Sentencia CIVIL Nº 33/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 745/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0123852
Recurso de Apelación 745/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 100 de Madrid
Autos de Tercería de mejor derecho 795/2013-0001
APELANTE: NCG BANCO S.A.
PROCURADOR Dña. OLGA GUTIERREZ ALVAREZ
APELADO: COMUNIDAD PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID
PROCURADOR Dña. CRISTINA DE PRADA ANTON
SENTENCIA Nº 33/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a quince de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Tercería de mejor derecho
795/2013-0001 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 100 de Madrid a instancia de NCG BANCO S.A.
apelante - demandado, representado por la Procuradora Dña. OLGA GUTIERREZ ALVAREZ y defendido por
letrado contra COMUNIDAD PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID apelado - demandante,
representado por la Procuradora Dña. CRISTINA DE PRADA ANTON y defendido por letrado; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
20/11/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 100 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/11/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente ' Estimar la demanda presentada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NÚMERO NUM000 DE MADRID frente a NCG BANCO, SA declarando el reconocimiento de un crédito preferente por importe de 3.112,37 euros por recibos impagados correspondientes al periodo de enero de 2013 a enero de 2016 que debe ser pagado con anterioridad al de la entidad bancaria acreedora ejecutante CAIXA GALICIA en este procedimiento hipotecario 795-2013, con expresa imposición de las costas causadas a la parte ejecutante.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 2 de enero de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 15 de enero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Presente apelación trae causa en la demanda de tercería de mejor derecho interpuesta por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM NUM000 DE MADRID, interpuesta contra la CAJA DE AHORROS DE GALICIA (CAIXA GALICIA) y contra D. Humberto por la que solicitaba se declare a los efectos de la ejecución hipotecaria núm. 795/2013 seguida ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 100 de Madrid, que la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , NUM NUM000 DE MADRID, tiene un crédito preferente por importe de 3.112,37 euros, correspondiente a los recibos comunitarios impagados del periodo enero 2013 a enero de 2016; sobre el inmueble sito en Madrid, CALLE000 núm. NUM000 piso NUM001 , finca registral núm. NUM002 del Registro de la Propiedad núm.

30 de Madrid. Que deben ser satisfechos con anterioridad al de la entidad bancaria acreedora ejecutante, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración con expresa imposición de costas.

A dicha demanda se opuso NCG BANCO,S.A. alegando que la escritura de hipoteca que constituyó de forma previa a la modificación de la LPH en su art 9.1 e ) de fecha junio de 2013 , por la que se limita a los gastos de la anualidad en curto y a la anterior y dicha reforma no puede tener carácter retroactivo. Siendo que en la redacción anterior a dicha reforma, la preferencia se refería a la anualidad en curso y a la anterior.

Por tanto, considera que la declaración de preferencia sobre el crédito que se ejecuta, solo puede tener lugar respecto a la anualidad en curso y a la anterior a la ejecución.



SEGUNDO.- Por la Magistrado de Primera Instancia núm. 100 se dictó sentencia por la que se estimaba la demanda presentada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM NUM000 DE MADRID, frente a NCG BANCO S,A. reconociendo el crédito preferente por importe de 3.112,37 euros por recibos impagados correspondientes al periodo de enero 2013 a enero de 2016 que debe ser pagado con anterioridad al de la entidad bancaria acreedora ejecutante CAIXA GALICIA en el procedimiento hipotecario 795-2013, con expresa imposición de las costas causadas a la ejecutante.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación la representación procesal de NCG BANCO, S.A.

insistiendo en los argumentos dados en su escrito de oposición a la demanda de tercería, y considerando que se debía haber aplicado el art 9.1 e) en su anterior redacción, y no en la vigente, por ser la redacción vigente en el momento de la constitución de la hipoteca. Por tanto considera que la preferencia debe limitarse a la anualidad en curso y a la anualidad anterior.



TERCERO.- Se aceptan los fundamentos de la resolución de primera instancia.

