Sentencia Civil Nº 331/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 140/2010 de 08 de Junio de 2010

Encabezamiento

ROLLO Nº «NUMPRO»

8ª. Rollo 140/10

SENTENCIA Nº 000331/2010

SECCION OCTAVA

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Iltmos. Sres:

Presidente

D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistrados

Dª. MARIA FE ORTEGA MIFSUD

Dª. CARMEN BRINES TARRASO

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En la ciudad de VALENCIA, a ocho de junio de dos mil diez.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ, los autos de Procedimiento para la división judicial de la herencia, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Valencia, con el nº 000140/2010, por D. Isidoro representado en esta alzada por el Procurador Dª. Rosario Arroyo Cabriá y dirigido por el Letrado D. Fernando Sanz de la Mota contra Dª. Leticia y Dª. Herminia representados en esta alzada por el Procurador D. Juan Francisco Fernández Reina y dirigido por el Letrado D. Fernando Sanz de la Mota, siendo parte el Ministerio Fiscal, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Isidoro .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 2 de Valencia , en fecha 6 de noviembre de 2009, contiene el siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la oposición de las operaciones divisorias formulada por la representación procesal de D. Isidoro DEBO ORDENAR Y ORDENO que por la Sra. contador- partidor Dª. María Milagros , se elabore un cuaderno particional complementario para que se subsanen las omisiones o se hagan las pertinentes rectificaciones sobre los siguientes elementos: 1º.- Valoración detallada del mobiliario de la vivienda de la calle DIRECCION000 , de Valencia. 2º.- Valoración del 50 por ciento de los rendimientos de los valores y de la participación en fondos propios de entidades de los años 2.005, 2.006, 2.007 y 2.008, así como el 50 por ciento de la suscripción de acciones nuevas sin desembolso hasta la fecha de la liquidación. 3º.- Determinación de los intereses del dinero efectivo ganancial relativo al segundo matrimonio hasta el momento de la liquidación. 4º Concreción de los rendimientos de las fincas privativas del causante en su totalidad y los rendimientos de las fincas gananciales en la proporción que corresponda desde la fecha del fallecimiento de D. Isidoro hasta el momento de la liquidación. 5º Deberá incluirse en el cuaderno particional complementario dos créditos contra la masa hereditaria de 3.965 euros, cada uno, en concepto de provisiones de fondos de contador-partidor y peritos. La Sra. contador-partidor podrá interesar la intervención de perito si fuera necesario para hacer las valoaciones en el cuaderno particional adicional y podrá solicitar de las partes la aportación de la documentación que éstas tuvieran y que pueda ser necesaria o útil para realizar su labor. Se ratifican las restantes operaciones divisorias contenidas en el cuaderno particional que obra en autos. Una vez llevadas a cabo las valoraciones la Sra. contador-partidor realizará las correspondientes adjudicaciones. No se hace pronunciamiento sobre costas. La presente sentencia no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda."

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Isidoro , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 7 de Junio de 2010 .

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Isidoro formula recurso de apelación contra la sentencia de 6 de Noviembre de 2.009 que estimando parcialmente la oposición por él deducida a las operaciones divisorias, ordenó que por la Sra. contador-partidor Doña María Milagros se elabore un cuaderno particional complementario que subsane las omisiones o se hagan las pertinentes rectificaciones sobre las siguientes extremos: 1º) Valoración detallada del mobiliario de la vivienda de la calle DIRECCION000 de Valencia. 2º) Valoración del 50% de los rendimientos de los valores y de la participación en fondos propios de entidades de los años 2.005, 2.006, 2.007 y 2.008, así como el 50% de la suscripción de acciones nuevas sin desembolso hasta la fecha de liquidación. 3º) Determinación de los intereses del dinero efectivo ganancial relativo al segundo matrimonio hasta el momento de la liquidación. 4º) Concreción de los rendimientos de las fincas privativas del causante en su totalidad y los de las fincas gananciales en la proporción que corresponda desde la fecha del fallecimiento de Don Isidoro hasta el momento de la liquidación. 5º) Deberá incluirse en el cuaderno particional complementario dos créditos contra la masa hereditaria de 3.965 euros cada uno, en concepto de provisiones de fondos de contador-partidor y peritos. La Sra. contador- partidor podrá solicitar la intervención de perito si fuere necesario para hacer las valoraciones en el cuaderno particional adicional y podrá solicitar de las partes la aportación de documentación que éstos tuvieran y que pueda ser necesario o útil para realizar su labor. Se ratifican las restantes operaciones divisorias contenidas en el cuaderno particional que obra en autos y una vez llevadas a cabo las valoraciones, la Sra. contador-partidor realizará las correspondientes adjudicaciones y todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas.

