Sentencia Civil Nº 335/2005, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 191/2005 de 15 de Junio de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D./Dª. Ricardo Moyano García (Ponente)

Magistrados:

D./Dª. Rosalía Fernández Alaya

D./Dª. Ildefonso Quesada Padrón

En Las Palmas de Gran Canaria , a 15 de junio de 2005 .

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 30 de julio de 2004

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D./Dña. Mapfre Guanarteme S.A.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA , el recurso de apelación admitido a la parte demandada , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 30 de julio de 2004 , seguidos en esta alzada en virtud del recurso de apelación de D./Dña. Mapfre Guanarteme S.A. representados por el Procurador D./Dña. Angel Colina Gomez y dirigidos por el Letrado D./Dña. Jose Avila Cava , siendo parte apelada D./Dña. Rogelio representados por el Procurador D./Dña. M. Elena Gutierrez Cabrera y dirigidos por el Letrado D./Dña. Alfredo Estupiñan Gonzalez .

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Mª. Elena gutiérrez Cabrera, en nombre y representación de Rogelio, la entidad Mapfre Guanarteme, representada por el Procurador D. Carmelo Jiménez Rojas, se condena a la aseguradora al pago de treinta mil cincuenta euros con sesenta y un céntimos, más los intereses del art. 20 de la LCS, a computar desde la fecha de declaración de incapacidad, así como las costas procesales .

Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 7 de octubre de 2.004:

Que procede aclarar la resolución dictada en fecha 30 de julio pasado en el sentido de hacer constar en el encabezamiento de la demanda que "la entidad demandada es la Mapfre Guanarteme", así como en el fallo que se "estima integramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Mª. Elena Gutiérrez Cabrera, en nombre y representación de Rogelio, la entidad Mapfre Guanarteme, representada por el Procurador D. Carmelo Jiménez Rojas, y se condena a la aseguradora al pago de treinta mil cincuenta euros con sesenta y un céntimos, más los intereses del art. 20 de la LCS, a computar desde la fecha de declaración de incapacidad, así como las costas procesales".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 13 de Junio de 2.005 .

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr./a. D./Dña. Ricardo Moyano García , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea en esta litis acción de reclamación de indemnización derivada de la contratación de seguro de accidentes, por haber sufrido el asegurado uno de los riesgos cubiertos, accidente laboral con consecuencia de invalidez permanente. La aseguradora demandada se opone por las siguientes razones:

a)No le consta el hecho del accidente. Sin embargo, el mismo quedó acreditado como hecho probado en las actuaciones administrativas, laborales y judiciales previas, que culminaron en el reconocimiento por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social de una incapacidad permanente total para su actividad habitual, por lumbalgia postraumática consecuencia de la rodadura de un andamio en el que trabajaba como albañil, habiendo confirmado el Juzgado de lo Social de Galdar la calificación del accidente.

b)El accidente se ha producido por un "tirón en la espalda" según se admite en la demanda y en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, y ese tipo de accidente supone un riesgo no cubierto conforme al condicionado general de la póliza de seguro, letra d). La parte actora, sobre este extremo, ha señalado que no tenía conocimiento ni consintió esa exclusión. Más allá de la discusión sobre si realmente se le entregó una copia de las condiciones generales o no al asegurado, y de si éste las conocía realmente o no, la interpretación mayoritaria en la jurisprudencia es la necesidad de que, si las condiciones generales o particulares incorporan cláusulas limitadoras de los derechos del asegurado, sean firmadas expresamente por éste como signo de consentimiento a la restricción. Lo cual viene reforzado por el art. 5 y ss. de la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación, que aunque de un modo no totalmente nítido parecen exigir la firma no ya del contrato sino de las propias condiciones: Art. 5-1: "Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas." Por tanto, la incorporación al documento contractual debe constar bajo la firma del asegurado, sin que baste un anexo no firmado por el mismo. En el mismo sentido verbigracia la SAP Ciudad Real 2-5-05 (Ref. JUR 2005113299 ) : "el criterio invariable de esta Sala sobre la materia quedó fijado en nuestra Sentencia 23 septiembre del 2002 ( JUR 2003, 62469) , el que viene siendo recordado desde entonces, la más reciente oportunidad se encuentra en la Sentencia de 25 abril 2005, y cuyos términos más relevantes se concretan, con respecto a la resolución del supuesto que nos ocupa, en que tanto el art. 3 de LCS ( RCL 1980, 2295) como el art. 5 Ley 7/1998 de 13 abril ( RCL 1998, 960) sobre Condiciones Generales de Contratación requieren la firma o suscripción del documento en que se recojan las condiciones generales y, además, la aceptación específica o separada de aquéllas que tengan carácter limitativo de los derechos del asegurado."

c) Por último, sostiene la aseguradora que la exclusión de los tirones como riesgo indemnizable no es verdaderamente una limitación de responsabilidad sino una delimitación del riesgo asegurado, por lo que no opera la doctrina jurisprudencial expuesta. Sin embargo, el riesgo asegurado es el accidente que causa daños a la salud -incluida la incapacidad permanente laboral-, y la exclusión de los daños sufridos por tirones, lumbalgias, etc., sólo puede entenderse como una restricción de la responsabilidad por dicho riesgo de accidente. En tal sentido, respecto a la distinción entre delimitación del riesgo y cláusula limitadora la SAP Baleares 22-3-05 (JUR 200589360 ) afirma: "Que nos hallamos ante una cláusula limitativa de los derechos de los asegurados y no delimitadora del riesgo cubierto ha sido declarado por esta Audiencia Provincial en múltiples resoluciones de las que son muestra, entre otras, las sentencias de esta misma Sala de 26 de septiembre de 2000 ( JUR 2000, 301828) , 21 de octubre de 2003 ( JUR 2004, 87648) y 18 de febrero de 2005 ( JUR 2005, 76676) . En este sentido y como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1997 ( RJ 1997, 707) , «a diferencia de las cláusulas delimitadoras del riesgo, que son las que con carácter general definen o describen el riesgo que va a ser objeto de cobertura por el contrato de seguro, las limitativas de los derechos del asegurado son las que excluyen, limitan o reducen en determinados supuestos la cobertura del riesgo en principio asegurado, y que, de no ser por la cláusula, quedarían incluidos en el riesgo, que delimita el ámbito general del seguro». En idéntico sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de julio de 2002 ( RJ 2002, 5905) (y en las que en ella se citan), al señalar que «ha de partirse que la exclusión de riesgo es efectiva cláusula limitativa, al repercutir negativamente en los derechos de los asegurados, pues quedan privados de poder obtener el resarcimiento económico correspondiente de ocurrir el siniestro cubierto por la póliza, es decir, que la cobertura se hace ineficaz y ninguna utilidad ha producido»; criterio que se reitera en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2003 ( RJ 2003, 8084) . "

Por todo lo expuesto, el riesgo estaba asegurado, sin que pueda prevalecer la exclusión fijada en condiciones generales no expresamente aceptadas por el asegurado, por lo que la demanda ha de ser estimada.

ULTIMO: Sobre las costas de la segunda instancia, con arreglo al art. 394 y 398 de la L.E.C. 1/2000 no concurriendo circunstancias de no imposición, recaen sobre la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D./Dña. Mapfre Guanarteme S.A. , contra la sentencia de fecha 30 de julio de 2004 , dictada por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.