Sentencia CIVIL Nº 333/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 330/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00333/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
GIJÓN
Modelo: N30090
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGG
N.I.G. 33076 41 1 2018 0000075
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000330 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAVICIOSA
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000048 /2018
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA
Abogado: PEDRO HURTADO MORA
Recurrido: Serafin
Procurador: TOMAS GARCIA-COSIO ALVAREZ
Abogado: JOSÉ ANTONIO BALLESTEROS GARRIDO
SENTENCIA Nº. 333/2019
MAGISTRADO ÚNICO
ILMA. SRA. DOÑA. MARIA PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ
En GIJON, a once de octubre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con
sede en GIJON, los Autos de JUICIO VERBAL 48/2018, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1
de VILLAVICIOSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 330/2019, en los
que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de

los tribunales, Sr.. JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, asistido por el Abogado D. PEDRO HURTADO MORA,
y como parte apelada, D. Serafin , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. TOMAS GARCIA-
COSIO ALVAREZ, asistido por el Abogado D. JOSÉ ANTONIO BALLESTEROS GARRIDO.,

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villaviciosa, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 3 de septiembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. García Cosio Álvarez, en nombre y representación de Serafin , contra Banco Popular Espñañol, S.A. debo condenar y condeno a la demanda a abonar al actor la suma de 4.350,83 euros, con sus intereses legales desde la interposición de la demanda, y costas.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 9 de octubre de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos por la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ, de conformidad con lo previsto en el art. 82.2 de la L.O.P.J.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento dimana de la demanda formulada por D. Serafin frente a la entidad Baco Popular Español, S.A. en la que se ejercita acción de reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad contractual al amparo del art. 1.101 y ss. del Código Civil, daños derivados de la contratación de una permuta financiera de tipo de interés (IRSS) en fecha 8 de junio de 2007, previa oferta por parte de la entidad financiera, siendo su importe nocional de 96.300 euros y con vencimiento 5 de noviembre de 2010, siendo cuantificados conforme liquidación presentada en 4.350,83 euros. Alegando, en síntesis, el incumplimiento por la entidad financiera de sus deberes legales de información sobre la verdadera naturaleza y riesgos del producto ofertado, incluida la relativa al coste de su cancelación, máxime su condición de cliente minorista.

La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda sin analizar los presupuestos de la acción ejercita, declarando de oficio la anulabilidad del contrato por concurrir error en el consentimiento prestado por el demandante en el momento de la contratación, acción que no habría caducado en aplicación de la doctrina jurisprudencial.

Resolución contra la que interpone recurso la entidad financiera demandada alegando como motivos: incongruencia 'extra petita'; improcedencia de la declaración de oficio de la anulabilidad del contrato litigioso por error vicio del consentimiento; caducidad de dicha acción; las conclusiones alcanzadas son ilógicas e irracionales; improcedencia de la acción ejercitada en la demanda, siendo de aplicación al referirse el incumplimiento de la demandada a la fase precontractual, la acción por responsabilidad extracontractual del art. 1.902 del Código Civil, acción prescrita en este supuesto ex art. 1968 del citado texto legal; en cuanto al fondo alega el cumplimiento de la normativa aplicable, que lo es la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, con cita de su art. 48.2, toda vez que nos encontramos ante un derivado vinculado a un producto financiero y no ante un producto de inversión, no siéndole, por tanto de aplicación la normativa MIFID, la cual es posterior a la firma del contrato en cuestión, al haber entrado en vigor el 21 de diciembre de 2007.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se alega la infracción del art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) por adolecer la recurrida del vicio de incongruencia 'extra petita' ya que se aparta de la pretensión ejercitada por el demandante, que funda su pretensión en la acción de daños y perjuicios por responsabilidad contractual ( art. 1.101 CC) y declara de oficio la anulabilidad del contrato por error vicio del consentimiento.

