Sentencia CIVIL Nº 33/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 358/2016 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 358/2016-J

Procedencia: Juicio ordinario nº 56/2015 del Juzgado Primera Instancia 1 Vilanova i la Geltrú

S E N T E N C I A Nº 33/2017

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de enero de dos mil dieciseis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 56/2015, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 1 Vilanova i la Geltrú, a instancia de FINQUES FARRERAS, S.L. , contra CATALUNYA BANC, S.A , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 18 de enero de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Que deboDESESTIMARyDESESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales DÑA. ROSA COBO BRAVO en nombre y representación de FINQUES FARRERAS S.L, contra CATALUNYA BANC, S.A y y por lo tanto, no dando lugar a lo solicitado y todo ello con la condena en costas procesales a la parte actora.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 17 de enero de 2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes

La parte demandante FINQUES FARRERAS, S.L. reclamó contra CATALUNYA BANC, S.A. la nulidad y abusividad de una cláusula del préstamo hipotecario suscrito entre las partes.

La demandada se opuso en el proceso de primera instancia alegando, en síntesis, sobre defecto legal en la proposición de demanda, caducidad de la acción de nulidad, la falta de condición consumidora o usuaria de la actora, la inexistencia de vicio del consentimiento, y de abusividad de la cláusula cuestionada, aparte la irretroactividad o retroactividad limitada de la misma, conforme a la STS 25.3.2015 .

SEGUNDO- Sentencia de instancia. Recurso de apelación

La sentencia de instancia desestimó íntegramente la demanda, estimando caducada la acción de anulabilidad, y determinando que no era en el pleito consumidora y/o usuaria la actora, por lo que, superado el primer control de transparencia o de inclusión de la cláusula, conforme a jurisprudencia, tampoco procedía estimar la acción subsidiaria de abusividad, determinada en la fase intermedia procesal.

Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de la actora, alegando sobre la caducidad de la acción del art. 1.301 CC , el error en el consentimiento, la petición subsidiaria de cláusula abusiva, y los efectos de la declaración de nulidad, instando finalmente nueva sentencia revocando la anterior y estimando íntegramente la demanda, con imposición de costas de primera instancia a la demandada.

TERCERO.- Caducidad de la acción

La entidad apelante rebate la doctrina jurisprudencial de la Juez a quo sobre la caducidad, y expresa finalmente que existe una doctrina jurisprudencial actual que sin fisuras vendría a fijar eldies a quodel cómputo del art. 1.301 CC en la consumación del contrato, de tal manera que este empezaría al finalizar el contrato hipotecario, y no cuando el administrador de la actora tuvo conocimiento que la cláusula suelo empezaba a ser eficaz.

No se admite el motivo, como refiere la magistrada en la instancia, al hilo de la STS de 12 de enero de 2015 , superando la vieja polémica entre consumación y perfección contractual, y en línea con lo establecido en el Código Civil catalán, dicho momento se produce por cualquier evento que permita conocer la nulidad de la estipulación contractual, como sería, como expresa acertadamente la sentencia impugnada, esa negociación con éxito, consiguió su inaplicación en la primera revisión de interés, de mayo de 2009, por lo que al reclamarse judicialmente en 10.2.2015 , la acción ya estaba caducada.

La caducidad de la acción de nulidad relativa establecida en el art. 1.301 del Código Civil , no tendría, ciertamente, como 'dies a quo' del cómputo del plazo del ejercicio de esa acción de nulidad en el de la suscripción del contrato, pues el art. 1.301 del Código Civil habla de consumación, no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos. Pero para esa fijación del día inicial debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1.969 CC , doctrina de laactio nata, y fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento del error.

La cuestión que se plantea viene referida a la consumación del contrato y al plazo de caducidad, al hilo de la consabida distinción entre consumación y perfección del contrato.

Frente a la tesis mantenida por la dirección de la entidad apelante, la más reciente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, número 769/2014 , confirmada en otra de febrero de 2016, ha señalado, respecto al cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento:

'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En base a la doctrina expuesta, y considerando que ese evento se produjo, como relata la sentencia, con el conocimiento razonable de las acciones que asistían a la parte actora, por error, no pasaron los cuatro años del art. 1.301 CC , al formarse litispendencia en aquella fecha, pues dicha doctrina del Tribunal Supremo va en línea con lo dispuesto en el art. 122-5.1 del Código Civil de Cataluña , al disponer sobre el inicio del cómputo de caducidad que: 'El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamenten la acción y la persona contra la cual puede ejercerse', teniendo esta última norma naturaleza imperativa, conforme a lo establecido en el artículo 122-1.3 de idéntico Código Civil de Cataluña .

