Sentencia CIVIL Nº 334/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 988/2016 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 988/2016
Procedimiento ordinario nº 208/2014
Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Arenys de Mar
S E N T E N C I A Nº 334/2018
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE EN FUNCIONES
RAMÓN VIDAL CAROU
MAGISTRADOS
ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
Sergio Fernandez Iglesias
En la ciudad de Barcelona, a 19 de junio de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio ordinario nº 208/2014, seguidos por el Juzgado 1ª instancia nº 7 de Arenys de Mar, a instancias
de PISCINAS COSTA BRAVA, S.L. representado/a por el Procurador Sr. Manuel Oliva Rossell, contra Dª.
Agueda y D. Samuel representados por el Procurador Sr. José Rafael Ros Fernández los cuales penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia
dictada en los mismos el día 21/4/2016 rectificada por auto de 27 de abril de 2016 por el/la Juez del expresado
Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por PISCINES COSTA BRAVA, S.L. contra D. Samuel y DOÑA Agueda , debo condenar y condeno a la demandada a abonara la actora la cantidad de DOCE MIL TRESCIENTOS SESENTA EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (12.360,53 €), con más los intereses en la forma que se establece en el Fundamento Quinto de esta resolución y al pago de las costas procesales '.

Y la parte dispositiva del auto de aclaración de 27/4/2016 es del tenor literal siguiente: ' Estimo la petición formulada por el/la Procurador/a SILVIA ROIG SERRANO de la parte Samuel Agueda de rectificar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 21 de abril de 2016, en el sentido de que queda definitivamente redactada de la siguiente forma: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por PISCINES COSTA BRAVA, S.L. contra DON Samuel y DOÑA Agueda , debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de DOCE MIL TRESCIENTOS SESENTA EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (12.360,53 €), con más los intereses en la forma que se establece en el Fundamento Quinto de esta resolución y sin imposición de costas '.



SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que lo impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 31/5/2018

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Sergio Fernandez Iglesias de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de las partes 1. La sociedad PISCINAS COSTA BRAVA, S.L. formuló demanda de juicio ordinario en base a los trabajos de reparación de la piscina de los demandados don Samuel y doña Agueda , por lo que reclamaba una cierta cantidad de dinero, 18.023,33 euros.

2. Las personas demandadas se opusieron a la reclamación con los argumentos indicados en síntesis: que el objeto de encargo fue la reparación de la fuga de agua que presentaba la piscina, pero no era cierto que interesaran otra serie de instalaciones y mejoras; que el encargo de reparación de la fuga fue indebidamente cumplido por la contratista, aduciendo en primer lugar exceptio inadempleti contractus del contrato de arriendo de obra y su obligación de resultado, y subsidiariamente, concurrencia de exceptio non rite adimpleti contractus y minoración del precio; de manera que pidió la desestimación de 'las otras pretensiones de la actora', con imposición de costas.



SEGUNDO. Sentencia de instancia. Recurso de apelación e impugnación de la misma sentencia.

1. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, atribuyendo incumplimiento contractual a la actora, analizando la prueba, dando por probado no solo la realización de diversos trabajos por la actora, desde la reparación de fugas de agua hasta la colocación de ciertos ornamentales de ocio, y el encargo de todos esos trabajos por los demandados, aunque la prueba de otra contratación de la empresa CRM PISCINES en abril de 2013 lleva a concluir que la demandante no incumplió completamente con el trabajo pactado, pues el mismo incluía otras obras y reparaciones, además de la reparación de las fugas de agua. Condena a la suma 12.360,53 euros, sin costas tras auto de rectificación posterior.

2. Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandada. Se basa, en síntesis, en motivo procesal de indebida admisión de prueba pericial por infracción del art. 338.2 LEC , y nulidad de acto procesal; falta de exhaustividad de la sentencia, infracción de los arts. 218.1 LEC y 24.1 de la Constitución española ; y motivo de fondo.

Finalmente insta del tribunal sentencia desestimando íntegramente la demanda de la actora; con expresa condena en costas.

3. La sociedad apelada se ha opuesto a dicho recurso, por argumentos no reiterados en aras de brevedad, y además ha impugnado por otrosí la misma sentencia apelada, en virtud de alegación única que finalizaba con la instancia de sentencia de revocación parcial de la apelada, con estimación íntegra de su demanda, con condena en costas de ambas instancias a los demandados.



TERCERO. Motivo procesal de indebida admisión de prueba pericial por infracción del art. 338.2 LEC , y nulidad de acto procesal 1. Vaya por delante que asumimos y damos como propios los fundamentos de la sentencia apelada, en orden a evitar inútiles reiteraciones.