El art 9.1e) en su actual redacción recoge '1. Son obligaciones de cada propietario:...

e) Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización.

Los créditos a favor de la comunidad derivados de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y los tres años anteriores tienen la condición de preferentes a efectos del artículo 1.923 del Código Civil y preceden, para su satisfacción, a los citados en los números 3.º, 4.º y 5.º de dicho precepto, sin perjuicio de la preferencia establecida a favor de los créditos salariales en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo...' En su redacción anterior, a junio de 2013 otorgaba la preferencia, únicamente a la anualidad corriente y a la anterior. Que es la redacción que la parte apelante considera aplicable en base a la irretroactividad de las normas.

Esta Sala entiende que en el momento de devengo de la deuda, ya estaba vigente el precepto, y por tanto, no estamos ante un supuesto de retroactividad de la norma, sino que la preferencia del crédito opera ope legis, y dado que la deuda nace una vez está vigente la norma, y la presentación de la demanda de mejor derecho se presenta con posterioridad a la entrada en vigor de la nueva redacción del precepto, por lo que procede la aplicación de la misma.

No comparte esta Sala el criterio alegado por la parte apelante que fija como normativa aplicable la vigente en el momento de otorgarse la escritura de hipoteca.

En este mismo sentido la sentencia desde Audiencia de la sección 12 del 19 de octubre de 2016 que recoge 'Y como señala la RDGRN de 22 de enero de 2013, el efecto natural de la preferencia del crédito que prevé el segundo párrafo del artículo 9.1 e) de la LPH es, justamente, el de que su titular puede hacerla valer 'a través de una tercería de mejor derecho con motivo de la ejecución del derecho de cualquier titular del asiento anterior (...) para obtener el cobro con preferencia a él en la ejecución (...)'. De tal forma que como ya decía la RDGRN de 10 de agosto de 2006, la afección real y la preferencia que por ley se reconoce a los créditos de constante referencia 'vienen a formar parte del contenido ordinario del ámbito de poder y responsabilidad del dominio' de cada piso o local sujeto al régimen de propiedad horizontal, de manera que cualquier hipoteca constituida o embargo trabado sobre los mismos quedan subordinados a ellos 'en su eficacia' (RRDGRN de 9 de febrero de 1987, 1 de junio de 1989 y 15 de enero de 1997). En definitiva, como se desprende del tenor del artículo 9.1e), párrafo segundo, de la LPH , la preferencia absoluta -de grado y no de fecha- de este tipo de créditos frente a los previstos en el artículo 1923 apartados 3 º, 4 º y 5º, CC , con el límite temporal previsto, viene determinada únicamente por su naturaleza, careciendo de relevancia el momento en que unos y otros accedan al Registro de la Propiedad.

Dies a quo para la aplicación del artículo 9.1.e) de la LPH .

Consideramos que el dies a quo, a partir del que se inicia el límite temporal del art. 9.1.e) es cuando se solicita por la Comunidad de Propietarios la preferencia de su crédito por cuotas impagadas, que en el presente caso, lo es mediante la tercería de mejor derecho frente al acreedor ejecutante, momento en que se discute la naturaleza y efectos del crédito (SAP La SAP de Alicante, sección 6ª, de fecha 10 de marzo de 2016 ), por lo que será de aplicación la redacción vigente de dicho precepto al momento de la interposición de dicha demanda, en el supuesto de autos el 1 de julio de 2013, fecha en que se encontraba ya vigente la Ley 8/2.013, de 26 de junio, por lo que resulta correcta la aplicación de la misma efectuada por la Juzgadora de Instancia. ' Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación formulado, confirmándose en su integridad la sentencia apelada.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la parte apelante las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NCG BANCO, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 100 de Madrid, de 20 de noviembre de 2017 , y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la expresada resolución en su integridad.

Se imponen a la parte apelante las costas devengadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

advirtiendo a las partes que contra esta sentencia no cabe interponer recurso alguno.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 477art>469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0745-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 745/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe