Sentencia CIVIL Nº 331/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1384/2018 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00331/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2016 0021957
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001384 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de MURCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001299 /2016
Recurrente: LOCA LOCA CONCERT SL
Procurador: MARIA DEL CARMEN GARCIA VIVANCOS
Abogado: FATIMA MARIA MUÑOZ SANCHEZ
Recurrido: BANKIA SA
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Rollo Apelación Civil núm. 1384/18
SENTENCIA Nº 331/2019
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán Presidente
D. Juan Martínez Pérez
D. Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a tres de mayo de dos mil diecinueve.
Habiendo visto el rollo de apelación nº 1384/2018, dimanante del procedimiento ordinario nº 1299/2016,
del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de esta capital, en el que ha sido parte actora, y ahora apelante, la

entidad Loca Loca Concert, S. L., representada por la procuradora Doña María del Carmen Vivancos García, y
defendida por la letrada Doña Fátima María Muñoz Sánchez, y como demandada, y ahora apelada, la entidad
Banco Mare Nostrum, S. A., (BANKIA, S.A.), representada en instancia por la procuradora Doña Hortensia
Sevilla Flores, y en esta alzada por el procurador D. Joaquín Jañez Ramos, y defendida en instancia por el
letrado D. José Contreras Hernández, y en esta alzada por Doña Natalia Muñiz Casanova y Doña María José
Cosmea Rodríguez.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento ordinario nº 1384/2018, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de esta capital, en fecha 2 de octubre de 2018 se dictó sentencia , en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Dª María del Carmen Vivancos García, en representación de Loca Loca Concert, S. L., contra Banco Mare Nostrum, S. A., y le absuelvo de las pretensiones deducidas, imponiendo las costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad Loca Loca Concert, S. L., y teniéndose por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de la entidad BANKIA, S.A., dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida. Formalizado el anterior trámite se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 1384/2018, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 18 de marzo de 2019, señalándose para la deliberación y votación el día 30 de abril de 2019.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por la entidad Loca Loca Concert, S.L., se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra declarando la nulidad de las condiciones del contrato suscrito entre las partes en los extremos invocados en el recurso.

Se alega error en la valoración de las pruebas, aludiéndose, en resumen, a la condición de consumidor, artículo 3 del RDL 1/2007, de 16 noviembre, y a la Ley de Condiciones Generales de Contratación ; que las cláusulas del contrato se deben de considerar condiciones generales, ya que no hubo negociación ni existió oferta vinculante; aun no declarándose consumidor se podría conocer y declarar la abusividad de las cláusulas que se refieren; se cita el artículo 82.1 y 3 del TRLGDCU y los artículos 5 y 7 de la LCGC; que la entidad apelante prestó un consentimiento viciado por falta de información en cuanto a las cláusulas del contrato, habiendo actuado con mala fe y dolo la entidad prestamista; se considera abusiva la cláusula de gastos; la cláusula de intereses moratorios, de vencimiento anticipado, la relativa a la posesión de la garantía, la de tratamiento de datos personales, la de los límites de variación del tipo de interés, exponiéndose las razones, con cita de resoluciones judiciales, por las que se consideran abusivas las cláusulas referidas al incumplir los criterios de transparencia, por haber sido impuestas por la entidad bancaria, por comportar un desequilibrio entre las partes y por haberse prestado un consentimiento viciado.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida desestima la demanda en la que se pretende que se declare la nulidad de la cláusula de gastos, intereses de demora, vencimiento anticipado, posesión de la garantía, tratamiento de datos personales y límites a la variación del tipo de interés. Se menciona lo dispuesto en el antecedente segundo de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 17/3/2011. Se alude al concepto de consumidor; al control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios; a la exclusión del control de abusividad en cuanto a contratos en los que el adherente no es consumidor. Se indica "La escritura de préstamo hipotecario, de 17/03/2011, celebrado por las partes, refleja en el antecedente segundo que la parte prestataria se dirigió a la caja solicitando la concesión de un préstamo con garantía hipotecaria destinado a actividades auxiliares a las artes escénicas, la línea ICO- Liquidez 2011, cuya finalidad es financiar capital circulante y reestructurar el pasivo de las empresas en las condiciones establecidas en el citado convenio, por importe de 62.000 euros y una duración de 7 años".

Se afirma "En el presente caso, la demandante no es consumidora y usuaria al contraerse el préstamo para una finalidad de inversión (actividades auxiliares a las artes escénicas). Los términos literales de las cláusulas son claros, concretos y sencillos para un ciudadano medio y, más aún, para una empresa mercantil que está más familiarizado con la contratación bancaria al depender su viabilidad de la financiación externa.

