Sentencia CIVIL Nº 33/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 1038/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 1038/18
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm.7 de Huelva
Autos de: FAMILIA núm.742/17
Apelante: D. Virgilio
Apelado: Dª. Ángela Y MINISTERIO FISCAL
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SENTENCIA Nº 33
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE CLAVERO BARRANQUERO(Ponente)
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva a 18 de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. Don Enrique Ángel Clavero Barranquero, ha visto en grado de apelación el proceso
sobre guarda, custodia y alimentos nº 742/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Huelva, en virtud de
recurso interpuesto por la parte demandante (parte representada por el/la Procurador/a Sr./a. Izquierdo Beltrán
y asistida por el/la Letrado/a Sr./a. López Bayón), siendo apelada e impugnante la parte demandada (parte
representada por el/la Procurador/a Sr./a. Ríos Nieto y asistida por el/la Letrado/a Sr./a. Carrero Carrero).

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada, en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 16 de Abril de 2.018, se dictó Sentencia cuya Parte Dispositiva dice así:' Que estimando PARCIALMENTE la demanda presentada por el/ la Procurador D. FERNANDO IZQUIERDO BELTRAN, en nombre y representación de D. Virgilio ; y de la otra como demandada D/Dña. Ángela , debo declarar y declaro las siguientes medidas definitivas: - la guarda y custodia de la hija se atribuye a a la madre Ángela , con el régimen de visitas en favor de D. Virgilio que se establece en los Fundamentos de Derecho de esta resolución. Ambos compartirán la patria potestad sobre la hija.

- el padre abonará en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 200 € mensuales -a salvo los meses mencionados en el Fundamento de Derecho Segundo-, que se actualizarán anualmente según variaciones del IPC, y mitad de los gastos extraordinarios relativos a la hija.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes.'

TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, formulándose además impugnación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- En su escrito de formulación del recurso, el recurrente manifiesta que la contraparte se marchó a Almería para así dificultar el contacto entre aquel y la menor hija común de los litigantes, así como con su familia extensa, pese además a carecer de apoyo familiar en dicha localidad.

Con tales manifestaciones pareciera que el recurrente persigue el establecimiento de régimen de custodia distinto de aquel fijado en la Sentencia recurrida, mediante la que dicha custodia se atribuyó a la progenitora materna.

Pero, en el Suplico del escrito formulando el recurso, expresamente se solicita que se conceda 'la guarda y custodia en exclusiva a la madre...y el régimen de visitas y estancia con el padre', como efectivamente se llevó a cabo en el marco de la Sentencia recurrida que, por tanto, procede confirmar en cuanto a tal pronunciamiento con el que -conforme a la literalidad del Suplico de su escrito- parece no discrepar el recurrente.

Cierto es que podría pensarse que tal dicción constituye error en que se incurrió al redactarse ese apartado del escrito formulando el recurso, desde el momento y hora que a través de la Alegación Cuarta del recurso se propone el régimen de custodia compartida que en la demanda ya se proponía para regir a partir de Septiembre de 2.018 (data ésta actualmente superada).

Sin embargo, aunque efectivamente se tratara de error, tampoco cabría acceder a la custodia compartida (lo que redunda en la procedencia de confirmar a este respecto la Sentencia) al ser absolutamente incompatible con el hecho de residir el progenitor paterno en Huelva y la progenitora materna en Almería, localidad ésta a la que manifestó durante la Vista que se iba a trasladar por motivos laborales (antes se hallaba trabajando en Málaga). Y no puede decirse desde luego que este desplazamiento, por motivos laborales, sea circunstancia novedosa y buscada con torticero propósito cuando, como se coligió de las declaraciones depuestas durante la Vista, el recurrente conoció a la demandada en Almería, donde ésta vivía.

Por tanto, no sólo es que proceda confirmar la Sentencia recurrida en lo relativo a la atribución de la guarda y custodia de la menor hija común; es que, además, el hecho de residir los respectivos progenitores en localidades tan distanciadas como Almería y Huelva obliga obviamente a establecer régimen de comunicación, entre aquella y su progenitor no custodio, que no podrá ser tan continuado e intenso como el que procedería de no existir esa distancia geográfica. Y mediante la Sentencia recurrida se pretende hallar solución que conjugue la necesaria y beneficiosa relación paterno-filial, con la dificultad derivada de tal distancia, ofreciendo justificación -aunque sucinta- respecto a la alcanzada, no pudiéndose ante ello estimar que dicha Sentencia haya conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva (pues ha dado respuesta a las pretensiones ejercitadas, con respeto a los principios de audiencia y contradicción, siendo distinto que se pueda estar o no conforme con la decisión adoptada sobre el particular) o esté carente de motivación.



SEGUNDO.- De hecho, el régimen de comunicación entre el progenitor paterno y la menor hija común de los litigantes (que, en cuanto nacida el día NUM000 de 2.015, cuenta ya con tres años de edad recién cumplidos) es cuestión a que viene referido uno de los motivos de recurso, así como la impugnación de la Sentencia también articulada.

