Sentencia CIVIL Nº 335/2017, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 489/2016 de 02 de Junio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 489/16
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm.3 La Palma del Condado
Autos de: Procedimiento ordinario núm.550/12
Apelante: Dª Dulce y D. Fidel
D. Isaac
Apelado: D. Luciano y D. Pascual
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S E N T E N C I A Nº 335
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS:
D. JOSE PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
En Huelva a dos de junio de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario
procedente del Juzgado referenciado. Interponen recurso de apelación DON Fidel y DOÑA Dulce , que en
la Primera Instancia han sido partes demandantes, presentados por el Procurador don Miguel Ángel Ordóñez
Soto y defendidos por la Abogada doña Rosa María Andrade Iglesias. También interpone recurso de apelación
DON Isaac , que en la Primera Instancia ha sido parte codemandada, representado por la Procuradora
doña Remedios García Aparicio y defendido por el Abogado don Manuel Jesús Díaz Alcántara. Es parte
apelada e impugnante DON Luciano , que en la Primera Instancia ha sido parte codemandada, representado
por el Procurador don Felipe Ruiz Romero y defendido por el Abogado don Javier Regalado Fernández. Es
también parte apelada e impugnante DON Pascual , que en la Primera Instancia ha sido parte codemandada,
representado por la Procuradora doña Purificación García Espina y defendido por el Abogado don José Antonio
Sotomayor Díaz. Es parte apelada la entidad mercantil FERRALLAS Y CONSTRUCCIONES ISMASOL, S.L.L.,
que en la Primera Instancia ha sido parte demandada y se encuentra declarada en situación de rebeldía
procesal.

Antecedentes

PRIMERO.- El referido Juzgado dictó sentencia el día 11 de enero de 2016 con el siguiente Fallo: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Ordóñez Soto en nombre y representación de D. Fidel y D. ª Dulce contra Ismason Ferrallas y Construcciones SLL, D. Isaac , D. Luciano y D. Pascual y 1.- CONDENO solidariamente a D. Isaac y a D. Pascual a abonar a los actores la cantidad de 1534, 29 euros en concepto de indemnización por los desperfectos reclamados en concepto de 'humedades'.

2.- CONDENO solidariamente a D. Isaac y a D. Pascual a abonar a los actores la cantidad de 10261, 73 euros en concepto de indemnización por los desperfectos reclamados en concepto de 'desperfectos en frentes de forjados y pilares'.

3.- CONDENO solidariamente a D. Isaac , D. Luciano y a Ferrallas y Construcciones Ismason SLL a abonar a los actores la cantidad de 34480, 41 euros en concepto de indemnización por los desperfectos reclamados en concepto de 'grietas en tabiquería'.

4.- CONDENO solidariamente D. Isaac , D. Luciano , D. Pascual y a Ferrallas y Construcciones Ismason SLL a abonar a los actores el importe correspondiente al alquiler de una vivienda de similares características a la que se deba reparar y al alquiler de un guardamuebles, todo ello durante el periodo que duren las obras de reparación, sin que el mismo pueda exceder de los seis meses. En caso de falta de acuerdo entre las partes sobre dicho importe, el mismo deberá fijarse en ejecución de sentencia.

No se imponen las costas causadas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo, se turnó de ponencia, se llevó a cabo la deliberación y votación y quedaron los autos vistos para sentencia.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Dado el numero de partes litigantes y las diversas posturas adoptadas, se considera conveniente hacer en primer lugar un resumen de antecedentes.

I.- Don Fidel y doña Dulce , propietarios del solar que se indica en la demanda y en el que construyeron entre el mes de noviembre de 2006 y el mes de enero de 2008 una vivienda unifamiliar, interponen demanda el día 29 de junio de 2012 contra don Isaac (Encargado de la ejecución de la obra), don Luciano (Arquitecto redactor del Proyecto y Director de la Obra) y don Pascual (Arquitecto Técnico Director de la Ejecución de la Obra), con base en los hechos que se exponen y con fundamento en los artículos 1089 , 1091 , 1098 y 1591 del Código Civil y la Ley 38/1999, de 5 de diciembre de Ordenación de la Edificación, y en la que se solicita que se dicte sentencia por la que: 1º.- Se declare la responsabilidad solidaria de los demandados en la causación de los daños que sufre la vivienda de los demandantes como consecuencia del incumplimiento del contrato de obras y del Proyecto básico y de ejecución de la vivienda unifamiliar elaborado en el mes de mayo de 2.006 por don Luciano por encargo de los actores para la construcción de una vivienda en la Calle Perpendicular a DIRECCION000, nº NUM000 del Bollullos del Condado.

2º.- Se condene a todos los demandados solidariamente a cumplir el proyecto básico y de ejecución de la vivienda unifamiliar entre medianeras elaborado por D. Luciano en el mes de mayo de 2.006, realizando para ello las obras de reparación de los daños en revestimiento y humedades, frentes de forjados y pilares y grietas que han sido determinadas por el Arquitecto Técnico D. Ricardo en el informe pericial emitido en fecha 12 de diciembre de 2.011 y en el Anexo a dicho informe emitido en fecha 1 de marzo de 2.012, que se describen en los Hechos Cuarto y Sexto de la presente demanda, que para evitar repeticiones damos por reproducidos íntegramente.

