Sentencia Civil Nº 335/2011, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 510/2010 de 26 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00335/2011

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.335

En la ciudad de Ourense a veintiséis de septiembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio División Judicial de Herencia procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Bande, seguidos con el n.º 143/04, Rollo de Apelación núm. 510/10, entre partes, como apelante DÑA. Elisenda que actúa en nombre y representación de la Comunidad Hereditaria de Desiderio , representada por la Procuradora Dña. María Jesús Boo Montes, bajo la dirección de la Letrada Dña. Pilar Pérez García y, como apelados, D. Ernesto , representado por el procurador D. Ricardo Rómulo González Tejada, bajo la dirección del Abogado D. José Carlos González Fernández, D. Fermín , representado por el Procurador D. Andrés Tabarés Pérez Piñeiro, bajo la dirección del Abogado D. Ricardo J. Orban Moreno y DOÑA Juliana , representada por la procuradora Dña. Mónica Quintas Rodríguez bajo la dirección del Abogado D. Bienvenido J. Fernández García. Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Bande, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 2 de junio de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se aprueban las operaciones divisorias de la herencia de DOÑA Rebeca realizadas por el contador partidor D. Nicanor , las cuales, una vez firme la presente resolución, se protocolizaran en la notaría de Celanova, remitiéndose a tal efecto las operaciones divisorias y testimonio del auto.

No ha lugar a la imposición de costas ".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de DOÑA Elisenda recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia de Bande de 2 de junio de 2010 es recurrida en alzada por la representación procesal de la parte demandante quien interesa se dicte nueva resolución por la que, al acoger la motivación contenida en su escrito de interposición del recurso, se rectifique el cuaderno particional presentado por el contador partidor D. Nicanor y en su virtud se atribuya a la apelante una proporción de participación en la "casa do zapateiro", en Os Bullos, que integra el haber hereditario de Dª. Rebeca , no inferior al 75%; esta declaración conllevará las debidas rectificaciones.

La base jurídica para la obtención del pronunciamiento anterior la residencia el apelante en el contenido del artículo 756 de la Ley de enjuiciamiento civil, de donde parte para instar la aplicación del artículo 1057 del Código Civil y así al comprenderse la vivienda en cuestión dentro del haber ganancial que integraba la sociedad conyugal formada por la acusante anteriormente citada y su esposo D. Ernesto , en atención a que éste legó a la recurrente la participación que pudiera ostentar en la referida casa, debe seguirse el deseo de D. Ernesto y en consecuencia procede rectificar el cuaderno particional. Otras alegaciones se concretan en la mala relación que existe entre los herederos, la posesión habitual de la casa por parte de la recurrente y la necesidad que establece el artículo 786 de la Ley de enjuiciamiento civil de procurar la indivisión de los bienes y la posibilidad de adjudicación de la vivienda a solo uno de los herederos tal y como se dispone en el artículo 1062 del Código Civil .

SEGUNDO .- No cabe atender al primero de los argumentos ofrecidos por la recurrente sencillamente porque la sucesión que se contempla no es la de D. Ernesto sino la de Dª. Rebeca y la vivienda en cuestión fue atribuida al haber propio de esta en la liquidación de la sociedad de gananciales que formaba con su esposo. Esta liquidación alcanzó firmeza al obtener tal condición el auto de 14 de octubre de 2008 (folio 410). La casa se adjudicó a Dª. Rebeca y por tanto su destino dominical es absolutamente ajeno a las disposiciones que sobre la misma hubiera podido realizar D. Ernesto . No se trata, por tanto, de quiebra alguna del artículo 786.1 de la Ley de enjuiciamiento civil - El contador realizará las operaciones divisorias con arreglo a lo dispuesto en la ley aplicable a la sucesión del causante; pero si el testador hubiere establecido reglas distintas para el inventario, avalúo, liquidación y división de sus bienes, se atendrá a lo que resulte de ellas, siempre que no perjudiquen las legítimas de los herederos forzosos. Procurará, en todo caso, evitar la indivisión, así como la excesiva división de las fincas - porque la sucesión que se contempla no es aquella que se rige por un testamento realizado por persona distinta, que es lo que parece pretender la recurrente. En consecuencia no cabe atender a infracción normativa alguna al basarse la argumentación de la recurrente en este punto en título distinto de aquel que rige la sucesión de Dª. Rebeca .

TERCERO .- En cuanto a la infracción del contenido del artículo 1062 del Código Civil no se ha producido tal. Este precepto dispone la posibilidad de que la cosa indivisible sea adjudicada a uno de los coherederos, pero tal atribución tiene idealmente un momento posterior a la adjudicación de porcentajes a cada uno de los coherederos de ahí que se establezca la posibilidad de que cualquiera de los coherederos inste la subasta del bien común con admisión de licitadores extraños, lo que no sería posible de admitirse la adjudicación inmediata en el cuaderno particional.

Asimismo hemos de detallar que no hay motivo alguno para adjudicar la casa en cuestión a la recurrente pues la mera posesión anterior a la partición no habilita para obtener tal adjudicación. Supone lo anterior la regularidad del cuaderno particional en este punto sin que la adjudicación de porcentajes de participación de la vivienda en cuestión suponga quebranto de precepto alguno. La situación de indivisibilidad del inmueble debe llevar a la extinción del condominio con la venta del bien común y reparto del precio obtenido; esta es la solución que se deriva de la adjudicación verificada en el cuaderno particional que resulta por ello ajustada a derecho.

CUARTO .- Finalmente y en lo que se refiere a las malas relaciones existentes entre los interesados, no es cuestión que jurídicamente pueda fundamentar la revocación del cuaderno particional y respecto a las mejoras y costes soportados por los recurrentes por la posesión previa d la casa litigiosa, será cuestión a liquidar de conformidad con la aplicación de las reglas de liquidación de los estados posesorios.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil, la desestimación del recurso supone la imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Elisenda contra la sentencia, de fecha 2 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Bande , en autos de Juicio División Judicial de Herencia 143/04, Rollo de Sala 510/10, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer , en su caso , el recurso extraordinario por infracción procesal y/o el recurso de casación, en el plazo de cinco días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.