Como ha reiterado la Sala Primera del Tribunal Supremo (así, en las Sentencias 173/2013, de 6 de marzo; 468/2014, de 11 de septiembre; 375/2015, de 6 de julio; 380/2016, de 3 de junio; 580/2016, de 30 de julio y la más reciente 379/2019, de 1 de julio): la congruencia exige una correlación entre los pedimentos deducidos por las partes y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes que, al no tener conciencia del alcance de la controversia, no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decidir si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (cifra petita), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

Desde esta perspectiva, la sentencia recurrida altera la causa de pedir al concurrir las razones esgrimidas por la apelante, como así se extrae del contenido de la demanda rectora del procedimiento y de las razones esgrimidas y conclusión alcanzada en la sentencia apelada, resultando incongruente e infringiendo el citado art. 218.1 de la LEC, con la consiguiente estimación del recurso en este punto. Debiendo pronunciarse este Tribunal sobre la acción ejercitada en la demanda que ha quedado imprejuzgada.



TERCERO.- Antes de analizar la cuestión de fondo debatida y en aras de dar respuesta a los motivos invocados en el recurso. Decir, que como se cita en el recurso, sobre la cuestión de si cabe la apreciación de oficio de la nulidad por error vicio del consentimiento ya se pronunció la STS 380/2016, de 3 de junio, señalando que '... el régimen legal de la nulidad por error vicio impide que pueda ser apreciado de oficio por el juez. Esta ineficacia, que se conceptúa por la doctrina con el término anulabilidad, para que pueda ser declarada debe haber sido solicitada por quien esté legitimado legalmente ( art. 1302 CC ), dentro del plazo de caducidad de cuatro años ( art. 1301 CC ). Y, además, el negocio afectado por este vicio puede ser confirmado, en los términos previstos en los arts. 1309 y ss. CC '.

Acción que, además, estaría caducada. Al respecto la STS 89/2018, de 19 de febrero, declara que '....Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato....

En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés'.

En el caso de autos, el contrato de permuta financiera de tipos de interés venció el día 5 de noviembre de 2010 y la demanda se presentó el día 18 de enero de 2018, de modo que el plazo de caducidad de 4 años establecido legalmente para el ejercicio de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, ya había transcurrido en exceso.



CUARTO.- Dentro de los motivos esgrimidos en el recurso en relación con la acción ejercitada en la demanda, sostiene la apelante la improcedencia de la acción de responsabilidad contractual ( art.1.101 y ss.

CC) al fundarse la demanda en el incumplimiento por parte de la entidad financiera de sus deberes legales de información y asesoramiento en la fase precontractual, siendo así que la acción a ejercitar sería la derivada de la responsabilidad extracontractual ( art. 1.902 CC), acción prescrita al haber transcurrido el plazo de un año para su ejercicio ( art. 1968.2 CC).

El motivo se desestima. Como ya nos hemos pronunciado el Sentencia de fecha 29 de diciembre de 2017 (Rec.209/2017) '... no nos encontramos ante una acción extracontractual sino ante un claro incumplimiento contractual y así lo ha venido recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la STS de 18 de abril de 2013 en un supuesto de adquisición de preferentes de Lehman Brothers, analiza, en el marco del artículo 1101 del Código Civil , los presupuestos del resarcimiento del daño por incumplimiento contractual, en especial, la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable, señalando que el daño fue la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco, y el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes.

En la STS de 30 de diciembre de 2014 el incumplimiento de un contrato de adquisición de acciones preferentes del banco islandés 'Landsbanki', estima una acción indemnizatoria de daños y perjuicios como consecuencia del incumplimiento de los deberes derivados del contrato de asesoramiento financiero, señalando que 'No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad'.

En igual sentido se pronuncian las STS de 10 y 13 de julio de 2015 sobre la adquisición de un bono estructurado, en que se estima la pretensión indemnizatoria derivada del incumplimiento de la obligación de realizar los test de idoneidad que impone la normativa del mercado de valores.