3º.- Subsidiariamente, se condene solidariamente a los demandados a indemnizar a los demandantes en la cantidad de 168.408, 04€ en que provisionalmente se presupuestan los gastos de reparación, sin perjuicio de su ulterior cuantificación una vez finalizadas las mismas, condenándose a los demandados, en su caso, al pago del exceso de las cantidades invertidas en la reparación sobre lo inicialmente presupuestado, las cuales se acreditarán y cuantificarán en ejecución de sentencia.

4º.- En todo caso se condene a los demandados a satisfacer los eventuales gastos de alquiler de otra vivienda cuyo alquiler fuese preciso durante el periodo de desalojo necesario para realizar las reparaciones, así como en caso de que fuese necesario, los gastos de un almacén guardamuebles donde colocar los muebles de la vivienda durante el periodo de reparación de la misma.

II.- Don Pascual se opone a la demanda alegando básicamente: 1.-Falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado a la entidad Ferralla y Estructura Ismasol, S.L.L, empresa constructora que ejecutó la cimentación.

2.- Defecto legal en el modo de proponer la demanda respecto de la petición subsidiaria de indemnización.

3.- No existir responsabilidad alguna por su parte ni ser procedente la solidaridad pretendida por los demandantes.

4.- Impugnación de la cuantía de la demanda y del IVA aplicado y suponer la realización de las reparaciones 22.716, 65€ más que constó la construcción de la vivienda.

III.- Don Luciano se opone a la demanda alegando básicamente: 1.- No ser el perito de los actores idóneo, por su cualificación de Arquitecto Técnico, para emitir informe sobre proyección de estructuras y cimentaciones.

2.- Estar el Proyecto correctamente redactado.

3.- No existir responsabilidad alguna por su parte en las humedades y cuestionarse el informe de la demanda.

4.- Sería responsabilidad del Aparejador las grietas debidas a problemas de la ejecución de la cimentación.

5.- Se cuestionan las reparaciones en la forma propuesta por el perito de los actores y el IVA aplicado.

IV.- Don Isaac se opone a la demanda alegando básicamente: 1.- Los actores actuaron como promotores y constructores principales.

2.- Falta de litisconsorcio pasivo necesario por no demandar a todas las empresas que intervinieron en el proceso constructivo.

3.- La cimentación y estructura de la vivienda fue realizada por la entidad Estructuras y Ferrallas Ismasol, S.L.L., y sin que el demandado tuviera ninguna intervención en esos procesos, pues con posterioridad al levantamiento de los correspondientes muros y tabiques y el enfoscado, y ante la falta de pago por los actores, tuvo que abandonar la obra en el mes de mayo de 2007 sin terminar, desconociendo todo lo acontecido desde que la dejó y sin que los defectos le puedan ser imputados.

4.- Las obras de reparación están sobredimensionados y no serían necesarias.

5.- Ha transcurrido el plazo de un año previsto en el artículo 17.1.b) de la Ley de Ordenación de la Edificación para reclamar al constructor por los daños materiales por vicios o defectos de la construcción, pues el certificado final de obra es de 30 de enero de 2008 y la demanda se interpone en junio de 2012.

V.- En la audiencia previa celebrada el 8 de enero de 2014 se desestima la excepción de defecto formal en el modo de proponer la demanda y se concede a los demandantes plazo para ampliar la demanda contra la entidad Ferrallas y Construcciones Ismasol, S.L.L. El día 5 de febrero de 2014 los actores presentan demanda ampliatoria frente a dicha entidad, y en la que se dice que está fue contratada por don Isaac y se solicita su declaración de responsabilidad y condena solidaria con los demás demandados en los mismos términos de la demanda inicial.

VI.- Admitida la ampliación de la demanda y emplazada la entidad Ferrallas y Construcciones Ismasol, S.L.L., fue declarada en situación legal de rebeldía procesal al no contestar a la demanda dentro del plazo legal.

VII.- Celebrada la audiencia previa y la vista del juicio, el día 11 de enero de 2016 se dicta sentencia con el Fallo que se ha transcrito de forma literal en el Primero de los Antecedentes de Hecho.

VIII.- Don Fidel y doña Dulce interponen recurso de apelación y solicitan que se dicte sentencia por la que se acuerde revocar parcialmente la sentencia recurrida, incrementando el importe de la indemnización concedida por el apartado de grietas en tabiquería y demás conceptos afines para equipararlas a las cantidades presupuestadas por el perito don Ricardo solicitadas en los apartados que anteceden y en el suplico de la demanda, condenando asimismo en las costas de ambas instancias a los demandados. Alegan básicamente los apelantes los siguientes motivos: 1.- Error en la apreciación de la prueba en cuanto a la solución constructiva adoptada. Además de reiterar la solicitud de reconocimiento judicial y aportar con el escrito del recurso un informe y fotografías con las que se pretendía acreditar la evolución de los daños (y que se desestimaron por Auto firme de este Tribunal de 29 de julio de 2016 ) y alegar que la solución más justa sería ordenar la demolición de la vivienda y ordenar la construcción de una nueva conforme a lo proyectado, condenando a los demandados al abonado de los gastos necesarios para ello, lo que realmente solicitan los apelantes en su recurso es que condene a los demandados al abono de 81.665, 99€, con el consiguiente incremento sobre lo concedido, por la partida recogida en el informe del perito don Ricardo para reforzar la estabilidad de todos los pilares de la vivienda y aplicar 56 inyecciones de resina expansiva HDR300 y micropilotes MPR/60 en los trece pilares de la vivienda y no solo las trece inyecciones y micropilotes inicialmente indicados en su primer informe para los cuatro pilares inicialmente indicados.