Por el recurrente, en lo concerniente a las vacaciones escolares, se plantea debate con relación a la comunicación decidida durante el período veraniego, considerando que es escasa.

En cuanto a ese particular, tomando en consideración el beneficio que para todo menor supone poder disfrutar del más amplio contacto y comunicación con sus progenitores, así como la imposibilidad de poder contactar personal y físicamente el recurrente con su hija en períodos intersemanales (al residir aquel en Huelva y ésta en Almería), se decide acoger el recurso formulado y ampliar el régimen de comunicación establecido en lo relativo a las vacaciones escolares de verano, con establecimiento de dos períodos, el primero de ellos desde las 12 horas del segundo día inmediatamente posterior al de inicio de las vacaciones escolares hasta las 12 horas del día 1 de Agosto, y el segundo de ellos desde las 12 horas del día 1 de Agosto hasta las 12 horas del segundo día inmediatamente anterior al de reinicio del curso lectivo, dejando además sin efecto la comunicación una tarde entre semana (Miércoles en defecto de acuerdo) entre la menor y su madre prevista, para este período vacacional, en la Sentencia recurrida, al estimarse innecesaria dada la continuada comunicación que entre ambas va a existir en otros períodos del año, estableciendo finalmente que el progenitor paterno disfrutará de los primeros períodos en años pares, y de los segundos períodos en años impares.



TERCERO.- De otro lado, dada la distancia geográfica existente entre las localidades de residencia de la menor y su padre (distanciamiento, se itera, que no consta buscado de propósito), así como la edad de la menor, no se estima beneficioso y conveniente para los intereses de ésta que, en intervalo de tiempo tan breve como es un fin de semana, deba desplazarse para comunicar con su padre lo que, con acogimiento a este respecto de la impugnación articulada, aboca a dejar sin efecto el pronunciamiento de la Sentencia recurrida relativo a la comunicación entre padre e hija durante el tercer fin de semana de cada mes, decidiendo en su lugar que el tercer fin de semana de cada mes el padre podrá ver y haber consigo a su hija en los mismos términos establecidos en la Sentencia recurrida con relación al primer fin de semana de cada mes.



CUARTO.- Resta pronunciarse sobre el último motivo de recurso, que viene referido al importe de la pensión alimenticia establecida con cargo al recurrente.

En cuanto a este particular, poniendo en relación la información patrimonial recabada y lo manifestado por los litigantes durante la Vista celebrada, de lo actuado resulta lo siguiente: 1.- Ambos litigantes aparecen como respectivos titulares dominicales de un inmueble, el recurrente en Huelva y la contraparte en Almería.

2.- La demandada percibe retribución mensual de 600 euros (así lo manifestó al ser interrogada en ese acto), habiendo reconocido el recurrente -en sede también de interrogatorio de parte- que su actividad laboral es cíclica y sucesivamente periódica, de forma que alterna sucesivamente períodos de actividad laboral con períodos de desempleo (percibiendo durante éstos la correspondiente prestación) lo que, conforme a lo por él mismo manifestado durante la Vista y efectuando prorrateo mensual, supone media de ingresos mensuales de entre 800 a 1.000 euros.

Tomando en consideración esos parámetros (respectivos ingresos mensuales de 600 euros y de - efectuando media- 900 euros), y aplicando la tabla orientadora para cálculo de pensiones alimenticias del CGPJ, resulta importe mensual escasamente inferior al establecido en la Sentencia recurrida (en concreto de 189 euros) por lo que, teniendo en cuenta además que para esa cuantificación no se toman en consideración los gastos derivados de la necesidad de alojamiento del hijo de que en cada caso se trate, se considera ajustado a la capacidad económica del progenitor no custodio el importe de la pensión alimenticia establecido en la Sentencia recurrida que, en lo concerniente a este extremo, procede confirmar.



QUINTO.- Dada la estimación parcial del recurso, y la estimación de la impugnación, no procede efectuar expresa imposición a ninguna de las partes litigantes de las costas procesales devengadas en esta alzada, procediendo al tiempo la devolución del depósito constituido para recurrir ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y número 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto, ESTIMANDO al tiempo la impugnación formulada, contra la Sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala, dictada por el/la Ilmo/a. Sr./a.

Magistrado/a-Juez/a del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Huelva, que se REVOCA, exclusivamente en lo relativo al régimen de comunicación entre progenitor paterno y menor hija común durante los períodos de vacaciones escolares de verano y durante el tercer fin de semana de cada mes, estableciendo al respecto y respectivamente el régimen de comunicación detallado en los Fundamentos de Derecho Segundo (último párrafo) y Tercero de esta Sentencia, sin efectuar expresa imposición a ninguna de las partes litigantes de las costas procesales devengadas en grado de apelación, acordando al tiempo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrirse la presente resolución, de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta de la L.E.C ., contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia, si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número dos del art. 477 de la L.E.C ., y también podrá interponerse conjuntamente con el Recurso de Casación Recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los arts. 468 y siguientes de la L.E.C . ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.