En la STS de 20 de septiembre de 2016 se señala que cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado y en la ya citada STS de 20 de julio de 2017 que lo relevante es que la entidad bancaria, en su asesoramiento, no advierta a sus clientes, de forma clara y precisa, que el producto financiero, cuya contratación recomendaba, era contrario al perfil de riesgo elegido por los mismos para realizar su inversión.

En todos los casos, se señala que nos encontramos ante un incumplimiento de carácter contractual de los deberes de información o asesoramiento, por tanto, no es aplicable el plazo de prescripción de un año de las acciones extracontractuales, sino el plazo general del art. 1.964 del Código Civil '. Plazo de 15 años, atendida la fecha de la contratación de autos.



QUINTO.- Seguidamente afirma la parte apelante haber dado cumplimiento a los requisitos exigidos por la normativa bancaria, en concreto, lo dispuesto en el art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre las obligaciones informativas de la entidad financiera, que sería la aplicable a este producto y no la normativa MIFID que no estaba en vigor a la firma del contrato ya que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007.

Motivo que tampoco tiene acogida por la Sala, trayendo a colación lo señalado en nuestra Sentencia de fecha 28 de febrero de 2019 (Rec. 682/2018):... la exigencia del cumplimiento de la normativa MIFID, la exigencia y rigurosidad del deber de información asociada a la contratación de un producto financiero y de riesgo, ha sido resuelto en contra del criterios del apelante por una constante jurisprudencia que afecta a este concreto producto (IRS) ...., así viene definido en sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2017...

que declara: -Ante todo se ha de tener en cuenta que este tipo de contratos, sin que la pericial sea quien deba calificarlos, son calificados de complejos y arriesgados por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L.(C-604/2011 ), en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional. Como afirmábamos en la sentencia 595/2015, de 30 de octubre , posiblemente una de las cuestiones por las que el contrato de permuta financiera ha adquirido un gran protagonismo litigioso es porque se ha desnaturalizado su concepción original, ya que el swap era una figura que se utilizaba como instrumento de reestructuración financiera de grandes empresas o como cobertura de las relaciones económicas entre estas y organismos internacionales, mientras que de unos años a esta parte ha pasado a ser comercializada de forma masiva entre personas físicas y pequeñas y medianas empresas. Por tanto el producto es complejo y de riesgo, y de tal calificación se ha de partir para ofrecer respuesta al resto de las cuestiones. En el mismo sentido y para esta clase de productos (IRS), podemos citar la sentencia reciente del TS de 10 de enero de 2019 que declara a su vez: Constituye jurisprudencia constante de esta sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis LMV (EDL 1988/12634)), como en la pre MiFID ( que sería la aplicable a este supuesto) en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 y 559/2015, de 27 de octubre ). De acuerdo con esta doctrina, en supuestos similares al presente, en que se habían comercializado productos que podían incluirse dentro de la denominación genérica de permuta financiera o swap, la sala ha advertido que, al margen del motivo por el que se concertaron o la explicación que se dio al ser comercializados, no dejan de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización pesan los deberes de información expuestos: '(D)icho de otro modo, en la contratación de estos contratos financieros con inversores minoristas o no profesionales, con independencia de cómo se denomine el contrato y de si van ligados a una previa operación financiera, como es el caso, o son meramente especulativos, regían los deberes de información de la normativa pre MiFID' ( sentencia 559/2015, de 27 de octubre ). Esta sala ha reiterado que no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias núm. 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero ).

Tampoco basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés ( sentencia, 195/2016, de 29 de marzo, con cita de las anteriores sentencias 689/2015, de 16 de diciembre, y 31/2016, de 4 de febrero). Por ello, la entidad financiera demandada (Banco Popular Español, antes Banco de Galicia) estaba obligada a suministrar, con carácter previo a la contratación, una información clara y comprensible al cliente que permitiera conocer los riesgos concretos del producto.' En el mismo sentido y dentro de esta Audiencia, la sentencia de la sección cuarta de 20 de junio de 2013 afirma con contundencia que 'también resulta irrelevante, a efectos de la anulación del contrato, el determinar si lo que le fue inicialmente ofertado al apelante es un swap o un IRS, pues en definitiva se tratan de contratos que guardan grandes similitudes, siendo el IRS contratado de los más asequibles para un ciudadano medio.