2.- Omisión de referencias en la sentencia al pago de los gastos por honorarios de Arquitecto (para la elaboración del Proyecto de Ejecución, 7% sobre el presupuesto total) y Aparejador (por Dirección de Obra, 2% sobre el presupuesto total), más el IVA correspondiente a su intervención profesional (21%), Licencia Municipal (5% sobre presupuesto final de obras), y similares, que deberán ser incluidos ya que son gastos necesarios y obligatorios para las reparaciones.

3.- Omisión en el fallo de la sentencia al pago de intereses recogido en el Fundamento de Derecho Noveno de la sentencia.

4.- Indebida denegación de la imposición de las costas de la Primera Instancia a todos los demandados IX.- Don Isaac interpone recurso de apelación y solicita que se revoque la sentencia recurrida y se desestime íntegramente la demanda presentada por los actores, con expresa condena costas en el caso de que se opongan al recurso. Alega básicamente el apelante error en la apreciación de la prueba por el Juzgador sobre los siguientes extremos: 1.- Considerar al apelante constructor del inmueble e imputarle responsabilidad más allá de la que la Ley de Ordenación de la Edificación atribuye el constructor.

2.- Que los actores asumieron el papel de constructores del artículo 11 de la Ley de Ordenación de la Edificación y lo desempeñaron desde el principio y de forma negligente, siendo los únicos responsables de lo acontecido.

3.- Que no se ha acreditado la existencia de un contrato celebrado entre los actores y el apelante ni de documento alguno que justifique el pago por los actores de cantidad alguna al apelante ni al resto de los demandados.

4.- Que el apelante no contrató a la empresa Ferrallas y Construcciones Ismasol, S.L.L., limitándose a presentar a los actores varias ofertas de empresas de estructuras para que ellos eligieran, no teniendo el apelante nada que ver con la ejecución de la cimentación y estructura.

5.- Al apelante no se le puede imputar responsabilidad por vicios o defectos constructivos o de las instalaciones del edificio y habría prescrito la acción por el transcurso del plazo de tres años del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

X.- Don Luciano se opone al recurso de apelación interpuesto por don Fidel y doña Dulce por los motivos que expone, y además impugna la sentencia del Juzgado por los siguientes motivos: 1.- Solicita el impugnante su absolución por no ser responsable de la supresión de los pozos de hormigón proyectados bajo las zapatas, pues se habrían suprimido sin su conocimiento y consentimiento, y no haberse además acreditado la ausencia de esos pozos.

2.- No proceder el pago de intereses por no haberse solicitado en la demanda y haberse solicitado como petición principal una obligación de hacer.

3.- No proceder la condena relativa al abono de los gastos de alquiler de una vivienda y guardamuebles durante el tiempo que duren las obras de reparación por no ser necesario el desalojo de la vivienda para la realización de las obras a que ha sido condenado el impugnante.

XI.- Don Pascual se opone al recurso de apelación interpuesto por don Fidel y doña Dulce y además impugna la sentencia del Juzgado por los siguientes motivos: 1.- No proceder el pago de intereses por no haberse solicitado en la demanda.

2.- No proceder la condena relativa al abono de los gastos de alquiler de una vivienda y guardamuebles durante el tiempo que duren las obras de reparación por no conllevar esas obrase el desalojo de la vivienda.

XII.- Don Fidel y doña Dulce presentan escritos oponiéndose al recurso de apelación interpuesto por don Isaac y formulando alegaciones a las impugnaciones efectuadas por don Luciano y don Pascual , y solicitan que les sean impuestas las costas.

XIII.- Don Isaac presenta escrito haciendo manifestaciones respecto de las impugnaciones de la sentencia efectuada por don Luciano y don Pascual .



SEGUNDO.- Siguiendo un orden lógico, se ha de examinar el primero de los motivos alegados en su recurso de apelación por los demandantes don Fidel y doña Dulce y que se ha transcrito de forma sucinta en el apartado VII.1, del Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia.

Ante las alegaciones efectuadas por alguno de los apelados en sus escritos de oposición a dicho recurso relativos a las facultades del Tribunal de apelación se ha de recordar que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem , permitiendo un novum iudicium , que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015 ). No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -' tantum devolutum quantum appellatum ': artículo 465, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia - 'pendente appellatione nihil innovetur '-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una ' reformatio in peius ': artículo 465, apartado 4 , antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009 ).

Respecto a la forma de llevar a cabo la reparación de los defectos de cimentación y su coste, en el Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia recurrida, se dice: 'Los peritos de las partes difieren en sus informes sobre la solución constructiva más adecuada. El perito de los actores propuso en una modificación de su informe inicial que debía de actuarse mediante un micropilotaje de la cimentación unidos a inyecciones de resina, pese a que en su informe inicial propuso una menor cantidad de micropilotes, argumentando la necesidad de su aumento en el incremento de los daños entre las dos visitas efectuadas a la vivienda. Frente a ello, los peritos de los codemandados mantienen que los micropilotes no son necesarios, y que con las inyecciones de resina sería suficiente, aunque difieren en el número de inyecciones procedentes.