Superado el control de incorporación, no procede el del contenido o abusividad por la naturaleza mercantil de la actora y la finalidad del préstamo, ni es aplicable la normativa protectora de los consumidores y usuarios, por lo que, a la vista de las circunstancias expuestas y la jurisprudencia, se desestima la demanda".



TERCERO.- Para dar respuesta a los motivos alegados en el recurso y referidos en el primer fundamento de derecho se deben tener en consideración los hechos acreditados que resultan de los autos y las resoluciones judiciales que se refieren a continuación.

Examinados los autos se aceptan los particulares de naturaleza fáctica que se refieren en la sentencia recurrida, y mencionados en el fundamento de derecho anterior, no apreciándose, pues, error en la valoración de la prueba.

La sentencia de esta Sala de fecha 11 de enero de 2018 refiere "1. En múltiples sentencias, entre las más recientes las de 2 y 30 de marzo de 2017 esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia se ha pronunciado sobre el concepto de consumidor y su prueba en los términos siguientes: 'En la inicial Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en su artículo 1.2 se decía'.A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

Precepto que fue interpretado por el TS, entre otras, en la Sentencia de 15 de diciembre de 2005 , en el sentido de que lo relevante era el destino concreto del activo adquirido de manera que es consumidor el 'que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico... No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1.999 , 16 de octubre de 2.000 , 28 de febrero de 2.002 , 29 de diciembre de 2.003 y 21 de septiembre de 2.004 )' . Posteriormente el RDL 1/2007, de 16 de noviembre , en su redacción inicial considera consumidor a 'las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional' y, finalmente, -tras la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo- se identifica con 'las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión' y también ' las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.'.

Debemos reseñar que la exégesis que demos debe ajustarse al art. 2.b de la Directiva 1993/13/CEE , según la cual ha de entenderse por consumidor 'toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'.

2. En consecuencia, y como hemos dicho en precedente ocasiones, la clave está en atender al ámbito y propósito del acto, que será lo que determinará la condición de consumidor o de empresario. Es el destino del objeto del contrato a la actividad comercial, empresarial o profesional, lo que determina la no inclusión en el ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores, como se deduce de la jurisprudencia.

Es cierto, como recoge la SAP de Pontevedra de 19 de enero de 2016 , que en la práctica forense existe una especie de presunción, a falta de prueba sobre la cuestión, de la condición de consumidor de prestatarios personas físicas. Pero también que los hechos constitutivos de la pretensión deben ser acreditados por quien la ejercita, de forma que si se ejercita una acción de nulidad de condiciones generales por abusivas fundada en la condición de consumidor, y no acepta de contrario, debe acreditarse, sobre todo cuando del propio documento contractual se desprende el aparente destino profesional del préstamo'. Lo relevante es ese ámbito y propósito en el momento de celebrarse el contrato, no hipotéticos destinos o aplicaciones futuras, más o menos inciertas".

La sentencia de esta Sección IV de la Audiencia Provincial de fecha 22 de octubre de 2015 indica "La conclusión de ello es que el control de transparencia en sentido estricto contemplado en la STS de 9 de mayo de 2013 no entra aquí en juego en caso de adherentes no consumidores, ya que 'esta sentencia se dictó en el ámbito de la tutela de los consumidores y se aplicaron mecanismos de control de la contratación seriada propios de esa legislación protectora, en concreto, el control de transparencia real' como dicen los AATS de 3 y 24 de junio de 2015 , que rechazan el acceso a la casación de sentencias que no aplicaron el control de trasparencia en litigios de cláusulas suelo concertadas por adherentes no consumidores. En definitiva, en el caso de contratos entre profesionales, las normas aplicables son los arts. 5 , 7 y 8.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre el control de incorporación y el límite de las normas imperativas y prohibitivas, y las disposiciones generales de la contratación del Código Civil, incluyendo la posible vulneración de principios contractuales como la buena fe.(...). Tratándose de un contrato de préstamo celebrado entre empresarios, la cláusula que limita la variabilidad en el tipo de interés ha de cumplir las exigencias legales para su incorporación de los contratos del artículo 5.5º de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (la redacción de las cláusulas generales deberán ajustarse a los criterios de trasparencia, claridad, concreción y sencillez) y del artículo 7 (no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles).".