SEGUNDO.- En la primera alegación del recurso se denuncia la vulneración de los derechos fundamentales del principio de seguridad jurídica y de tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución, al modificar la resolución apelada el fallo dictado el 10 de Julio de 2.007 que fijaba las partidas integrantes del activo y pasivo del caudal hereditario de Don Isidoro y en la medida que dicha sentencia devino firme, el inventario allí fijado debe ejecutarse en sus propios términos, sin que pueda ser modificado ni por el contador-partidor, ni por el juez " a quo". En línea de principio y sin perjuicio, por tanto, de las concretas precisiones y explicaciones que posteriormente se harán, se ha de coincidir con esa apreciación, ya que el procedimiento de división de herencia que nos ocupa, contiene un trámite específico en el artículo 794.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para que el Juzgador, con arreglo a lo dispuesto en el juicio verbal, dirima y resuelva las controversias que entre los coherederos puedan suscitarse en relación a la formación del inventario y que es distinto de aquel otro, en cuya fase de apelación nos hallamos, que es el contemplado en el artículo 787 , relativo a la oposición puntual y concreta que se pueda formular a las operaciones divisorias realizadas por el contador-partidor y como culminación del procedimiento de división del haber hereditario. En consonancia con ello, las operaciones particionales forzosamente han de respetar el inventario realizado con anterioridad y que, en el supuesto que se examina, al mediar controversia hubo de ser resuelto, conforme a lo establecido en el citado artículo 794.4 de la Ley , de ahí que constituya su antecedente necesario. Pero es que además no se ha de olvidar, que la sentencia de 10 de Julio de 2.007 ( f. 241 al 245 ), al ser declarada firme por providencia de 17 de Septiembre de 2.007 ( f. 256) despliega eficacia de cosa juzgada y conforme establece el artículo 207.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las resoluciones firmes pasan en autoridad de cosa juzgada y el tribunal del proceso en que hayan recaído deberá estar en todo caso a lo dispuesto en ellas. Hecha esta puntualización, el paso siguiente consistirá poner en relación dicho criterio o pauta interpretativa con las denuncias que el escrito de apelación incorpora en orden a las extralimitaciones o modificaciones efectuadas por el contador- partidor, bien entendido que al exigir el artículo 787.1, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la oposición habrá de formularse por escrito, expresando los puntos de las operaciones divisorias a que se refiere y las razones en que se funde, sólo aquéllas que se reflejaron en el escrito del Sr. Isidoro fechado el 11 de Febrero de 2.009 ( f. 530 al 533) y en los estrictos términos en que lo fueron, podrán ser tomadas en consideración a los fines resolutorios que ahora nos ocupan, ya que el resto participará de la consideración de cuestiones nuevas, respecto de las que reiterada jurisprudencia (SS. del T.S. de 28-3-00, 19-4-00, 4-12-00, 12-2-01, 30-3-01, 31-5-01, 22-10-02, 29-11-02, 26-2-03, 25-6-03, 26-7-03, 12-12-03, 31-12-03 y 19-2-04 , entre otras muchas) proclama su inidoneidad para ser tratadas en la alzada.