A la vista de las argumentaciones de los peritos en el acto de la vista debemos llegar a la conclusión de que la solución reparadora del Sr. Ricardo es excesiva, al no ser una construcción de gran envergadura y peso como podría ser un edificio de pisos, por no haber aportado unos datos objetivos que nos hubieran permitido valorar la evolución de las grietas, como podrían haber sido unos testigos de escayola, y por lo tanto entender que con la solución que aporta el Sr. Felix sería más que suficiente. Por su parte, la solución del Sr. Hipolito aparece como insuficiente y escasa, teniendo en cuenta la gravedad de las grietas aparecidas en la vivienda peritada. Así, se estima que el importe correspondiente para la reparación de las grietas en tabiquería asciende a la cantidad de 26341, 04 euros, tal y como ha valorado el perito D. Felix .' Tras examinar detenidamente los informes periciales emitidos por don Ricardo (Arquitecto Técnico), don Felix (Arquitecto) y don Hipolito (Arquitecto), las fotografías y demás documentos aportados a los autos y visionar la grabación de la extensa vista (unas siete horas repartidas entre dos días y recogidas en ocho DVD) y valorando conforme a las reglas de la sana critica dichos informes periciales y las aclaraciones dadas en el acto de la vista por los tres peritos ( artículo 348 de la LEC ), este Tribunal considera correcta y suficiente la reparación de los defectos de la cimentación (ausencia de los pozos de hormigón bajo las 13 zapatas) propuesta por el perito Sr. Felix (18 unidades de resina expansiva y 13 micropilotes), y no solo porque la cualificación profesional de dicho perito (Arquitecto) le habilita en materia de proyección y ejecución de cimentaciones de edificios, cosa que no ocurre con el perito Sr. Ricardo (Arquitecto Técnico), sino por las coherentes y lógicas explicaciones dadas por el perito Sr. Felix a la vista de las características del inmueble (edificio de dos plantas) y la entidad de los daño producidos.

Por todo ello, procede desestimar el motivo de apelación que es objeto de examen, y sin perjuicio de lo que se dirá seguidamente al analizar el segundo de los motivos de apelación alegados por los demandantes.



TERCERO.- Alegan los demandantes como segundo motivo de apelación que la sentencia recurrida ha omitido la referencia al pago de los gastos por honorarios de Arquitecto (para la elaboración del Proyecto de Ejecución, 7% sobre el presupuesto total) y Aparejador (por Dirección de Obra, 2% sobre el presupuesto total), más el IVA correspondiente a su intervención profesional (21%), Licencia Municipal (5% sobre presupuesto final de obras), y similares, que deberán ser incluidos ya que son gastos necesarios y obligatorios para las reparaciones.

Se oponen don Luciano y don Pascual , en sus respectivos escritos, alegando básicamente que ninguno de los conceptos que ahora se piden están incluidos en el informe pericial realizado por el Sr. Ricardo , por lo que se incurriría en incongruencia extrapetita si se concediera mas cantidad de lo pedido en la demanda.

Ciertamente, las sentencias han de ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito ( Artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En este sentido, la STS, Civil sección 1 del 14 de noviembre de 2008 (ROJ: STS 7242/2008 ) declara: 'Como recuerda la reciente sentencia de esta Sala de 25 enero 2008 , la congruencia consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al juez, incluida la razón de ser de esa petición, lo que se traduce en que el Juez ha de decidir todas las cuestiones controvertidas, explícita o implícitamente, dando respuesta en el fallo que se atenga a lo solicitado ( SSTC 67/1993, de 1 de marzo ; 171/2003, de 27 de mayo , etc; SSTS 30 de noviembre , 12 y 18 de diciembre de 2006 , 28 de febrero y 16 de marzo de 2007 , entre las más recientes).' En la demanda, cuyo Suplico ha sido transcrito literalmente en el apartado I del Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia, se solicitaba como pedimento principal la condena solidaria de los demandados a cumplir el proyecto básico y de ejecución elaborados por don Luciano , realizando las obras de reparación recogidas en el informe emitido por el perito don Ricardo , y subsidiariamente la condena solidaria de los demandados a indemnizar a los demandantes en la cantidad de 168.408, 08 €, que provisionalmente se presupuestaban para gastos de reparación.

La sentencia recurrida, tras considerar imposible cumplir el proyecto porque supondría demoler completamente la vivienda, opta por la condena de los demandados que considera responsables a pagar el importe de las obras de reparación, decisión que no ha sido objeto de recurso.

Así las cosas, este Tribunal considera que la petición de los demandantes de que se incrementen las cuantías de las reparaciones a cuyo pago han sido condenados los demandados en las partidas que se han reseñado no solo no infringe el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil , sino que además resulta totalmente procedente, pues, de una parte, suponen gastos necesarios para realizar las obras de reparación (véase que se recogen en los informes periciales elaborados a instancias de los demandados que ahora se oponen) y que por consiguiente han de sufragar los demandantes (tal y como establece la normativa sobre la materia); y de otra parte, con la suma de esos gastos no se supera la cantidad total reclamada en la demanda.

Por todo lo expuesto, las cantidades a pagar por los condenados por los tres diferentes grupos de defectos que recoge la sentencia del Juzgado de Primera Instancia serán: 1.- Humedades: Deberán responder solidariamente don Isaac y don Pascual por importe de 1.172.11€ los cuales deberán ser aumentados en un 13% (152, 37€) en concepto de gastos generales y un 6% (70, 33€) en concepto de beneficio industrial, arrojando un resultado de 1.394, 81€, a lo cual se le debe aplicar el 10% de IVA por obras de reforma (139, 48€), arrojando un resultado final de 1.534, 29€ por este concepto.

