Sentencia CIVIL Nº 333/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 233/2018 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00333/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio: PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf: 947259950
Fax: 947259952
N.I.G.: 09219 41 1 2017 0000718
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000233 /2018
Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MIRANDA DE EBRO
Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000236 /2017
RECURRENTE: CAJA RURAL DE BURGOS (CAJA VIVA)
Procurador: JUAN CARLOS YELA RUIZ
Abogado: PEDRO JESUS GARCIA ROMERA
RECURRIDO: Clemente , Juana
Procuradora: MARIA TERESA PORRO ARAICO
Abogado: IKER FERNANDEZ PUJADAS
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,
D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN
SALVADOR y D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 333.
En Burgos, a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 233 de 2.018,
dimanante del Procedimiento Ordinario nº 236/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Miranda de
Ebro (Burgos), el Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 23 de febrero de 2.018,
sobre nulidad cláusula contractual, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandantes-
impugnantes, D. Clemente y Dª Juana , representados por la Procuradora Dª María Teresa Porro Araico y
defendidos por el Letrado D. Iker Fernández Pujadas; y, como demandada-apelante, la 'CAJA RURAL DE
BURGOS, FUENTEPELAYO, SEGOVIA Y CASTELLDANS (CAJA VIVA)', representada por el Procurador

D. Juan Carlos Yela Ruiz y defendida por el Letrado D. Pedro García Romera. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.
ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que estimo sustancialmente la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mayte Porro, en nombre y representación de D. Clemente y Dña. Juana contra CAJA RURAL DE BURGOS, FUENTEPELAYO, SEGOVIA Y CASTELLDANS, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO y en consecuencia: -Declaro nula la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés aplicable contenida en la cláusula tercera apartado D) de la escritura de cancelación parcial de hipoteca y compraventa con subrogación y modificación de condiciones otorgada por las partes ante la Notaria del Ilustre Colegio de Burgos, Dña. Elena Gimeno Manzanos, el día 8 de noviembre de 2007, al número 1598 de su protocolo, así como en la cláusula tercer bis de la escritura pública de novación modificativa y ampliación del préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes en fecha 11 de junio de 2009 ante la Notaria del Ilustre Colegio de Burgos, Dña. Elena Gimeno Manzanos, al número 662 de su protocolo. -Declaro la nulidad del apartado siguiente de la cláusula quinta de las escrituras públicas anteriormente referidas, relativas a los gastos a cargo de la prestataria: 'Todos los gastos e impuestos que origine esta escritura hasta su inscripción en el registro de la Propiedad, incluso la tasación de bienes que se hipotecan, su primera copia para la entidad acreedora, gastos registrales, los de cancelación de hipotecas en su día, así como las costas, gastos y perjuicios que se ocasionasen a la entidad acreedora para hacer efectivo el crédito, los honorarios de Abogado y Procurador, si llegasen a intervenir, serán de cuenta de la parte deudora. Igualmente serán de cargo de la parte prestataria y así le serán repercutidos, los gastos que por correo se generasen a lo largo de la vida del préstamo'. -Declaro la nulidad de la cláusula sexta relativa al interés moratorio y sexta bis relativa al vencimiento anticipado de las escrituras públicas anteriormente reseñadas, en los términos que se deducen de los apartados cuarto y quinto de los fundamentos de derecho de la presente. -Condeno a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones. -Condeno a la demandada a la devolución a los demandantes de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés aplicable desde la fecha de otorgamiento de las escrituras de préstamo hipotecario hasta la fecha del último cobro, cantidades que serán determinadas en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar los demandantes en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiese existido, condenando a la demandada a reintegrar al demandante todo lo que hubiese obtenido en exceso en concepto de intereses, más los intereses legales correspondientes. - Condeno a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 284,13 euros más los gastos registrales, de gestoría y mensajería correspondientes a la subrogación hipotecaria, previa acreditación por la parte actora de su importe en fase de ejecución de sentencia y en caso de que no se acredite su importe, no procederá el abono de cantidad alguno por dichos conceptos, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de su pago . Procede imponer las costas causadas a la parte demandada'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la entidad demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso e impugnando la resolución mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones, dándose a continuación el traslado conferido por la Ley con el resultado obrante en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 17 de julio de 2.018, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero. Se ejercita en la demanda una acción de nulidad de una cláusula suelo inserta en una escritura de préstamo hipotecario de 11 de junio de 2009 que era un préstamo a interés variable, aunque se introdujo una cláusula de limitación a la variación del tipo de interés según la cual 'Este tipo de interés, con independencia de la variabilidad pactada en los párrafos anteriores, estará limitado a un mínimo de cuatro enteros y sentencia y cinco centésimas de otro entero por ciento (4,75%) y un máximo de quince enteros y setenta y cinco centésimas de otro entero por ciento (15,75%).' Dicha cláusula, junto con otras similares introducidas por la misma entidad prestamista, fueron objeto de una demanda colectiva de nulidad de condiciones generales que dio lugar a los autos de juicio ordinario 471/2010 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil 11 de Madrid y que terminó en virtud del acuerdo transaccional que se acompaña a la contestación de la demanda como documento nº 1 de fecha 30 de abril de 2014. En dicho acuerdo transaccional se estipula que Caja Rural se compromete a eliminar la cláusula suelo de todos los contratos con efectos de 9 de diciembre de 2013, por lo que se devolverán las cantidades cobradas a mayores desde esa fecha. Por su parte don Clemente y doña Juana 'se dan por satisfechos en todas sus pretensiones respecto al objeto del procedimiento, renunciando expresa e irrevocablemente a cualquier nueva acción reclamatoria sobre la cláusula de límite a la variabilidad de tipo de interés y las cantidades pagadas como consecuencia de su aplicación, ya sea administrativa, judicial, arbitral o de cualquier otra índole'.

