Sentencia Civil Nº 334/2014, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 630/2014 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Segunda (Civil)

RECURSO: APELACIÓN CIVIL 630/2014

Proc. Origen: Juicio Ordinario 259/2012

Juzgado Origen : 1ª Instancia núm. 2 de Moguer

SENTENCIA 334

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE. D. RAFAEL JAVIER PÁEZ GALLEGO

MAGISTRADOS: D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

En Huelva, a treinta de diciembre de dos mil catorce.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio ordinario 259/2012, del Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Moguer, en virtud de recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, interpuesto por Banco Santander SA, representado por el Procurador Sr. Izquierdo Beltrán, asistido por el Letrado sr. Entrena Cuesta; siendo parte apelada Estación de Servicio Platero SA, representada por la Procuradora sra. Hierro Pazos y defendida por el Letrado sr. Olaya Ponzone.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha tres de junio de dos mil catorce se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Dª. Patricia Hierro Pazos, en nombre y representación de ESTACIÓN DE SERVICIOS PLATERO S.A., debo declarar y declaro la nulidad del Contrato de Permuta financiera de fecha 22 de febrero de 2008 y 12 septiembre de 2008, y del Contrato Marco de Operaciones Financieras de fecha 22 de febrero de 2008 suscrito con BANCO SANTANDER S.A., acordando la retroacción de efectos y pertinente restitución recíproca de prestaciones entre las partes, en cuanto al principal, así como a los intereses, desde la interposición de la demanda; con expresa condena en costas a la parte demandada.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, por Banco Santander SA, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- A). Se interpone recurso de apelación contra la sentencia estimatoria de la demanda, por la parte demandada en base a los siguientes alegatos: 1º. Se sostiene por la sentencia, que la parte actora tiene carácter de cliente minorista y que se le realizó el test de idoneidad, así como que se tiene por viciado el consentimiento prestado al suscribir los contratos marco de operaciones financieras y de swap.

2º. No obstante la prueba practicada (documental 3 a 5 contestación) ha puesto e manifiesto que la actora lleva 35 años en el tráfico jurídico y que al finalizar el año 2008 tuvo un volumen de negocio cercano a los cinco millones de euros con un activo de casi tres millones de euros, así como que su administrador está al frente de otras dos sociedades, una inmobiliaria y una empresa de autolavado. Se le hizo el cuestionario Mifid, el contrato de permuta financiera se hizo por dos veces en febrero y septiembre de 2008 con ocasión y firma de dos préstamos hipotecarios, haciéndose constar en el folleto la cobertura y que la operación comportaba riesgo. Se suscribieron para controlar los costes financieros de los préstamos hipotecarios con interés variable, reconociendo el informado que ha recibido la información correspondiente en la sucursal sobre las características y riesgos del producto swap flotante bonificado suscrito por dos millones de euros, recibiendo la actora 28 liquidaciones antes de interponer la demanda, siendo llamativo que lo declarado por el testigo de la actora representante legal de la misma, choca frontalmente con lo que consta en la documentación aportada y con los testigos de la demandada, cuando declaran de manera contundente que se le explicó que podrían practicarse liquidaciones negativas para el cliente y soportar un coste de cancelación anticipada.

Por lo tanto hay ausencia de error esencial o excusable, sin perder de vista tampoco que las preguntas del cuestionario no pueden ser más claras, por lo que la prueba practicada lleva a descartar cualquier tipo de error, pues no puede mantenerse que la voluntad en suscribir los contratos se base en una creencia inexacta.

B). La parte apelada se opone al recurso manteniendo que la parte contraria lo que pretende es sustituir la valoración de la prueba realizada por la juzgadora, por la su suya propia que es subjetiva e interesada. Sin perder de vista que las normas del mercado de valores son imperativas, no dispositivas, estableciendo que las permutas financieras son instrumentos financieros derivados, complejos y especulativos, imponiendo los textos normativos el deber de información al cliente de manera completa y transparente respecto del producto con carácter previo a la contratación a fin de que pueda valorar la conveniencia de realizarla. Además la entidad está obligada a tener información del cliente, para constatar que el mismo es idóneo para su perfil inversor y si estaba en condiciones de comprender las consecuencias de la contratación del producto. La información debe ser completa, debiendo la entidad financiera probar que la proporcionó de manera adecuada al cliente.

