, en los litigios sobre clausulas suelo que hasta ahora se han visto por este Tribunal, el efecto de la nulidad se proyecta en un doble sentido, hacia el futuro, haciendo desaparecer el límite de la variación del tipo de interés durante el tiempo de vigencia que le queda al contrato de préstamo hipotecario, y hacia el pasado, imponiendo a la entidad bancaria la obligación de devolver las cantidades indebidamente cobradas, la única peculiaridad del caso de autos es que los efectos de la nulidad pretendida sólo se proyectarán hacia el pasado'.

En el mismo sentido, SAP de Zaragoza, secc. 5ª, de 28/5/18, Rec. 391/18 , y la S. de esta misma AP de Cuenca de 26 de junio de 2018 recaída en el Rollo 200/18 , en la que exponíamos: 'Tampoco apreciamos la carencia de objeto que igualmente alega la apelante en base a la cancelación del contrato. Dicha cancelación no priva a la parte actora de un interés legítimo en la obtención de la declaración de nulidad de la cláusula suelo. Es evidente que tal declaración carecerá de efectos a futuro, pero no puede obviarse que la cláusula litigiosa ha desplegado su eficacia durante toda la vida del contrato, provocando el abono indebido de cantidades cuyo reintegro se solicita igualmente en la demanda; reintegro que exige precisamente esa previa declaración de nulidad de la cláusula, por lo que el interés del demandante persiste pese a la extinción del préstamo'.

Por lo tanto, no procede ratificar el razonamiento de la Sentencia recurrida.



TERCERO- El debate en apelación se centra en la ausencia de legitimación por cancelación del préstamo, sin que la entidad bancaria apelada insista en las razones de oposición que esgrimió en la instancia.

Aún así, analizando las cuestiones que fueron objeto de oposición, la entidad bancaria demandada opone la falta de concreción en la demanda, por no liquidar y concretar las cantidades que se reclaman, lo que a su entender implica defecto legal en el modo de proponer la demanda e infracción del art. 219 de la LEC .

Esta cuestión ha sido, igualmente, resuelta por esta Audiencia en numerosas Resoluciones, en las que razonábamos la desestimación de dichas alegaciones. En primer lugar, porque la pretensión principal es la acción individual de nulidad con reclamación de lo cobrado indebidamente, y por lo tanto es erróneo el criterio del Juzgado el que, siguiendo el erróneo criterio de la diligencia de ordenación, vincula el procedimiento al importe reclamado, no siendo aplicable lo dispuesto en el art. 254.4 de la LEC , ya que la acción principal es la nulidad de la condición general y el procedimiento, pues, viene dado por razón de la materia y no de la cuantía.

El art. 249-1-5º LEC que ' las demandas en que se ejerciten acciones relativas a condiciones generales de la contratación ' -que no sean colectivas- se deducirán a través del juicio ordinario, criterio ajeno a la cuantía.

El art. 403 LEC regula la excepcionalidad de inadmisión de la demanda, estableciendo por ello, que las demandas sólo se inadmitirán en los casos y por las causas expresamente previstas en esta Ley, añadiendo que no se admitirán cuando no se acompañen a ella los documentos que la ley expresamente exija para su admisión o no se hayan intentado conciliaciones o efectuado requerimientos, reclamaciones o consignaciones que se exijan en casos especiales. No se contempla el supuesto aquí examinado como uno de los previstos como merecedores de tal sanción de inadmisión, ni tampoco cabe concluir incurra en defecto legal en el modo de su proposición.

En todo caso, hemos de coincidir, que en el presente supuesto la pretensión es la nulidad de la cláusula suelo, con los efectos relativos a dicha declaración como es la restitución de lo indebidamente percibido. No conculca lo dispuesto en el art. 219 de la LEC , en cuanto no se trataría de dejar su determinación a ejecución de sentencia, sino de la determinación de los efectos propios de la nulidad. No puede confundirse lo fijado como cuantía (atendiendo al montante económico que supondría la supresión de la cláusula; es decir, los efectos de la nulidad, ya no solo ex tunc, sino hacia el futuro, ya que se tendría por no puesta), con la pretensión concreta de condena al reintegro de la cantidad indebidamente percibida conforme a lo contenido en el suplico de la demanda y que hemos referido en el fundamento primero de dicha Resolución. Se reitera se ejercita la pretensión de nulidad de la cláusula, no únicamente la reclamación de una cantidad El Tribunal Supremo - STS 4 de mayo de 2017 - sostiene que, con arreglo a los efectos propios de la nulidad, prevista en el art. 1303 CC que, de conformidad con la STJUE de 21 de diciembre de 2016, se adeuda desde la fecha de la contratación por razón del principio de ' no vinculación ' (Directiva 93/13/CEE).

No existe, pues, condición a la exigencia del art. 219 LEC -sentencias con reserva de liquidación- dado que las bases para fijar el importe adeudado son las propias de matemática financiera, conforme al modelo pactado y operaciones aritméticas, que hacen determinable su importe en ejecución de sentencia.