Segundo. La sentencia apelada declara la falta de transparencia material de la cláusula suelo inserta en la escritura original de préstamo por no haber sido informado el prestatario de las consecuencias de la aplicación de la cláusula en el equilibrio del contrato, porque pudiendo pensar el prestatario que estaba contratando un préstamo a interés variable, la realidad era que se trataba de un préstamo con una importante limitación a la bajada de tipos de interés pues este no podía ser inferior al 4,75 %. A continuación, la sentencia aplica la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 2016 y declara la obligación de devolver los intereses desde la fecha de la aplicación de la cláusula y no solo desde el 9 de mayo de 2013. También declara la nulidad de la novación llevada a cabo en el año 2014.

Sobre la novación llevada a cabo el 30 de abril de 2014 la sentencia apelada declara: 'No puede considerarse que el documento 1 de la contestación resulte una verdadera transacción, en el sentido que pretende la parte demandada. Y ello, por cuanto la cláusula analizada se trataba de una condición general de la contratación impuesta por el Banco que, por abusiva, resultaba nula, sin que en el acuerdo (documento 1 de la contestación) existiesen recíprocas concesiones. En este sentido, no consta que concede el banco al consumidor al novar el tipo de interés que, en las condiciones fijadas, era nulas sin que pueda reputarse como tal la pérdida de un techo del 15,75 %, ya que en las condiciones de mercado imperantes la posibilidad de aplicar el mismo resulta irreal o imprevisible, y en cambio, el consumidor renunciaba a reclamar las cantidades adeudadas'.

Tercero. El recurso de la parte demandada se dirige a combatir la falta de eficacia que aprecia la sentencia de este acuerdo transaccional.

Ciertamente, la nulidad de las cláusulas abusivas es una nulidad que se produce de pleno derecho. Así lo dice el artículo 83 del Real Decreto legislativo 1/2007 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'.

Lo anterior significa que la nulidad no es subsanable pues solo son subsanables los contratos anulables, y que el consumidor no puede renunciar al ejercicio de la acción. No se nos ocultan los abusos a que se podría dar lugar si se autorizara al consumidor a renunciar a la impugnación de una cláusula abusiva, pues ello sería tanto como dejar en manos del empresario la aplicación de la cláusula, el cual podría convencer al consumidor con múltiples argumentos para que firmara la renuncia.

Ahora bien, lo que pensamos es que no se puede impedir al consumidor introducir una cláusula suelo en su contrato de préstamo, si esta vez lo hace con verdadero conocimiento de causa. De la misma forma que podía haber consentido la introducción de la cláusula suelo al inicio del contrato, también puede consentirlo en el transcurso del mismo. Sabemos que la cláusula suelo no es abusiva en sí misma considerada, pues solo lo podrá ser si el consumidor la consiente sin estar suficientemente advertido de sus consecuencias. Pero en el contrato novatorio cada uno de los prestatarios manifiesta ser consciente y entender lo que significa la limitación a la bajada del tipo de interés.