La actora no tenía experiencia en este tipo de contratación, los realizó por primera vez en este ocasión, tampoco los empleados del banco tenían experiencia y no disponían de formación en este tipo de productos, además la empresa actora no disponía de departamento financiero, ni el administrador tenía preparación suficiente y necesaria, sin que por el hecho de tener dos empresas y tener contactos con los bancos para realizar productos no complejos suponga que lo tenga para la contratación de productos complejos y especulativos. La actora debe ser considerada como cliente minorista. Los documentos del contrato no se le entregaron con la antelación suficiente, sino al firmar la escritura, tampoco se le realizaron ejemplos claros y detallados, ni se le informó de los riesgos reales del producto, concretando y cuantificando los mismos. El administrador de la actora manifestó que no entendió los documentos que le presentaron

En definitiva en este caso ha habido una deficiente información que ha provocado, que el consentimiento al contratar estuviera viciado, por lo que los contratos son nulos.

SEGUNDO.-Las partes realizaron un contrato marco de operaciones financieras que se ha aportado a los autos (doc. 2 de la demanda), en el que pactan los acuerdos marco que han de regir las relaciones de las partes en lo financiero, como recogen en los exponendos I y II.

Suscriben también dos contratos de swap de tipo de interés que califican de flotante y bonificado en febrero y septiembre de 2008, con una duración de tres y cinco años respectivamente, cuya nulidad ha sido acordada en sentencia por vicio del consentimiento.

En base a lo expuesto, decir que la Sala en resoluciones anteriores ha expresado que el contrato de permuta financiera en que se compara un tipo fijo y otro variable es de un funcionamiento simple: paga el porcentaje de la diferencia una y otra parte según sea positiva o negativa, calculado sobre un nominal que nunca se desembolsa. El cliente se arriesga respecto de que el euribor y por tanto el interés del préstamo va a seguir subiendo.

En estos casos y a la hora de estudiar el error del consentimiento y su naturaleza de inexcusable hemos de atender a las circunstancias del caso concreto, por cuanto que no es lo mismo estar en presencia de una mercantil con gran volumen de negocio, que ante una empresa familiar de pequeño tamaño, un profesional con experiencia financiera o un particular no comerciante.

En el supuesto que nos ocupa contrata el representante de una persona jurídica (una sociedad anónima), con muchos años de experiencia en dichos menesteres, según declaró en el juicio, con un volumen de negocio cercano a los cinco millones de euros, que realizó no una sino dos operaciones de swap, en las que se trataba de un intercambio de tipos de interés entre el cliente y el banco en el que aquel recibe trimestralmente el euribor a tres meses fijado al inicio de cada período trimestral, a cambio de pagar trimestralmente el euribor 3M menos un diferencial con un máximo igual al tipo del cap menos el diferencial, salvo que el euribor a 3M sea inferior al tipo barrera, en cuyo caso pagará un tipo fijo. En consecuencia y como hemos dicho otras veces es difícil apreciar error esencial en lo que se contrata a la vista de ese simple mecanismo.

En este concreto supuesto, según declaró la testigo sra. Tatiana (Directora de la Sucursal del Banco), que intervino en la realización de los préstamos hipotecarios y en la contratación de los swaps, primero se le dio información a través de correo electrónico, se le hizo una oferta sobre las condiciones financieras que constan por escrito unidas a la demanda (doc 12), en el que aparecen anotaciones manuscritas que corresponden de manera lógica a una previa negociación, tuvieron varias reuniones en las que se le explicó al representante de la mercantil las condiciones del producto, se le hizo el test de conveniencia (folio 114, doc. 5 de la demanda), constando como anexo de los contratos controvertidos el funcionamiento del swap flotante bonificado, con tres escenarios posibles, uno negativo y dos positivos, como explicó la directora de la sucursal bancaria de manera sencilla y entendible, de tal modo que en el primero, se describe un supuesto negativo para el cliente, cuando el euribor a 3M es menor de 3.25%, el cliente paga un fijo de 4.60%; el segundo supuesto positivo para el cliente cuando el euribor está entre 3.25% y no pasa de 6.45%, el cliente percibe un diferencial del 0.15% del nominal y el tercero cuando el euribor es mayor del 6.45% paga un fijo del 6.30%, por lo que el euribor al alza le beneficia. La información que resulta de la documentación aportada y el contenido de los contratos, es suficiente para que el cliente pudiera hacer los cálculos pertinentes, sobre todo cuando el representante de la mercantil actora dijo que pidió condiciones en otros bancos, eligiendo el demandado porque las condiciones que le ofrecieron para el préstamo que pretendía obtener le parecieron mejores. Los términos de los escenarios presentados no puede decirse que fuesen difíciles de comprender para un empresario con experiencia de muchos años en la administración de varias empresas, además dijo en el juicio que entendió que el swap era como un seguro, un producto para controlar la subida de los tipos de interés, por lo tanto en esencia entendió la finalidad del producto que contrataba, aunque lo niegue en la vista, al igual que negó haberse le realizado el test antes citado, y los escenarios con varias posibilidades en la aplicación del los efectos del swap, cuando consta que no es así por la documentación aportada, que además aparece firmada por él, prueba fehaciente de lo contrario no se ha practicado.