La sentencia de esta Sección IV de fecha 4 de febrero de 2016 refiere "La consecuencia de lo anterior es que, atendida la condición de no consumidor del adherente, el régimen aplicable a la cláusula impugnada será la LCGC, pero no la LGDCU, al contrario de lo que ocurriría si el prestatario hubiera sido consumidor ( art 59.3 LGDCU ). Tal y como ha mantenido este Tribunal en precedentes ocasiones (sentencias de 22 de octubre de 2015 y 8 y 21 de enero de 2016 ) mientras que en el caso del adherente consumidor, podemos distinguir un régimen o control específico de incorporación ( art 5 y 7 LCGC y art 80.1 a y b) LGDCU ) y de validez o contenido (nulidad de cláusulas abusivas, art 82 y 85 a 90 LGDCU al que se remite el art 8.2 LCGC), este último no es aplicable en los casos en los que el adherente es un empresario, pues para predicar la nulidad de una condición general de contratación interempresarios es preciso que se vulnere una norma imperativa o prohibitiva (salvo que en ella se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, art 8.1 LCGC), que es la respuesta general contemplada para cualquier acto jurídico en el art 6.3 CC , es decir, solo serán nulas - como cualquier cláusula contractual- si son contrarias a las normas generales de validez de los contratos, de manera que 'El concepto de cláusula abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores (EM de la LCGC). Así lo aclara con gran precisión la STS de 30 de abril de 2015 que concluye que 'en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario'. Y la falta de esa condición de consumidora de la actora es la que impide aplicar el control de transparencia recogido en la sentencia dictada por el Pleno el 9 de mayo de 2013 ".

La STS de fecha 7 de noviembre de 2017 refiere "Decíamos en las antes citadas sentencias 367/2016, de 3 de junio , 30/2017, de 18 de enero , y 57/2017, de 30 de enero , que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc.- se derivan de la naturaleza del contrato). 3- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril ). Pero siempre ha de tenerse en cuenta que, en el estado actual de nuestro Derecho, el régimen de protección del adherente no consumidor frente a las cláusulas sorprendentes no puede tener la misma intensidad que la protección del consumidor".

La STS de 20 de enero de 2017 indica 'Se reitera la doctrina general que sobre esta cuestión había formulado la STS 367/2016, de 3 de junio , referida a la imposibilidad de que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario; solo el control de incorporación resulta aplicable a cualquier condición general, con independencia de que el adherente sea o no consumidor. El control de transparencia, diferente del control de incorporación, queda reservado, tanto en el ámbito comunitario como en el nacional, a las cláusulas predispuesta de contratos celebrados con consumidores. El control de transparencia se relaciona con el juicio de abusividad, en la medida en que la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado. Existe la posibilidad de proteger al adherente no consumidor mediante las normas civiles y mercantiles sobre el respeto de la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual que, en el supuesto litigioso, la AP no consideró probado, al no estar acreditado un déficit de información ni que la prestataria diera su consentimiento de manera viciada'.

Sentado lo anterior, se pude adelantar que el recurso de apelación no puede prosperar, debiéndose, por consiguiente, desestimar las distintas alegaciones formuladas, no apreciándose, pues, error en la valoración de la prueba ni infracción de los preceptos legales que se citan, aceptándose, por tanto, lo razonado en instancia.

No obstante se debe indicar en apoyo de la desestimación lo siguiente: a) que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial antes citada, la entidad actora no tiene la condición de consumidor, en función de la finalidad del préstamo hipotecario referida en la escritura de préstamo hipotecario, debiéndose poner de manifiesto que no se hacen alegaciones en relación con dicha finalidad, en base a la cual se niega la condición de consumidora de la entidad mercantil apelante; b) al no tener la condición de consumidor la actora y apelante, tampoco cabe aplicar el control de transparencia, de acuerdo con la jurisprudencia referida para declarar la nulidad de la cláusula suelo, que también se pretende, ni los preceptos del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios para declarar la nulidad de las otras cláusulas que se indican en la demanda; c) la nulidad de las cláusulas que se refieren en la demanda no puede fundamentarse en el artículo 8 de la LCGC, ya que se considera que al otorgarse el préstamo hipotecario no se infringió norma imperativa alguna, no indicándose en el recurso de apelación de manera concreta qué norma imperativa se infringía, se considera que las cláusulas objeto de la acción ejercitada superan el control de incorporación a la vista de los términos de las mismas y lo dispuesto en los artículos 5, 7 y 9 de LCGC, tampoco se ha acreditado la existencia de vicio en el consentimiento por parte de la entidad actora al suscribir el contrato de préstamo hipotecario, pues no existe prueba concluyente sobre dicho error, ni tampoco se ha acreditado que la entidad prestamista hubiera actuado en contra de las reglas de la buena fe al momento de concertarse el préstamo hipotecario.

En atención a lo expuesto debe desestimarse el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido en el escrito de oposición formulado por la representación procesal de la entidad BANKIA, S.A.



CUARTO.- Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho y de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la procuradora Doña María del Carmen García Vivancos en nombre y representación de la entidad LOCA LOCA CONCERT, S.L., debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de esta capital, en fecha 2 de octubre de 2018 , en los autos de procedimiento ordinario nº 1299/2016, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al haber sido desestimado el recurso de apelación, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.