Si es posible, y así lo ha resuelto el Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de abril de 2018, novar la cláusula suelo e introducir un límite más bajo a la variación del tipo de interés que el que existía en la escritura original, con más razón será posible eliminar la cláusula suelo del contrato de préstamo, con lo cual este se convierte en un préstamo a interés variable, con la condición de que el consumidor renuncie a cualquier reclamación posterior en relación con la cláusula suelo. Y si en el primer caso la eficacia del acuerdo como acuerdo transaccional arrojaba alguna duda, no hay duda de la eficacia transaccional del acuerdo al que llegaron las partes el 30 de abril de 2014 pues puso fin al juicio ordinario 471/2010 del Juzgado Mercantil 11 de Madrid.

Dice el Juzgado que no acierta a comprender que es lo que concede el banco al consumidor al novar el tipo de interés que, en las condiciones fijadas, era nulas. Pues bien, lo que concedió el Banco el 30 de abril de 2014 es la falta de necesidad de que cada consumidor reclame para obtener lo indebidamente percibido en virtud de la cláusula suelo, teniendo en cuenta que lo que el Banco accedió a reconocer a cada consumidor era lo que había sido doctrina del Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de mayo de 2013.

El documento tiene por lo tanto el efecto de una verdadera transacción, y obliga a las partes a estar a lo pactado pues además tiene fuerza de cosa juzgada. Esta es la tesis que hemos mantenido en anteriores resoluciones ( sentencia de 22 de mayo de 2017) y la que el Tribunal Supremo ha recogido en su reciente sentencia de 11 de abril de 2018, resolviendo un recurso de casación de la misma parte apelante. Dice la Sala: ' Los dos contratos privados de 28 de enero de 2014, al margen de su denominación (contrato de novación modificativa del préstamo...), en lo que ahora interesa contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, «así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha».

'Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos'.

Cuarto. La parte actora impugna la sentencia en cuanto a la forma de reintegro de los gastos hipotecarios de las dos escrituras de 2007 y 2009. La primera escritura es de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario de Caperu Obras y Promociones SL. La segunda es una escritura de ampliación del mismo préstamo.

La sentencia solo concede respecto de la primera escritura el reintegro de los gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad, así como los de gestoría y mensajería, pero solo los correspondientes a la subrogación en el préstamo. Por el contrario, la sentencia no concede los gastos notariales de cancelación parcial, afianzamiento subrogación y ampliación del préstamo por entender que el principal interesado en la subrogación, y también en la cancelación, afianzamiento y ampliación del préstamo es el prestatario.

En relación con la escritura de 2009, que es de ampliación del préstamo anterior, la sentencia solo concede los gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad, además del 50 por ciento de los gastos de gestoría y mensajería.

En el recurso se pide el 50 por ciento de los gastos notariales de la primera escritura por importe de 632,51 €, y el 50 por ciento de los gastos notariales de la segunda por importe de 311,15 €. También se pide la totalidad de los gastos de inscripción en el Registro de ambas escrituras, y no solo la parte de los aranceles que correspondan a la subrogación, y lo mismo respecto de los gastos de gestoría y mensajería, sin poder diferenciar los que correspondan a la subrogación o a otras gestiones.

Quinto. De lo expuesto se desprende que la sentencia considera que el único interesado en los supuestos de ampliación, afianzamiento, cancelación y subrogación es el prestatario, por lo que excluye del reintegro los gastos de gestoría y notariales que se refieren a dichos conceptos. Solo concede los del Registro de la Propiedad, pero excluyendo en la inscripción de la escritura de 2007 los de ampliación y cancelación parcial.

Sobre la repercusión al prestatario de los gastos de la escritura de subrogación en el préstamo hipotecario, que normalmente también es de compraventa con subrogación en el préstamo del anterior propietario, ya nos hemos pronunciado en el sentido de que normalmente el único interesado, tanto en la compraventa como en el préstamo, es el comprador que se subroga. Sin embargo, en los casos de primeras ventas hechas por el que ha sido promotor de las viviendas, tal regla debe excluirse porque la venta del promotor a los sucesivos propietarios ya formaba parte del entramado de la operación inmobiliaria, de la que han sido partícipes tanto el promotor como el banco que la financia, y por lo tanto el banco estaba interesado en que la promoción se consumara mediante la venta a los sucesivos propietarios.