CUARTO- Finalmente, en cuanto al cumplimiento de los requisitos de información y transparencia, por la existencia de oferta vinculante, la información del notario de la existencia de límites al tipo de interés, o la literalidad de la cláusula, hay que insistir que la información y transparencia requerida lo es no solo formal sino material, implicando la debida información de la carga económica del contrato. Por lo que no basta su inclusión en el clausulado o la referencia a la información en la escritura de la existencia de límites al tipo de interés, sino que el consumidor tuvo previa a la suscripción del contrato una información suficiente y detallada de la base económica que implicaba dicha cláusula.

El deber de información y transparencia exigible conforme a la normativa de consumo no se agota en el deber de incorporación de la cláusula al contrato en condiciones tales que se conozca, sea inteligible y se asuma o acepte. Ese es un deber básico que se impone en toda formación de la voluntad contractual, sea del contenido principal de un contrato, sea de una cláusula de adhesión (art. 5 y 7 de la LCGC). En cuanto forma parte del contenido principal del contrato, está incorporada al mismo; incorporación que exige se contemple sin confusiones en su texto y sea inteligible o legible.

No es la claridad gramatical la que aquí nos ocupa. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2017 , el control de incorporación y el control de transparencia material son diferentes, puesto que, una cláusula puede ser clara y comprensible y sin embargo determinar que su referencia a la carga económica y jurídica del contrato, es decir, lo que representa el contrato para el consumidor, no sea transparente. El control de transparencia material supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.



QUINTO- No basta la legibilidad o literalidad de la condición financiera para entender se ha cumplido con el deber de transparencia que se exige en relaciones de consumo. Si en todas las relaciones la formación de voluntad contractual ha de alcanzar las consecuencias jurídicas derivadas de la suscripción de dicha cláusula, en orden a la base del negocio y el despliegue de los efectos económicos del contrato; este conocimiento ha de ser constatable y constatado en mayor medida en relaciones de consumo, donde la situación de inferioridad y la necesaria tutela del consumidor, exige de este plus de transparencia que garantice el conocimiento de tales consecuencias.

Cierto que ello no quiere decir que todos los procesos en los que se discute la nulidad de clausula suelo determinen la avocación automática a su declaración. Ha de examinarse cada caso concreto y por lo tanto pueden existir, y de hecho los hay, pronunciamientos desestimatorios. Sin embargo, en el presente caso, lejos de lo expuesto, no se contempla la facilitación de la información suficiente que determine cumplido dicha obligación de transparencia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha nueve de mayo de dos mil trece y por la que se resuelve una acción colectiva de cesación, contiene un extenso, detallado y minucioso cuerpo de doctrina sobre el control de abusividad por falta de transparencia, que ordinaria y habitualmente ha sido reproducido en la resolución de las acciones individuales por los Tribunales de Instancia y de apelación.

Dicha resolución resuelve cuando una cláusula o estipulación que afecte al objeto principal del contrato puede ser objeto de control de contenido por abusividad, en el sentido de que pueden someterse a dicho control aquellas estipulaciones o cláusulas predispuestas y no negociadas individualmente no transparentes. Y ello obviamente no lo hace porque afirme que en todo caso proceda el control de aquellas cláusulas que definan o delimiten el objeto principal del contrato- y en este sentido se desvirtúa el argumento de la recurrente entidad bancaria sobre dicha limitación del control de abusividad- sino porque dicho control ha de realizarse desde la óptica de los requisitos de transparencia, de modo que las cláusulas no transparentes, aunque afecten al objeto principal del contrato, puedan declararse ineficaces si no superan el control de contenido.

Requisito de transparencia, configurado de modo antecedente por la doctrina y jurisprudencia alemana de la Transparenzgebot y ligado pues al control de contenido. Y que, igualmente, es objeto de pronunciamiento en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El requisito de transparencia en materia de consumo viene, en primer lugar, requerido en la directiva de consumo, pues el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores( Directiva 13/1993) no transpuesto al ordenamiento español, señala, 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Por lo que, la norma, interpretada a sensu contrario, implica que las cláusulas atinentes a la definición del objeto principal del contrato pueden ser declaradas abusivas si no se sujetan a una redacción transparente.

El requisito de transparencia, se produce, no solo porque lo disponga el Art. 4.2 de la directiva, sino como recuerda el Tribunal Supremo, porque la directiva es una directiva de mínimos, y en nada opone que el derecho interno ofrezca un mayor grado de protección al consumidor ( De ahí la cita la Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid , que en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español, el Tribunal de Justicia respondió que el Estado podía otorgar una protección mayor que la prevista en la Directiva 93/13 ) De esta forma, fijando doctrina jurisprudencial, el Tribunal refiere la exigencia de un plus de exigibilidad en orden a la transparencia en materia de consumo, con cita en lo dispuesto en el Art. 80 del texto refundido, en cuanto a los requisitos de Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa -;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido 'y que alcanzan a la comprensión de la carga económica del contrato. Y dicha comprensión no se satisface con el cumplimiento de la información requerida por la normativa sectorial.