Además, los demandados deberán abonar las siguientes cantidades por honorarios facultativos: 82, 05€ por el Proyecto de ejecución (7% del importe de las obras); 35, 16€ Dirección de obra (3% del importe de las obras); y 24, 61€ correspondiente al 21 % de IVA sobre el total de los honorarios facultativos. Por último, también deberán abonar los demandados la cantidad de 46, 88€ por la Licencia de obras (4 % del importe de las obras). En conclusión, los condenados por grietas y tabiquería deberán abonar solidariamente la cantidad total de 1.722, 99€.

2.- Desperfectos en frentes de forjados y pilares: Deberán responder solidariamente don Isaac y don Pascual por importe de 7.839, 37€, los cuales deberán ser aumentados en un 13% (1.019, 12€) en concepto de gastos generales, y un 6% (470, 36€) en concepto de beneficio industrial, arrojando un resultado de 9.328, 85€, a lo cual se le debe aplicar el 10% de IVA por obras de reforma (932, 88€), arrojando un resultado final de 10.261, 73€ por este concepto. Además, los demandados deberán abonar las siguientes cantidades por honorarios facultativos: 653, 02€ por el Proyecto de ejecución (7% del importe de las obras); 279, 87€ Dirección de obra (3% del importe de las obras); y 195, 91€ correspondiente al 21 % de IVA sobre el total de los honorarios facultativos. Por último, también deberán abonar los demandados la cantidad de 373, 15€ por la Licencia de obras (4 % del importe de las obras). En conclusión, los condenados por grietas y tabiquería deberán abonar solidariamente la cantidad total de 11.673, 68€.

3.- Desperfectos por grietas en tabiquería: Deberán responder solidariamente don Isaac , con Luciano y Ferrallas y Construcciones Ismason, S.L.L. por importe de las obras de reparación 26.341, 04€, los cuales deberán ser aumentados en un 13% (3.424, 33€) en concepto de gastos generales, y un 6% (1.580, 46€) en concepto de beneficio industrial, arrojando un resultado de 31.345, 83€, a lo cual se le debe aplicar el 10% de IVA por obras de reforma (3.134, 58€), arrojando un resultado final de 34.480, 41€ por este concepto.

Además, los demandados deberán abonar las siguientes cantidades por honorarios facultativos: 1.843, 87€ por el Proyecto de ejecución (7% del importe de las obras); 790, 23€ Dirección de obra (3% del importe de las obras); y 1.053, 64€ correspondiente al 21 % de IVA sobre el total de los honorarios facultativos. Por último, también deberán abonar los demandados la cantidad de 1.053, 64€ por la Licencia de obras (4 % del importe de las obras). En conclusión, los condenados por grietas y tabiquería deberán abonar solidariamente la cantidad total de 37.721, 31€.



CUARTO.- Alegan los demandantes como tercer motivo de apelación que la sentencia recurrida ha omitido en el Fallo de la sentencia el pago de intereses recogido en el Fundamento de Derecho Noveno de la sentencia.

Don Luciano y don Pascual no solo se oponen al pago de intereses, sino que impugnan expresamente la sentencia del Juzgado por no haberse solicitado expresamente en la demanda, a lo que el Sr. Luciano añade que la petición principal era una obligación de hacer.

Al no haberse solicitado expresamente en la demanda, no procede conceder los intereses moratorios del artículo 1.108 del Código Civil , pues conforme tiene declarado la jurisprudencia dichos intereses han de ser solicitados por la parte demandante ( STS de 4-11-1991 , 27-10-1993 , 5-4-1994 , 20-11-1995 y 31-12-2002 ).

En cuanto a los intereses procesales del artículo 576 de la LEC , que conforme a reiterada jurisprudencia pueden y deben ser apreciados de oficio, la STS de 14 de julio de 2014 (ROJ: STS 3556/2014 ), en un supuesto en cierta medida similar al de autos, declaró: 'El motivo cuarto formula la misma denuncia, bajo invocación de la infracción de las mismas normas ( artículo 24 de la Constitución Española y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) en lo que se refiere a los intereses de carácter procesal del artículo 576 sobre los que no se ha hecho pronunciamiento ni en la sentencia ni en el posterior auto de aclaración, pese a que así lo exige la norma indicada cuando prescribe, en su apartado 1, que «desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley»; y, en su apartado 2, que «en los casos de revocación parcial, el tribunal resolverá sobre los intereses de demora procesal conforme a su prudente arbitrio, razonándolo al efecto».

Pues bien, la estimación del motivo y la asunción de la instancia respecto de dicha omisión, llevan a este tribunal a declarar la procedencia de devengo de los intereses de carácter procesal previstos en dicha norma desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia, respecto de la cuantía de la totalidad de las indemnizaciones reconocidas en la sentencia dictada por el Juzgado, y en cuanto al mayor importe de las indemnizaciones reconocidas en segunda instancia, desde la fecha de la sentencia dictada en apelación.' Aplicando al caso de autos la doctrinal legal y el precepto citado, las cantidades reconocidas en la sentencia dictada por el Juzgado devengarán el interés de carácter procesal del artículo 576 de la LEC desde la fecha de dicha sentencia (11 de enero de 2016 ), y en cuanto al mayor importe de las indemnizaciones reconocidas en esta sentencia, desde la fecha de su dictado.