En la sentencia de 6 de julio de 2018 decíamos ' sin embargo, la falta de interés del banco prestamista no está tan clara cuando el original préstamo hipotecario es un préstamo de financiación al promotor, que forma parte de toda una operación diseñada para que sean los futuros compradores de las nuevas viviendas los que se subroguen en la parte que les corresponde del préstamo. En este caso lo que le interesa al banco prestamista es que la promoción concluya con la venta de las viviendas y la subrogación de los compradores en el mismo préstamo concertado por el promotor. Lo que no le interesa al banco es que el promotor continúe siendo el prestatario, pues esto significará que no ha vendido todas o algunas de las viviendas, lo que pondrá en riesgo la operación y la recuperación por el banco del dinero invertido. Las cláusulas que se introducen en estas operaciones de subrogación son además verdaderas novaciones del primer préstamo hipotecario para adaptar el préstamo al promotor a los préstamos individuales de los compradores, constituyendo verdaderas condiciones generales predispuestas por el banco, aunque este solo aparezca en la escritura en calidad de autorizante de la subrogación. Como contrapartida a esta excesiva intervención del prestamista en la escritura de subrogación, la posibilidad del banco a oponerse a la subrogación de los individuales prestatarios está muy limitada. Por el contario la mayor parte de las veces viene obligado a facilitarla'.

Esto es lo que sucede en el presente caso, tratándose de una compra en régimen de cooperativa donde los actores compran al que ha sido promotor de la edificación, que es Caperu Obras y Promociones SL. Por ese motivo cancelan parte del préstamo que grava la vivienda, y que se corresponde con las cantidades que los actores han aportado a la cooperativa antes de la adjudicación de la vivienda. En esa condición se hipotecó, y por lo tanto destinada a venderse, una vez finalizada, con subrogación del comprador en el mismo préstamo hipotecario. El interés del banco demandado es que esa subrogación se produjera, y por ese motivo debe condenarse al pago de la mitad de los gastos notariales que se corresponden con la subrogación.

Respecto del resto de los honorarios notariales por las operaciones de ampliación, afianzamiento y cancelación parcial, no estamos de acuerdo con lo que dice la sentencia de que el único interesado es el prestatario. No lo es de la ampliación, pues también el banco se beneficia de una mayor responsabilidad de la vivienda. Tampoco lo es del afianzamiento pues el banco se beneficia de las mayores garantías, ni de la cancelación parcial, pues la cancelación supone que el banco ha recibido la parte del préstamo que se cancela.

Con arreglo a lo anterior debe devolverse a los actores la mitad de los honorarios notariales correspondientes a ambas escrituras de 2007 y 2009, y también el 50 por ciento de los gastos por copias, por importe de 632,51 euros y 311,15 euros.

La doctrina anterior debe tener también su reflejo en el resto de los gastos imputados al prestatario de gestoría, mensajería y registro, es decir se debe resolver como si de una operación de formalización de un nuevo préstamo hipotecario se tratara, con exclusión solamente de los gastos que se refieran a la operación de compraventa, de la cual el único interesado es el comprador al que le interesa que la gestoría realice los trámites para otorgar la escritura y en la inscripción de la compraventa en el registro de la propiedad.

En consecuencia, no debe resolverse como hace la sentencia concediendo solo los gastos de gestoría y registro que se referían a la subrogación, sino excluyendo solo los de la compraventa. Ahora bien, como en las facturas de la gestoría que se aportan con la demanda no se desglosan los gastos que se corresponden con la compraventa, deberán acreditarse cuales sean estos en ejecución de sentencia para excluirlos. Los de registro de la propiedad se conceden por las cantidades reclamadas que son 278,34 € y 166,69 €.

Sexto. Las costas de esta alzada no se imponen por la estimación del recurso e impugnación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Juan Carlos Yela Ruiz contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Miranda de Ebro en los autos de juicio ordinario 236/2017, y con revocación de la misma se dicta otra por la que se desestima la demanda formulada por don Clemente y doña Juana contra Caja Rural de Burgos Caja Viva en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad de los tipos de interés y la reclamación de las cantidades cobradas por este concepto. Y se estima en parte la impugnación de la sentencia formulada por la Procuradora doña María Teresa Porro Araico, y se condena a Caja Rural de Burgos Caja Viva a abonar a los actores las siguientes cantidades: 701,70 euros por la escritura del año 2007 y 315,34 euros por la escritura del año 2009, más la mitad de los gastos de gestoría y servicio de mensajería por la tramitación de ambas escrituras, con exclusión solo de los gastos que se correspondan con la operación de compraventa, los cuales deberán acreditarse en ejecución de sentencia. En todo lo demás se confirma la sentencia sin imposición de costas en ambas instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.