Por tanto, se desestima este primer motivo del recurso.

Con ello pierde sentido el siguiente motivo que se refiere al supuesto error en el consentimiento, en cuanto incidiría en una acción ya caducada, y, por tanto, que no puede apreciarse de oficio.

CUARTO.- La petición subsidiaria de abusividad de la cláusula

El motivo pretende la contradicción de la condición de no consumidora de la apelante por la simple razón de estar inactiva, pero lo cierto es que no se informa de la finalidad del préstamo; al contrario, se entresaca la afirmación tautológica del administrador de que con el dinero que le dieron pagó a la constructora; se fijó en audiencia previa que ese piso adquirido fue una adjudicación que se hizo la sociedad de una promoción que hizo el Sr. Juan con otros socios.

Por otro lado, la impugnación documental solo se refiere a su autenticidad, no a su valor probatorio, siendo irrelevante la situación personal del Sr. Juan en dicha sociedad. No se trata esencialmente de calificar la persona, sino el destino del dinero prestado. Tampoco de enjuiciar la relación de la mercantil actora con Assessoria Farreras, sociedad limitada. Y ese destino de la adquisición gracias al préstamo de la sociedad demandada continúa sin alegarse siquiera que fuere personal, y no en un ámbito de consumo, como indica el Código de Consumo de Cataluña, art. 1 , incluso para las personas jurídicas.

Una entidad ficticia como la actora, a diferencia del letrado en ejercicio al que se refiere la sentencia de 14.5.2015 de la Sección Decimocatorce de la Audiencia de Barcelona invocada por la recurrente, en línea de principio no tiene necesidad que puedan equipararse a las humanas, de manera que ya de antiguo, en derecho español, se admitía la posibilidad de que las personas jurídicas fueren consumidoras, o sea destinatarias finales de lo adquirido con el préstamo del caso, a diferencia de lo acontecido en el mismo, en que esa misma adjudicación a la sociedad, y no a ninguno de sus miembros, el matrimonio Juan Andrea que residía en otro domicilio de Sitges, a tenor de la prueba, acreditaríaprima facieesa falta de condición consumidora o usuaria de la apelante que refiere la juez en la instancia.

La parte apelada recuerda cómo el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea enfatiza que las normas de protección a consumidores y usuarios solo se refieren al consumidor final privado que no participe en actividades comerciales o profesionales (entre otras, STJCE de 21 de junio de 1978, asunto Bertrand, STJCE de 19 de enero de 1993, asunto Shearson Lehman Hutton Inc., STJCE de 11 de julio de 2002, asunto Gabriel, STJCE de 20 de enero de 2005, asunto Gruber, de modo que 'solo engloban los contratos celebrados para satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo', y el concepto de consumidor debe interpretarse de manera restrictiva, en STJCE de 3 de julio de 1997, asunto Benincasa.

Pero también la sociedad apelada es un tanto tautológica en la apreciación de la cuestión controvertida, en cuanto, al efecto de amparo, o no, en la legislación específica protectora de los consumidores o usuarios, alega que el contrato de préstamo hipotecario se adscribiría en el marco de la actividad empresarial o profesional de la mercantil adquirente, no disuelta, sino inactiva, según se manifiesta, y existente por lo demás al firmarse en 2008 el préstamo representada por su administrador único Sr. Juan , aduciendo que la actora era sociedad mercantil dedicada al ámbito inmobiliario, y, en concreto, se refiere, argumentando en círculo -como la entidad apelante- que se trataba de una adjudicación que se hizo la misma sociedad de una promoción que hizo el Sr. Juan , uno de sus socios, con otros socios, con soporte en la prueba practicada.

Abstrayendo que parece que la sociedad actora solo estaba participada por el Sr. Juan y su esposa Sra. Andrea , podría añadirse que la escritura de préstamo se limita a constatar que la finalidad exclusiva del mismo es contribuir a la financiación de la rehabilitación de la finca hipotecada, al folio 40, lo que no informa tampoco del fin último del dinero prestado por la entidad bancaria, pues la cosa misma, no la persona, resulta irrelevante a estos efectos.

En este sentido, dice el artículo 3 de la Ley 3/2014, de 27 de marzo : 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

Nada de esto se adujo en demanda ni se aduce ahora en recurso, actuación adquisitiva sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a la actividad empresarial, cualquiera que fuere esta.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 : 'la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive, de manera más restrictiva, haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, número 992, 2000 y 15 de diciembre de 2005 , número 963, 2005)'.

La apreciación de la existencia de cláusulas abusivas viene limitada, según la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al supuesto de contratos celebrados con consumidores y usuarios, no en el caso de contratación entre empresas.