2. En este motivo procesal los apelantes postulan la indebida admisión de la prueba pericial aportada por la parte adversa en la vista de audiencia previa, pues dice que debería aportarse con cinco días de antelación a esa vista, de conformidad con la previsión del art. 338.2 LEC y la jurisprudencia que interpreta dicho precepto.

3. Para ello aduce la jurisprudencia que vendría a equiparar la vista referida en dicho precepto a la audiencia previa en los supuestos de procedimientos ordinarios.

4. No podemos admitir el motivo. Partiendo de la redacción del art. 338.2 LEC vigente en esa vista de la fase intermedia procesal era la anterior a la vigencia de la Ley 42/2015, tratándose de proceso incoado en mayo de 2014 y la audiencia previa se celebró en 6.5.2015 -dicha Ley solo entró en vigor en 7 de octubre siguiente-, parece claro que la posibilidad de aportar tal dictamen pericial motivado en la contestación de demanda lo era de cinco días antes del juicio propio de ordinario, no de la vista de audiencia previa, pues entonces aún no se había introducido la forma escrita de contestación de los juicios verbales, que entonces se celebraba con la vista alternativa que refería dicho art. 338.

5. Además, como quiera que fuere, la jurisprudencia que invocan los apelantes no se aplicaría al caso dado, pues se refiere a supuestos distintos en que se pretendió subsanar con esa aportación pericial algún hecho constitutivo de la causa petendi inicial de demanda, mientras que en este caso esa aportación sobrevenida estuvo efectivamente justificada en la contestación, pues limitándose la demanda a reclamar los trabajos efectuados en la piscina de los demandados, previa reclamación extrajudicial respondida como consta por el demandado, la contestación alegó que no encargó parte de los trabajos facturados, además de mala praxis y una minoración de la cuantía reclamada, vista especialmente la parte antes entrecomillada del suplico de contestación, motivando esa aportación en ese momento procesal, como autorizaba el contenido de dicho art. 338.2 LEC , que era excepción de la regla general contenida en el art. 337 en relación al 265.1.4º de la L.E.Civil .

6. Concluye el motivo que no se adujo causa concreta de nulidad procesal de esa admisión de la prueba pericial, al no aducirse tampoco ninguna indefensión en la parte apelante, quien pudo examinar dicho dictamen pericial en el intervalo de mayo de 2015 a la vista de juicio de abril de 2016.



CUARTO.Falta de exhaustividad de la sentencia, infracción de los arts. 218.1 LEC y 24.1 de la Constitución española . Falta de respuesta a las cuestiones planteadas.

1. La parte apelante reprocha lo sucinto de la sentencia, que no analizara cuál era el encargo que tendría la actora de la misma apelante, qué tipo de contrato era, y en concreto de obra con resultado como pretendía esa parte, si existía presupuesto previo, si cumplió la actora con su cometido, y etcétera.

2. Se refiere a las SSTC 29/1987 y 8/1989 , y a que la sentencia apelada infringiría el art. 218.1 LEC y 24.1 de la Constitución española , no dando respuesta a las cuestiones planteadas.

3. Tampoco puede estimarse este motivo, a pesar de lo sucinto de la fundamentación de la sentencia, en cuanto es claro que la misma no vulnera lo dispuesto en el art. 218.1 LEC , ni, por consiguiente, el art. 24 CE , al dar respuesta a todos los puntos controvertidos sin apartarse de la causa de pedir respectivamente aducidas por ambas partes.

La Ley de Enjuiciamiento Civil, establece en su artículo 216 el principio de justicia rogada, de tal modo que los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales. Y bajo el epígrafe 'Exhaustividad y congruencia de las sentencias', dispone en su artículo 218 que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el Tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos.

En aplicación de tal norma el motivo del recurso debe por completo perecer al cumplir la sentencia apelada con la motivación exigida en el artículo 218 de la Ley Enjuiciamiento Civil , desarrollo del artículo 120 de la Constitución española , pues se expone en la sentencia la razón básica y esencial que sustenta la decisión judicial en el fallo dictado y se razona explícitamente en la fundamentación cual es la razón fáctica y jurídica que motiva la estimación parcial de la pretensión de la apelada y, por consiguiente, ha permitido perfectamente su control a través del sistema de recursos establecido legalmente, por lo que la denuncia de ausencia de exhaustividad o falta de respuesta a cuestiones o alegaciones instrumentales carece de sentido.

Cabe decir que la congruencia es la adecuada relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia ( sentencias de la Sección 4ª de la Audiencia de Barcelona de 2 de marzo de 2000 , 11 de abril de 2000 , 10 de abril de 2002 , 1 de julio de 2002 , 8 de noviembre de 2002 , 11 de marzo de 2003 ).