QUINTO.- Sostiene don Isaac en su recurso de apelación que habría prescrito la acción para exigirle responsabilidades por vicios o defectos constructivos o de las instalaciones del edificio por el transcurso del plazo de tres años del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

En el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida, tras reproducir el artículo 17.1 de la Ley Orgánica de la Edificación , se dice: 'Los plazos previstos en este precepto son los que el codemandado alega como de caducidad, manteniendo que es de aplicación el plazo de un año al tratarse de meros defectos de ejecución. Observando los informes periciales llegamos a la cuestión indudable de que son daños debidos a defectos en la cimentación, forjados y elementos estructurales, ya que así lo afirman los tres peritos que han intervenido en el procedimiento, por lo que el plazo aplicable es el del apartado a), diez años, no habiendo transcurrido el mismo y debiendo desestimarse el presente motivo de oposición.' La Ley 38/1999, de 5 de diciembre, de Ordenación de la Edificación, sin perjuicio de las las responsabilidades contractuales en que hayan podido incurrir las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación, establece dos distintos plazos: a) una diversidad de plazos de garantía, distintos en función del grado de afectación del vicio o defecto a los requisitos básicos de la edificación, de diez años para los daños que afecten a elementos estructurales, relativos al requisito de seguridad; de tres años para los daños que afecten a elementos constructivos e instalaciones que incumplan los requisitos de habitabilidad; y de un año para los daños que afectan a elementos de terminación o acabado; estos plazos atienden al periodo de tiempo durante el que ha de producirse el vicio o defecto constructivo para que pueda quedar comprendido dentro del ámbito de responsabilidad establecido en la LOE ( articulo 17 LOE ); y b) un plazo de prescripción de dos años, computados a partir de que se produzcan los daños, tiempo durante el que ha de ejercitarse la acción de responsabilidad civil y cuyo transcurso provoca su extinción, sin perjuicio de la responsabilidad por incumplimiento contractual ( artículo 18 LOE ).

Tras examinar detenidamente los informes periciales y documentos aportados a los autos y visionar la grabación de la extensa vista (unas siete horas repartidas entre dos días y recogidas en ocho DVD) y valorando conforme a las reglas de la sana critica las declaraciones de las partes, peritos y testigos ( artículos 316 , 348 y 376 de la LEC ), este Tribunal comparte en lo esencial la argumentación de la sentencia recurrida, pues la práctica totalidad de los daños producidos en la vivienda de los actores son debidos, en mayor o menor medida y de forma directa o indirecta, a defectos en la cimentación, forjados y elementos estructurales, por lo que plazo de garantía sería el de diez años. Además, en modo alguno se trata de simples defectos de terminado o acabado cuyo plazo de garantía es el de un año, sino que, en el menor de los casos, se trataría de daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos constructivos o de las instalaciones que afectan gravemente a la habitabilidad de la vivienda (como ahora admite el apelante a diferencia de lo que sostenía en su escrito de contestación a la demanda), por lo que el plazo de garantía sería el de tres años establecido en el artículo 17.1.b, párrafo primero de la LOE . Plazo que no habría transcurrido cuando dichos daños aparecen, pues según el libro de órdenes la obra se dio por finalizada el 30 de enero de 2008 y según las declaraciones de diversos testigos que intervinieron en la reparación de diversos daños (albañiles, pintor y fontanero) esos defectos empezaron a ponerse de manifiesto mucho antes del transcurso de dicho plazo y continuaron produciéndose al menos hasta el primero de los informes emitido el día 12 de diciembre 2011 por el perito don Ricardo , y puesto que la demanda se interpone el día 29 de junio de 2012, es claro que en esa fecha tampoco habría transcurrido el plazo de prescripción establecido en el artículo 18.1 de la LOE .

Por todo ello, procede desestimar el motivo de apelación alegado por don Isaac que es objeto de examen.



SEXTO.- Además de la prescripción de la acción ya analizada, sostiene don Isaac en su recurso de apelación que no es responsable de los defectos de la obra por los motivos que se han transcrito sucintamente en los números 1, 2, 3 y 4, del apartado IX, del Primero de los Fundamentos de Derecho de esta sentencia, y que en aras de la brevedad se dan aquí por reproducidos.

Valorando conforme a las reglas de la sana crítica todas y cada una de las pruebas practicadas en los autos, este Tribunal considera considera correcta la valoración efectuada por el Juzgador de Primera Instancia y ajustada a derecho la condena de don Isaac , de forma solidaria con los agentes de la construcción que se indican en la sentencia recurrida, a pagar a los actores el importe de las reparaciones de la vivienda por ser responsable, con base al artículo 11.2a) de la LOE , de los vicios o defectos acreditado junto a los condenados.

Y tan solo se considera conveniente hacer las siguientes consideraciones, algunas de las cuales ya se recogen en la sentencia recurrida: 1.- Don Fidel y doña Dulce , propietarios del solar contrataron a don Isaac para llevar a cabo la construcción de una vivienda en dicha solar conforme al Proyecto elaborado por el Arquitecto don Luciano y al presupuesto de obras que a los dueños de la obra les presentó don Isaac , quien se ocuparía de la aportación de los materiales y la contratación del personal necesario para llevar a cabo la construcción, lo hizo hasta que dejó la obra por desavenencias con los propietarios.