La propia exposición de motivos de la LCGC distingue nítidamente entre condición abusiva, con ámbito propio en la relación con los consumidores, y las condiciones generales de la contratación, estableciendo lo siguiente:

'La protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales y constituye uno de los imperativos de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica. Por ello la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual.

Se pretende así distinguir lo que son cláusulas abusivas de lo que son condiciones generales de la contratación.

Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando noexiste negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.

Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.

Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.

En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley, en concreto en la disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que ahora se introduce. De conformidad con la Directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.'

La propia STS de 9 de mayo de 2013 a la que se refiere la apelante, resolviendo una acción de cesación del art. 7 LCGC, en virtud de la legitimación activa extraordinaria -art. 16 de ese texto legal- de una asociación de consumidores se refiere al simple control de transparencia, siempre de condiciones incorporadas a contratos de consumidores, por convenir a ese caso, como distinto al doble filtro de transparencia propio de los contratos con consumidores, en su fundamento jurídico duodécimo.

Como quiera que fuere, aunque se pusiera la carga de la prueba de la condición de consumidor en el banco demandado, ello, en realidad, resultaría irrelevante, en cuanto la cláusula cuestionada resulta una condición general de la contratación que afecta al precio o retribución, o sea a una condición esencial del contrato, en el sentido del art. 4 de la Directiva 93/13/CEE ,del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y, por tanto,no se puede someter al control de contenido (falta de reciprocidad de las prestaciones, elemento clave de abusividad), pero sí al control de transparencia, y al de incorporación, siempre que se trate de un consumidor. En caso contrario, el control se queda en el primer nivel, esto es, en el control de transparencia, no así en el control de incorporación.

En efecto, dicho art. 4, en la consabida supremacía del derecho de la Unión, es muy claro al establecer, en su apartado segundo, que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.

Por tanto, como bien razona la juez en la instancia, y no cuestiona la entidad apelante, sólo procedía en este caso el control de transparencia y de inclusión de los artículos 5.5 y 7 de la LCGC respecto de la cláusula tercera bis en que se establecía el llamado 'túnel hipotecario', una cláusula techo ligada a otra suelo, y resultando de comprensión clara y distinta, en texto normalizado, y comprensible, en dicho inciso final tachado de abusivo, es claro que no procede estimar el recurso que pretende volver sobre dicha abusividad de la cláusula suelo, releída de nuevo la cláusula en cuestión, obrante al folio 43.

Así, como bien dice la juez, glosando la STS de 9.5.2013 , la cláusula suelo ha venido teniendo la consideración de condición general de la contratación. Si la actora no tiene la consideración de consumidora, no es óbice para aplicar la LCGC, pero ello no comporta,per se,su ilicitud, ni siquiera aunque se incluyere tal condición en contratos celebrados con consumidores, siempre que sean transparentes, como ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, 241/2013, de 9 de mayo , en la que se rechaza además que quepa un control de contenido sobre las mismas.

Como en el caso de autos estaríamos en supuesto de condición que afecta al precio o retribución, el denominado 'control de abusividad abstracto' exigiría, aun si fuere consumidora la personafictaactora, que la información suministrada le permitiera percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

Y respecto de la no consumidora, solo procedía dicho primer control de transparencia, es decir, el control inicial de inclusión, que es el contenido en los reiterados artículos 5.5 y 7 LCGC, y que aquí se cumple totalmente, según se insiste, por su transparencia, claridad, concreción y sencillez, exigidas en el art. 5.5, por lo que no procedería tampoco declarar su nulidad por dicha razón de abusividad.

Como resalta la juez, la Sra. Prat alegó la discusión sobre el tipo de interés antes de la firma del préstamo, y que al año se revisaría, como efectivamente reconoció que se hizo la entidad actora, por su administrador único a la sazón, consiguiendo una rebaja del 4,75% al 3,90%. Todo ello conlleva la desestimación de este motivo del recurso.

Esta desestimación del motivo arrastra la siguiente, relativa a los efectos de la declaración de nulidad que no pudo hacerse ni en la resolución apelada ni en esta, motivo en el que se conformaba la apelante con la retroacción de tales efectos a la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 , antes de la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de 21 de diciembre de 2016, declarando la disconformidad al derecho de la Unión de tal retroacción limitada.

Por tanto, debemos desestimar dicho recurso de apelación, y confirmar íntegramente la sentencia referida, por sus propios argumentos, integrados con lo expuesto en esta resolución.

QUINTO.- Costas

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada, en virtud de lo establecido en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de FINQUES FARRERAS, S.L. contra la sentencia de 18 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vilanova i la Geltrú , que debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir dicha resolución, al que se dará el destino legal, conforme a la disposición final decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.