Las contradicciones en las que inciden el apelante y los empleados de la entidad bancaria respecto a quien toma la iniciativa en la concertación del contrato, si fueron los empleados de la entidad bancaria quien se lo ofertaron o si fue él quien se interesa por dicho producto, no cobran especial significado en el caso de autos. Lo determinante es que hablamos de un contrato inteligible dado el perfil personal y profesional del apelante, que ese contrato no se le imponía para concertar la hipoteca y que lo concierta voluntariamente. La práctica forense pone de manifiesto que lo normal era que fueran las entidades financieras quienes se dirigían a sus clientes ofertándoles estos productos. Es por ello que se les exige cierta diligencia a la hora de facilitar la información necesaria y previa a su suscripción, a fin de explicar su funcionamiento, mecánica operativa, poniendo ejemplos suficientemente explicativos, tanto en el caso que el euribor suba como que baje. En el caso de autos no se documentan esas explicaciones.' Para concluir con lo expuesto, la sentencia de esta sala 12 de enero de 2017, anterior a la del TS, referida al mismo producto, afirma que el contratado es un producto complejo, y en cierto modo especulativo, que nada tiene que ver con un seguro, cuyo comportamiento y riesgos solo pueden ser comprendidos y asumidos con conocimiento por personas avezadas en la contratación de productos complejos en el ámbito financiero y así se ha pronunciado esta Sala para operaciones similares a la hora enjuiciada, así en la Sentencia de 28 de noviembre de 2013 con cita de otra de 9 abril de 2013, en que se trataba como en el presente supuesto de un IRS vinculado a un préstamo hipotecario, ya que en éstos se marca una barrera y unas liquidaciones en las que el cliente desconoce que va a pagar, a diferencia de otros productos bancarios (que es al que se refiere la recurrente) en el que se cambia el tipo de interés de un préstamo hipotecario de variable a fijo o bien cambiar las cuotas de variables a constantes, eliminando el riesgo del encarecimiento del préstamo por la evolución de los tipos de interés, ya que en estos casos es claro y meridiano para el cliente, la cantidad que va a satisfacer al banco y durante qué plazo, lo que no acontece en el presente supuesto, como ocurrió en el caso aquí enjuiciado, que ha producido al consumidor el perjuicio derivado de las liquidaciones negativas.



SEXTO.- Sentado lo anterior, es patente el incumplimiento del deber de información pre y contractual por parte de la entidad financiera demandada, ya que frente al alegato del demandante de la falta de evaluación sobre su experiencia y conocimientos financieros, aunque la demandada manifiesta que se facilitó una información clara y directa sobre el producto contratado mediante la documentación contractual, ninguna prueba ha aportado, ni propuesto acreditativa de haberle proporcionado una información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto financiero, falta de prueba que no puede perjudicar al cliente sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y además está a plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada ( STS de 16 de septiembre de 2016).

No obstante ser el contrato litigioso anterior a la trasposición de la Directiva MiFID-, la normativa del mercado de valores otorgaba una importancia decisiva al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asumía al contratar productos y servicios de inversión, obligando a las empresas que operaban en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos debían de dar a los clientes, potenciales o efectivos ( STS de 27 de junio de 2017).

Así el art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de ' asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados ...'. Y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. En síntesis, debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Viniendo obligada también la entidad financiera al asesoramiento y no a la mera comercialización, durante la vigencia del producto, ya que de tal entidad partió la oferta y la recomendación de la inversión.