2.- Como Director de la obra, además de autor del Proyecto, figuraba el Arquitecto don Luciano , y como Director de la Ejecución el Arquitecto Técnico don Pascual , y ello al margen de que en la práctica quien realizara todas o parte de las funciones de dichos técnicos fuera el Arquitecto Técnico don Manuel .

3.- La cimentación fue realizada por la empresa Ferrallas y Construcciones Imasol, S.L.L., que fue contratada a tales efectos por don Isaac .

4.- La decisión de no ejecutar los dados de hormigón de un metro de profundidad, y que según el proyecto deberían ir debajo de cada una de las zapatas, se ha acreditado que fue de don Isaac , y sin que esa modificación del proyecto, al igual que otras como la supresión del doble tabique y cámara de aire del cerramiento del patio interior de la vivienda, se hiciera constar en el Libro de Ordenes ni se haya acreditado que fueran autorizadas por la Dirección Facultativa.

5.- Cuando don Isaac dejó la construcción ya se había ejecutado la estructura, cerramientos, enfoscado, tabiquería interior y pintado de la vivienda, bien por los propios trabajadores del Sr. Isaac , bien por los diferentes profesionales que este había contratado, y sin que hasta ese momento conste acreditado que los propietarios de la obra, y que por su profesión no parecen que tengan conocimientos en la materia, tomaran decisiones sobre la ejecución de la obra o decidieran efectuar modificaciones al proyecto, al margen del cambio de ubicación de la puerta de entrada, a la que no se imputa ninguna de los daños aparecidos, o a la construcción de un castillete en la terraza, y que la decisión de su construcción hubiera sido tomada por los propietarios, si ello iba a tener incidencia en los cálculos sobre resistencia del edificio (lo que ni se ha acreditado dadas las discrepancias de los peritos y las circunstancias del castillete y de la obra), la Dirección Facultativa y el Constructor deberían haberse negado a ello o hacer las correcciones pertinentes al respecto.

6.- El personal contratado por los propietarios con posterioridad a la marcha de la obra del Sr. Isaac lo fue para terminar lo que faltaba o para reparar lo mal hecho y los daños que fueron apareciendo como consecuencia de los vicios o defectos anteriores.

SEPTIMO.- Solicita don Luciano en su recurso de impugnación, en primer lugar, su absolución por no ser responsable de la supresión de los pozos de hormigón proyectados bajo las zapatas, pues se habrían suprimido sin su conocimiento y consentimiento, y no haberse además acreditado la ausencia de esos pozos.

Lo primero que se ha decir, ante las imputaciones que pudieran hacerse al Arquitecto Técnico Director de la Ejecución de la obra codemandado, don Pascual , y al que en la sentencia recurrida no se le imputa responsabilidad alguna por el tema de la no ejecución de los pozos, que es unánime la jurisprudencia que impide la petición de condena de un codemandado respecto del otro y a un apelante pedir la agravación de la condena de un coapelado, pues el demandado apelante solo puede pedir que se desestime la demanda total o parcialmente respecto de él [ STS de 7 de mayo de 1993 (ROJ: STS 17497/1993 ) y 27 de marzo de 2013 (ROJ: STS 1403/2013 ) y las que en ellas se citan].

En un supuesto en cierta medida similar al de autos, y en que el promotor demandaba a arquitecto autor del proyecto y director de la obra, la STS de 26 de septiembre de 2012 (ROJ: STS 6284/2012 ) declaró: 'El artículo 1544 CC contiene la definición del contrato de arrendamiento de obras o servicios (ejecución de obra o empresa, y de prestación de servicios), y se puede denunciar su infracción cuando se discute la calificación, o en que consisten las prestaciones de las partes. Pero en modo alguno cabe tomar dicho precepto como enunciado de infracción legal que permita reproducir todas las discrepancias de las partes sobre el ámbito del contrato en concreto, cumplimiento o incumplimiento de las prestaciones, o su extinción o modificación ( STS 7 de octubre 2011 ). Bajo la denuncia genérica lo que la parte recurrente pretende es que se le exonere de responsabilidad por imputarle un defecto originado en la fase de la dirección de la obra ajena a su obligación como arquitecto, y ello supondría convertir a la casación en una tercera instancia, lo que la ley no permite, ni la jurisprudencia consiente.

Pero es que, además, el encargo realizado por el dueño de la obra, aceptado por el arquitecto, determina el nacimiento del contrato de arrendamiento de obra, previsto en el artículo 1544 del CC del que surge la obligación del arquitecto no solo de redactar un proyecto técnicamente viable, sino de asumir la dirección de la obra durante la ejecución, de manera tal que esta pueda ser llevada a su práctica material de acuerdo con lo proyectado, lo que no se produjo al no haberse obtenido el resultado pretendido por la actividad profesional contratada como consecuencia de no haber verificado el replanteo que entendía se había hecho correctamente. Con esta mala praxis se produjo un exceso de altura en la cumbrera del edificio que determinó la suspensión, la sanción y la orden de demolición por el Ayuntamiento.' Expuesto lo anterior, este Tribunal considera, al igual que el Juzgador de Primera Instancia y en aplicación de la jurisprudencia citada, que la responsabilidad por la no ejecución de los tan repetidos pozos alcanza, en cuanto a su condición de Director de la obra, al Arquitecto don Luciano , pues el artículo 12.3.b) de la LOE recoge entre las obligaciones del Director de la obra, la de 'Verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno', y en el caso de autos el control de que la cimentación se ejecutara conforme a la proyectado se hacía más necesario al haberse hecho el Proyecto sin haberse llevado a cabo un estudio previo de las características geotécnicas del terreno y el Sr. Luciano había sido el autor de dicho Proyecto, pues aunque no fuera de aplicación a esa obra el Código Técnico de la Edificación por haberse solicitado la Licencia con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 31472006, de 17 de marzo, que aprobó dicho Código, la buenas prácticas de la construcción en esas fechas ya incluían la práctica de ese estudio, salvo que el Arquitecto Proyectista ya conociera las características geotécnicas de ese terreno.