Añadimos aquí, que el deber de información precontractual que conforme al Art. 60 del texto refundido antes citado, corresponde al empresario, en este caso a la entidad bancaria, información precontractual que ha de alcanzar a la comprensión de la carga económica del contrato, en su suscripción y durante la ejecución.

En otras palabras, el requisito de transparencia no se cumple sino cuando el consumidor puede prever a partir del contrato las consecuencias económicas que le generará. ( STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , Kásler y Káslerné Rábai).

Lo que viene siendo práctica habitual en sectores como el bancario, donde los contratos se incardinan con páginas y páginas de referencias y condicionados, una abundancia de información y referencias a un clausulado complejo, lejos de definir la claridad precisa para el entendimiento de lo que contrata un consumidor medio, la dificulta sobremanera, y no le permite sintetizar lo que es esencial para entender que la información y transparencia alcanzó un nivel satisfactorio, es decir, un grado mínimo de comprensibilidad.

Corresponde a la entidad bancaria la carga de probar que dicha información se produjo. En el presente caso no solo dicha prueba no concurre en cuanto a la información precontractual plena y comprensible, sino que el propio contenido del contrato no se revela claro a los efectos de dotar a la cláusula debatida de la plena comprensibilidad requerida en la comprensión de la carga económica del contrato.

La cuestión no reside, en que se exija una suerte de conducta adivinatoria para la entidad bancaria en orden a la evolución de los tipos de interés. Contrariamente, este análisis reside en un mínimo previsible, a fin de que una cláusula sea comprensible, en todos sus efectos y consecuencias posibles o previsibles. Se trata, pues, del requisito de unos mínimos estándares de información en lo que era previsible, en orden al sentido y consecuencias de dicha cláusula en cuanto a la carga económica del contrato. Pues, se reitera, y así lo dispone la propia obligación de transparencia que dimana de la Directiva Comunitaria, su interpretación conforme a la doctrina del TJUE; nuestra normativa de consumo y el desarrollo jurisprudencial al respecto de este requisito de transparencia, que en materia de contratación con consumidores las exigencias de transparencia requieren una información que ha de alcanzar la comprensión de la carga económica del contrato. El propio artículo 60 del texto refundido refiere la exigencia de una información 'relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas'.

La ausencia de respeto del deber de transparencia ha de conectarse, con el control de contenido, de forma que la abusividad viene determinada por dicha falta de transparencia.

Si hemos entendido que el consumidor no ha podido comprender la carga económica del contrato en toda su dimensión, sufre un perjuicio derivado de la aplicación del suelo. Así se constata que se produce, en términos de lo dispuesto en la cláusula general del Art. 82 del Texto refundido de la ley general para la defensa de consumidores y usuarios un 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de los partes derivados del contrato'. En este caso referido no a la desproporción de los aspectos normativos del contrato, sino a la asignación de los riesgos económicos del contrato. Así razonaba textualmente el Tribunal Supremo, con argumentos que son igualmente aquí aplicables que 'Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza' Por lo expuesto, la cuestión no es que tal cláusula delimite del interés estipulado de una forma más o menos justa, sino que el consumidor se ve perjudicado por dicha cláusula que no pudo comprender en su integridad, al entrar en juego dicha limitación, ya previsible por el empresario y en cobertura de sus riesgos.

Falta de comprensión que no se ve superada por la oferta vinculante que se aporta, ni por la intervención de notario en la escritura pública de préstamo. Y ello por mucho que se insista en el contenido formal de la oferta vinculante (sin firmar), porque no se trata solo de la exigencia de una comprensibilidad lingüística, sino una comprensibilidad material, para poder asumir el alcance económico de dicha estipulación. En este sentido la prueba practicada no revela que la entidad bancaria haya cumplido con su deber de transparencia material.



SEXTO- Procede, pues, la estimación de la demanda, y en consecuencia la condena en costas en primera instancia a la entidad bancaria. Estimándose el recurso, no procede efectuar especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Alonso Herráiz, en nombre y representación de DÑA. Ana , asistido del Letrado Sr. Torrijos Garrido, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Cuenca, en autos de Procedimiento Ordinario 8/17, de fecha 24 de mayo de 2018, y en consecuencia SE REVOCA dicha RESOLUCIÓN y SE ESTIMA INTEGRAMENTE LA DEMANDA, y en su virtud se declara: a) La nulidad de la cláusula 3 bis 3 del contrato de préstamo suscrito entre las partes en cuanto a la limitación del tipo de interés al 2, 25% adicionado en dos puntos porcentuales expresados para cada supuesto, que determinará el interés vigente en cada periodo de interés.

b) En consecuencia, la retroactividad de los efectos de dicha la nulidad desde la suscripción del préstamo.

c) Condenando a que la entidad bancaria demandada proceda a la devolución de aquellas cantidades percibidas indebidamente desde la firma de la hipoteca, cantidad que habrá de ser calculada en ejecución de Sentencia, así como a reintegrar los intereses correspondientes a dichas cantidades indebidamente cobradas d) Se condena a las costas de primera instancia a la entidad bancaria demandada e) No se efectúa expresa declaración sobre las costas de este recurso.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adicional 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.