Como ya señalamos en nuestra Sentencia de 29 de diciembre de 2017, con cita de otra anterior dictada el día 7 de dicho mes y año, no puede entenderse suficiente acreditado el deber de información por parte de la entidad bancaria por el mero hecho de que conste en el contrato(F.103) en el recuadro relativo a las Condiciones Particulares, punto 3º 'Se informa al Cliente de que la contratación de derivados conlleva una serie de riesgos de tipo financiero inherentes a la misma, sirviendo la firma del Cliente al dorso de este documento como confirmación de que comprende los riesgos existentes y acepta que los mismos le son de aplicación conforme con la práctica habitual de los mercados financiero' ya que conforme a la doctrina jurisprudencial antes señalada, de esa declaración de conocimiento no resulta, sin más, la realidad del hecho, correspondiendo al demandado la prueba cumplida de su veracidad. Además, no debe ser atendible pues, en relación al alcance del reconocimiento de tal contenido, la STJUE de 28-XII-2014 (C 449/13), en base a la Directiva de Crédito al Consumo, desestima que las cláusulas de reconocimiento predispuestas puedan significar un reconocimiento pleno y efectivo de lo suscrito, como también se ha puesto de manifiesto en las SSTS de 18 de abril y 12 de enero de 2013 y 20 noviembre de 2015, al referir que 'las menciones predispuestas por la entidad bancaria consistentes en declaraciones no de necesidad sino de conocimiento, se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos'.

Por último, en orden al perfil del demandante, con estudios de FPI, oficial industrial, quien trabaja como encargado de obra en una empresa de montajes (datos de la demanda, no controvertidos), no cabe duda que nos encontramos ante un cliente minorista, quien no consta que tenga conocimientos financieros ni que haya invertido en producto financiero alguno y que se hizo cliente de Banco Popular Español, S.A. con ocasión de la adquisición de su vivienda al haberse subrogado en el préstamo hipotecario concedido por tal entidad al promotor en escritura de fecha 24 de octubre de 2005, siéndole ofertado por el Banco (según consta en la demanda) el IRSS a modo de un seguro para evitar el que no pudiese abonar las cuotas del préstamo hipotecario habida cuenta la subida del Euribor, el cual se preveía que subiese aún más, producto que cubriría el mayor importe de esas subidas durante el tiempo del contrato.

SÉPTIMO.- Resultando de lo razonado en el anterior Fundamento que, en este caso, la entidad demanda ha actuado negligentemente al incumplir los deberes de información y asesoramiento, incumplimiento contractual, del que se han derivados los daños objeto de la indemnización pretendida por el actor conforme liquidación presentada por importe de 4.350,83 euros, concurriendo los presupuestos exigibles para la prosperabilidad de la acción ejercitada en la demanda, procede estimar la demanda, con la consiguiente desestimación de los motivos de fondo aducidos en el recurso.

OCTAVO.- Estimado en parte el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC, no ha lugar hacer pronunciamiento expreso respecto de las costas causadas en la segunda instancia.

Manteniendo la condena en costas de la primera instancia a la entidad demandada, al confirmar el pronunciamiento estimatorio de la demanda, si bien por razones distintas a las expuestas en la recurrida.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Suarez García, en representación de Banco Popular Español, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 3 de septiembre de 2018 en los autos de JUICIO VERBAL 48/2018 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia de Villaviciosa y, en consecuencia, SE REVOCA PARCIALMENTE dicha resolución, en el sentido de confirmar el pronunciamiento estimatorio de la demanda formulada por D. Serafin frente a la apelante en los térmi nos recogidos en el Fallo de dicha resolución, inclusive el relativo a las costas de primera instancia, si bien en base a los razonamientos contenidos en la presente resolución con relación a la acción entablada en dicha demanda, dejando sin efecto los recogidos en aquella por incurrir en incongruencia 'extra petita'. Sin hacer pronunciamiento expreso respecto de las costas causadas en la segunda instancia.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.