En igual sentido la doctrina constitucional, según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva no se satisface exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución judicial motivada y fundada en derecho, sino que es necesario, además, que aquella resolución atienda sustancialmente al núcleo de las pretensiones formuladas por las partes, de suerte que ofrezca una repuesta judicial coherente con los términos del debate suscitado en el proceso.

Así, el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia ( SSTC 15/1999, de 22 de febrero 1999 ; 29/1999, de 8 de marzo ; 23/2000, de 31 de enero .

En resumen, la incongruencia como vicio interno de la sentencia existirá cuando se concede más de lo pedido por el actor o menos de lo aceptado por el demandado, se aprecian excepciones no opuestas por la parte demandada, salvo que resulten estimables de oficio, o se altera por el Tribunal la 'causa petendi' como fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas en el proceso, generando la consiguiente indefensión para la otra parte; supuestos a los que cabe añadir la falta de resolución sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes.

4. Pero nada de esto ha ocurrido en el caso, por lo que se desestima el motivo, cuanto más, si, con la jurisprudencia, puede entenderse que ya se ha dado respuesta, implícita, a las cuestiones planteadas explícitamente en el recurso, así sobre la evidente ausencia de presupuesto alguno que no era hecho controvertido, o la naturaleza de contrato de obra de lo pactado oralmente; lo esencial resulta que la sentencia da por probado, si se quiere de forma implícita, que el encargo o encargos de los demandados -meramente verbales, en el consabido principio espiritualista de la contratación que rige en nuestro ordenamiento jurídico- incluía todos los trabajos facturados, también los de ocio o no relacionados directamente con la fuga de agua de la piscina disfrutada en la vivienda primera residencia de los apelantes, según resulta de la afirmación de la demanda no contradicha en contestación.



QUINTO.Motivo de fondo 1. La parte apelante insiste en la incardinación del supuesto dado en la excepción de contrato no cumplido ( exceptio non adimpleti contractus ), aunque no menciona que subsidiariamente planteó en contestación el supuesto de cumplimiento anormal o defectuoso ( exceptio non rite adimpleti contractus ), y dice que la prueba no acredita más encargo que el de la fuga de agua incumplido totalmente por la apelada.

2. Pero no podemos estar de acuerdo en esa apreciación, aunque parte sustancial de la prueba venga constituida por la declaración de los operarios de la sociedad apelada.

En ese sentido, ponemos en valor esa primera residencia de los apelantes, no siendo de recibo mencionar que no eran conscientes de los trabajos que fueron desarrollados en su piscina en el intervalo temporal que consta en el dictamen pericial, así en cuanto a la instalación en la piscina, altamente sofisticada, de un surtidor lanzadera, la reparación del recubrimiento de gresite y suministro de productos químicos, la reparación del aparato de calentamiento de agua, siendo la piscina exterior y climatizada y la sustitución de la fibra óptica, pues dicha piscina contaba con iluminación subacuática con una línea de luz por fibra óptica a su alrededor, que sustituyó la empresa apelada, en una serie de trabajos que no se niegan como hechos, ni se atribuyen tampoco a la empresa que arregló definitivamente la fuga de agua tras la apelada.

3. Resulta harto significativo al respecto la discordancia entre lo pretendido en contestación, en que quedó definitivamente fijado el pleito, art. 412 LEC , que era aquella confusa 'desestimación de las otras pretensiones de la actora', donde el subrayado en negrita es nuestro, y lo que se pretende ahora en recurso, la desestimación de todas las pretensiones de la actora, en el ámbito limitado del recurso, a tenor de lo establecido en el art. 456 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil .

4. Por tanto, debiendo decaer este último motivo del recurso, con él ha de perecer el recurso entero.



SEXTO. Impugnación de sentencia por la parte apelada 1. La actora impugna la sentencia porque entiende que con la prueba testifical se demostró la voluntad de reparación inequívoca de esa empresa de las fugas de agua, voluntad que nadie discutió; y que conforme a la testifical de la empresa CMR Piscinas, de los documentos 1 y 2 de la demandada, y del informe de SegurCaixa, se demostraría que la principal fuga de agua se situaría en el pasillo de acceso de la vivienda, encima de una placa de pladur, por lo que el agua debía caer encima de la cabeza de quien entrara a la misma.

Matizar que el informe técnico de la empresa que solventó definitivamente la fuga de agua, adjunto a su factura, no habla de ese acceso, sino de filtraciones en el techo del garaje.

Añade que no se ha practicado prueba del momento en que apareció la fuga de agua reparada por CRM Piscinas, y no puede reprocharse a la actora mala praxis porque reparó las fugas de agua que pudo localizar.

Y que las fugas de agua reparadas por ella no han vuelto a aparecer, haciendo petición de principios.

Que no había garantía explícita de que no aparecerían fugas en cualquier otra parte.