Por todo lo expuesto, el motivo de impugnación formulado por don Luciano que es objeto de examen no puede prosperar.

OCTAVO.- Alega también don Luciano en su recurso de impugnación que no procede la condena relativa al abono de los gastos de alquiler de una vivienda y guardamuebles durante el tiempo que duren las obras de reparación por no ser necesario el desalojo de la vivienda para la realización de las obras a que ha sido condenado el impugnante.

En términos similares al anterior, alega don Pascual en su recurso de impugnación que no procede la condena relativa al abono de los gastos de alquiler de una vivienda y guardamuebles durante el tiempo que duren las obras de reparación por no conllevar esas obras el desalojo de la vivienda.

Este Tribunal, a la vista de los múltiples y generalizados daños que presenta la vivienda, y especialmente los que afectan a la cimentación y, por consiguiente, tanto a la habitabilidad como a la seguridad del inmueble, considera no solo prudente sino necesario el desalojo de la vivienda durante la ejecución de las obras de reparación, por lo que procede desestimar el motivo de impugnación que es objeto de examen.

NOVENO.- Resueltos todos los demás motivos de apelación e impugnación, se ha de examinar el último de los motivos alegados por los demandantes en su recuso de apelación, la indebida denegación de la imposición de las costas de la Primera Instancia a todos los demandados.

Aunque el Tribunal Supremo considera procedente la condena en costas a la parte demandada en los casos de estimación sustancial de la demanda ( STS de 10 de noviembre de 2016, ROJ: STS 4836/2016 ) o de estimación de alguna de las peticiones formuladas con carácter alternativo o subsidiario [ STS de 17 de marzo de 2016 (ROJ: STS 1321/2016 ) y de 14 de septiembre de 2007 (ROJ: STS 5925/2007 )], en el caso de autos no existe estimación sustancial sino parcial de la petición formulada con carácter subsidiario, pues la cantidad concedida no supera la tercera parte de la solicitada, por lo que se considera correcta la no condena en costas de la Primera Instancia a los demandados y se desestima este concreto motivo de apelación.

DECIMO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Fidel y doña Dulce , no procede hacer expreso pronunciamiento condenatorio en las costas del mismo ( Artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y procede acordar la devolución a dichos apelantes del depósito por ellos constituido para recurrir ( apartado 8 de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Desestimado íntegramente el recurso de apelación interpuesto por don Isaac , procede condenarle al pago de las costas causadas por dicho recurso ( Artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y procede acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir por dicho apelante ( apartado 9 de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Estimados parcialmente los recursos de impugnación interpuestos por don Luciano y don Pascual , no procede hacer expreso pronunciamiento condenatorio en las costas causadas por dichos recursos ( Artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

I.- Se desestima íntegramente el recurso de apelación interpuesto por don Isaac contra la sentencia dictada en fecha 11 de enero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción nº 3 de La Palma del Condado .

II.- Se estiman parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Fidel y doña Dulce y los recursos de impugnación interpuestos por don Luciano y don Pascual contra la referida sentencia que se revoca solo parcialmente en los siguientes extremos: 1.- Se condena solidariamente a don Isaac y a don Pascual a abonar a los actores la cantidad de 1.722, 99€ en concepto de indemnización por los desperfectos reclamados en concepto de 'humedades'.

2.- Se condena solidariamente a don Isaac y a don Pascual a abonar a los actores la cantidad de 11.673, 68€ en concepto de indemnización por los desperfectos reclamados en concepto de 'desperfectos en frentes de forjados y pilares'.

3.- Se condena solidariamente a don Isaac , don Luciano y a Ferrallas y Construcciones Ismason SLL a abonar a los actores la cantidad de 37.721, 31€ en concepto de indemnización por los desperfectos reclamados en concepto de 'grietas en tabiquería'.

4.- Las cantidades reconocidas en la sentencia dictada por el Juzgado devengarán el interés de carácter procesal del artículo 576 de la LEC desde la fecha de dicha sentencia (11 de enero de 2016 ), y en cuanto al mayor importe de las indemnizaciones reconocidas en esta sentencia, desde la fecha de su dictado.

III.- Se condena a don Isaac al pago de las costas del recurso de apelación por el interpuesto y se acuerda la pérdida del depósito por el constituido para recurrir.

IV.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas del recurso de apelación interpuesto por don Fidel y doña Dulce y se acuerda la devolución a dichos apelantes del depósito por ellos constituido para recurrir.

V.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de los recursos de impugnación interpuestos por don Luciano y don Pascual .

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.