Sin que pueda concluirse de la prueba practicada que la actora quiso contratar otra cosa distinta a la querida, pues del conjunto de ella (testifical del representante de la actora cuando se contrató, de la directora de la sucursal bancaria que intervino en la suscripción de los préstamos y de los swaps, así como documental), no se deduce otra cosa que la actora a través del interviniente en su nombre conocía, o en todo caso no podía ignorar, que en esencia se contrataba lo pactado. En definitiva, como decimos, la prueba ha puesto de manifiesto que lo contratado tenía por finalidad evitar que en caso de subir los tipos el coste del préstamo no fuese excesivo.

El error lo proyecta la parte actora sobre el formulario del test de conveniencia, sobre la información suministrada por la directora de la sucursal en torno a los escenarios, sobre la formación del representante legal de la actora cuando se contrató, pero no sobre la razón de la contratación del producto, ni sobre los efectos del desarrollo de los acontecimientos en relación a la variación de los tipos de interés de referencia, ni con su comparación con la cuenta del préstamo, con o sin el swap.

Entiende la Sala que la causa del negocio es evidente, la directora de la oficina lo explicó con claridad y es fácil de entender si se pone en relación la finalidad última de la operación, que no es otra que la de buscar una estabilización durante los primeros años de vigencia de los préstamos hipotecarios concertados, finalidad que ante la fluctuación del euribor al contratar, no puede decirse que no fuera lícita y el error para tener la virtualidad anulatoria que se persigue debe ser esencial y no pararse en detalles no esenciales, como son los que alega la parte actora.

Ciertamente la operación si la aislamos de su causa global, es puramente especulativa, y tiene elementos aleatorios, pero cualquiera debe percatarse que si la actora recibe ganancias, pagos del banco, serían beneficios obtenidos sin haber arriesgado, ni invertido nada y sin necesidad de desembolsar capital, esa cantidad que se toma por referencia para la base del cálculo del swap; y ello sin tener liquidez; por lo tanto cualquiera debe comprender que una operación que permite ganar sin necesidad de liquidez, ni de efectuar pagos (ni siquiera lo que puede entenderse como una prima anual de seguro), afronta una operación de riesgo para la que es necesaria cierta cautela y que tiene un coste o contrapartida. Es patente, pues, que con el contrato se podía perder o ganar, pero que de alguna manera la empresa podría contar con un nivel de gastos asumible. Por lo tanto valorada la globalidad de los contratos, no con análisis de los efectos pasados, sino en el momento de contratar, el contrato era razonable, y de hecho cumplió su cometido favorable para la parte actora durante varios varias liquidaciones, decayendo solamente tales ventajas cuando cayeron de manera drástica los tipos de interés.

TERCERO.- Por lo tanto el recurso debe ser estimado, lo que conlleva la revocación de la sentencia en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por la representación procesal de la Estación de Servicio Platero SA contra Banco de Santander SA, a quien se absuelve de los pedimentos de la misma, pero las distintas posiciones de los tribunales sobre la materia justifica la ausencia de condena en costas, como permite el art. 394 LEC .

Las costas del recurso no se imponen a ninguna de las partes al haber sido estimado ( art. 398 LEC ).

Por dicha estimación procede la devolución del depósito efectuado para recurrir, como regula para estos casos la DA 15ª, apartado 8 de la LOPJ .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del BANCO DE SANTANDER SA, contra la sentencia dictada el tres de junio de dos mil catorce en el asunto a que se refiere el rollo de Sala arriba citado, por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Moguer y REVOCARLAen el sentido de desestimar la demanda interpuesta por la representación procesal de la Estación de Servicio Platero SA, contra Banco de Santander SA, a quien se absuelve de los pedimentos de la misma.

Devuélvase al depósito efectuado para recurrir.

No se hace expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sala, doy fe.