Que CMR Piscinas no facturó la reparación de las mismas fugas de agua.

2. No podemos admitir dicha impugnación. De esa prueba se constata dicho incumplimiento imputable a la parte impugnante, conforme a lo establecido esencialmente en los arts. 1.101 , 1.103 , 1.104 , 1.106 y 1.107 del Código Civil , por la negligencia correspondiente a la empresa profesional del ramo de construcción, como le reprocha el dueño de la obra profano al respecto, siendo claro que el encargo no podía ser otro que la reparación de las fugas de agua que tendría la piscina, aunque simultánea o posteriormente se añadieran otros encargos de actualización y adorno de la piscina, siendo claro que la parte de reparación no se cumplió por la actora, y, por tanto, se dio el supuesto non rite , con la consiguiente minoración del precio por lo que debió abonar la parte comitente a la empresa que solventó dicho problema de fuga de agua, dándose una cierta ilación temporal entre la intervención de la empresa actora, a tenor de su dictamen pericial, y la posterior de CMR, según su factura, menos de un año, factura de la empresa que actuó posteriormente cuya virtualidad ratificó el informe de la compañía de seguros de los demandados.

3. Y es que en este tipo de contratos cobra especial relevancia la excepción de contrato no cumplido ( exceptio non adimpleti contractus), oponible en todos los contratos de los que se deriven mutuas y recíprocas obligaciones, que faculta al deudor para resolver el contrato con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, si la prestación de los servicios, en este caso la obra -el contrato sería de resultado, reparación de la fuga o fugas, además de lo demás facturado, no siendo verosímil que se pactase reparación de las fugas que pudiera localizar la empresa profesional de reparación de piscinas- no tuvo lugar, o si fue tan defectuosa que resultó inútil, o en su caso la de cumplimiento anormal o defectuoso ( exceptio non rite adimpleti contractus ), modalidad de la más amplia previamente citada, que aunque no regulada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, está implícitamente admitida en los artículos 1157 , 1100 párrafo final y 1154 del Código Civil , habiendo sido desarrollada ya desde hace tiempo fundamentalmente por nuestro Tribunal Supremo que, en sentencias tales como la de 13 de mayo de 1985 ha dicho que cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil , pero permiten la vía reparadora, bien mediante la realización de las operaciones reparativas precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio, bien mediante el resarcimiento del importe de las reparaciones.

4. En consecuencia, el obligado al pago puede oponer la excepción de cumplimiento defectuoso, haciendo valer el carácter obligacional de tal contrato, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 1.088 , 1.089 , 1.254 , 1.091 , 1.255 y 1.256 del Código Civil en sede de regulación general de obligaciones y contratos, y a tenor de lo previsto en el repetido art. 1.258 del Código Civil .

En definitiva, la prueba practicada acredita dicho incumplimiento de la contratista apelada, en relación a la reparación de la fuga o fugas de agua, pues, como bien repone la parte impugnada, lo inverosímil sería que esa parte contratara a una nueva empresa para reparar una fuga de agua que, según la actora, ya estaría reparada.

5. Zanja la impugnación que esa introducción de diferentes fugas de agua en la piscina no fue aducida en el momento procesal oportuno, por lo que ha de considerarse cuestión nueva que no puede ser analizada en esta alzada.

6. En definitiva, procede desestimar igualmente la impugnación de la sentencia apelada, al acreditarse que la actora no cumplió perfectamente con el contrato comprometido, concretamente en cuanto al resultado de reparar las fugas de agua que presentaba la piscina, abstrayendo que sí realizara la instalación de otros elementos funcionales y de ocio en la piscina climatizada.

SÉPTIMO. Conclusión y costas.

1. En definitiva, procede la desestimación tanto del recurso como de la impugnación de la sentencia recurrida.

2. En cuanto a las costas generadas en esta segunda instancia, esa desestimación conlleva que se impongan a la parte apelante e impugnante las respectivas costas causadas por la apelación y la impugnación de la sentencia rectificada en primera instancia, en virtud de lo establecido en el art. 398.2 de idéntica Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Samuel y doña Agueda y la impugnación presentada por la representación de PISCINAS COSTA BRAVA, S.L. contra la sentencia de 21 de abril de 2016 rectificada por auto de 27 de abril de 2016 dictados por la Sra.

Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Arenys de Mar, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS totalmente dicha sentencia y auto, con imposición a la parte apelante e impugnante de las respectivas costas generadas por la apelación y la impugnación de dicha sentencia.

Acordamos la pérdida del depósito constituido para recurrir consignado por la parte apelante ya expresada, al que se dará el destino legal.

Esta sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.

469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta misma resolución.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma, para su debido cumplimiento.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados magistrados integrantes de este Tribunal.