TERCERO.- Razones de método aconsejan examinar en primer lugar la denuncia que se contiene en la alegación tercera del recurso relativa a la posible extralimitación cometida por la Sra. contador- al efectuar la liquidación de la sociedad de gananciales de los dos matrimonios del causante Don Isidoro , el primero con Doña Patricia ( ya fallecida) y el segundo con Doña Herminia . El juzgador de instancia indicó en el fundamento de derecho segundo de la sentencia que, según reiterada jurisprudencia, dicha liquidación se considera facultad conferida al contador-partidor como antecedentes necesario o presupuesto previo para poder determinar cuales son los elementos de la masa hereditaria a dividir y todo ello con el fin de simplificar la partición de la herencia. Efectivamente así es, la jurisprudencia tiene declarado que en el supuesto de matrimonios sometidos al régimen de la sociedad legal de gananciales, la muerte de cualquiera de los cónyuges produce " ipso iure" la disolución de dicho régimen matrimonial ( artículo 1.392.1 y 85 del Código Civil ), surgiendo en tales casos una comunidad postganancial entre el cónyuge superstite y los herederos del cónyuge premuerto, en la cual cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el " totum" ganancial, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes que integran dicho patrimonio (SS. del T.S. de 23-12-92, 28-9-93, 23-12-93, 14-3-94, 26-4-97, 28-9-98 y 11-5-00 ). Declarando, asimismo, que toda partición tiene como presupuesto o elemento esencial, la determinación del patrimonio hereditario del causante, y para poder hacerlo es imprescindible la fijación del suyo y del cónyuge o herederos del mismo, correspondientes a su parte de los bienes gananciales, pues, de no hacerse así, se estaría practicando una partición de patrimonio a sabiendas que es parcialmente ajeno (SS. del T.S. de 17-10-02 ). Igualmente la SS. del T.S. de 20-2-02, que sigue la de 8-3-85 y las en ella citadas, así como Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, pone de relieve la exigencia de liquidar la sociedad de gananciales del primer matrimonio, como trámite previo a la del segundo y con intervención de los herederos de la primera esposa, siendo ello de aplicación al caso que se examina en que el causante se casó dos veces, teniendo descendencia de cada uno, por lo que este motivo habrá de decaer, máxime que, como alega el apelante, a la liquidación del primer matrimonio se refiere el fundamento de derecho primero de la sentencia de 10 de Julio de 2.007 y la misma es firme. Cuestión distinta es la concerniente a la alteración del porcentaje del 57'28% del total de la vivienda sita en la puerta NUM000 del número NUM001 de la Calle DIRECCION000 de esta Ciudad y que constituye la partida 1ª del inventario, que habrá de ser mantenido, sin que pueda variarse al 69'45% como hace el contador-partidor. En la misma línea se habrá de aceptar el recurso en lo que atañe a la denuncia que se hace de no recoger el cuaderno particional la partida 24, apartados a), b), c), d) y e), salvo 1.000 acciones de Iberdrola y 10.700 de Telefónica, ni tampoco la 27ª concerniente al 50% del vehículo Peugeot turbodiesel matrícula R-....-RZ . El juzgador de instancia adujo que del examen del cuaderno particional se observaba que todos los elementos de la cartera de valores, así como el vehículo estaban incluídos en la liquidación de la sociedad conyugal de Don Isidoro y de Doña Herminia . Pero en realidad el fallo de la sentencia de 10 de Julio de 2.007 , declaró que formaba parte integrante de su activo el 50% de la cartera de valores, pues el otro 50% pertenecía su segunda esposa, al igual que el vehículo Peugeot, de ahí que deba modificarse el cuaderno en este punto. Por el contrario se desestima el pedimento relativo al 50% de la plaza de garaje en la DIRECCION000 y que constituye la partida 3 del inventario, por su carácter novedoso, ya que no se aludió a ella en el escrito de 11 de Febrero de 2.009. Asimismo invocó el artículo 1.061 del Código Civil, alegando que debía adjudicarse 1/3 de cada una de las partidas del activo a cada heredero como forma más equitativa de reparto. La jurisprudencia tiene declarado que dicha norma tiene el carácter de recomendación subordinada a la posibilidad de cumplirla (SS. del T.S. de 23-6-98 ), siendo su carácter más bien facultativo y orientativo que de imperativa observancia (SS. del T.S. de 7-1-91 y 15-3-95 ). En consonancia con ello no parece que la situación de proindiviso que se propugna por el recurrente sea la más conveniente, dadas las circunstancias de confrontación existente entre partes y de las que se hace eco el juez " a quo" en el tercero de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, a lo que habría que añadir la provisionalidad que generaría, pues daría paso a nuevos y sucesivos conflictos encaminados a la división de la cosa común. Este inconveniente se hace extensivo a la pretensión de que la viuda usufructúe el tercio de mejora, conforme al artículo 834 del Código Civil y que no se capitalice, al ser plausibles las razones dadas en la sentencia y que no aparecen contradichas por el apelante sin otro argumento que su propio desacuerdo, máxime que son evidentes los inconvenientes económicos y jurídicos que presenta la desmembración del dominio entre nudo propietario y usufructuario, a la par que se evita la existencia de una comunidad entre el cónyuge viudo y los herederos del cónyuge premuerto. Finalmente, las valoraciones habrán de realizarse al momento de la liquidación y ello de conformidad con lo previsto en el artículo 1.074 del Código Civil y jurisprudencia interpretativa ( SS. del T.S. de 17-1-85 y 27-10-00 ), debiendo, por tanto, revocarse la sentencia en los términos expuestos, recalcando, por último, que como expresa el artículo 787.5, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la sentencia que recaiga no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean les asisten sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la estimación parcial del recurso, motiva la no imposición de costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Rosario Arroyo Cabría en nombre de Don Isidoro contra la sentencia dictada el 6 de Noviembre de 2.009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Valencia , en autos de juicio verbal dimanantes del procedimiento especial de división de herencia seguidos con el nº 192/06, que se revoca parcialmente, debiendo incluir la Sra. contador-partidor en su cuaderno, como activo del causante: 1º) El 57'28 % del total de la vivienda sita en DIRECCION000 NUM001 ,pta NUM000 . 2º) El 50% de la cartera de valores que aparece como partida 24, apartados a), b) c, ) d), y e) y 3º) El 50% del vehículo Peugeot 505 turbo diesel matrícula R-....-RZ , efectuando las valoraciones al tiempo de la liquidación, confirmándola en el resto de los pronunciamientos que no se opongan a lo anterior y ello sin hacer imposición sobre las costas de esta alzada. Dese al depósito constituído el destino legal procedente. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de preparar mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.