Sentencia CIVIL Nº 329/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 775/2019 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00329/2020
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EMA
N.I.G. 33024 42 1 2018 0011153
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000775 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001006 /2018
Recurrente: BLABLATEL MOBILE S.L.
Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA
Abogado: JUAN ANTONIO BARTHE MARCO
Recurrido: FIDELIDADE COMPANHIA DE SEGUROS S.A.
Procurador: CECILIA ALVAREZ ALONSO
Abogado: FAUSTINO GINER HERNANDEZ
SENTENCIA núm. 329/2020
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ-HOMBRE GUILLÉN
En Gijón, a veinticinco de septiembre de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1006/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Gijón, a
los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 775/2019, en los que aparece como parte

apelante, BLABLATEL MOBILE S.L., representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Ramón Suárez
García, asistido por el Abogado D. Juan Antonio Barthe Marco, y como parte apelada, FIDELIDADE COMPANHIA
DE SEGUROS S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Cecilia Álvarez Alonso, asistido por
el Abogado D. Faustino Giner Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 3 de octubre de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Suárez García en nombre y representación de la mercantil BLABLATEL MOBILE S.L., contra FIDELIDADE COMPANHIA DE SEGUROS S.A., representada por la Procuradora Sra. Álvarez Alonso, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de dos mil novecientos veinte euros (2.920 €), más los intereses meramente procesales, todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en la presente litis.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BLABATEL MOBILE, SL se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 22 de septiembre del año en curso.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia dictada en el presente proceso estima parcialmente la demanda formulada por la representación de la entidad mercantil Blablatel Mobile, S.L., contra la entidad Fidelidade Companhia de Seguros, S.A., ala que condena a abonar a la actora la cantidad 2.920 euros más los intereses meramente procesales, todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso por la representación de la entidad mercantil Blablatel Mobile, S.L., alegando la responsabilidad asegurada y la inexistencia de exigencia de IMEI ya legal, ya contractualmente, y violación de las pactos contenidos en la Póliza de seguro; respecto de la preexistencia de los móviles sustraídos, que existe suficiencia de la prueba; y que procede establecer el recargo del artículo 20 LCS.-

SEGUNDO.- Se alega como primer motivo del recurso la inexistencia de exigencia de IMEI ya legal, ya contractualmente, y violación de las pactos contenidos en la Póliza de seguro, en que no se hace recomendación ni mención alguna a la necesidad de aportar los IMEIs para tener acceso a la cobertura de robo, la única mención a la preexistencia de las mercancías se contiene en la cláusula 16 de las condiciones generales que establece que si bien incumbe al asegurado la prueba de la preexistencia de los objetos ' el contenido de la póliza constituirá una presunción a favor del Asegurado cuando razonablemente no puedan aportarse pruebas más eficaces', por lo que se admite todos los medios de prueba razonables sin restringir la prueba a aportación de los IMEI ni constituir a éstos como requisito sine qua non de la cobertura, y el propio condicionado de la póliza parte de la presunción a favor del asegurado en cuanto a la existencia de los objetos.

Efectivamente la cláusula 16 de las condiciones generales del contrato suscrito no hace sino plasmar el sentido del art. 38.2 de la LCS que señala que ' Incumbe al asegurado la prueba de la preexistencia de los objetos. No obstante, el contenido de la póliza constituirá una presunción a favor del asegurado cuando razonablemente no puedan aportarse pruebas más eficaces'.

Por otra parte, nada se establece en la póliza suscrita en relación a los IMEI de los teléfonos móviles, siendo una de las actividades principales de la entidad mercantil Blablatel Mobile, S.L., pero lo que debe tenerse presente es que la Sentencia de instancia desestima la indemnización reclamada por los 480 móviles que se dicen sustraídos, por no entender suficientemente acreditada la preexistencia de los mismos, pero no solo por no contar por los IMEI de dichos terminales sino por otra serie de razones que se analizaran en el siguiente motivo del recurso.

A continuación se hace referencia en el recurso a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, la diferencia entre clausulas limitativas y delimitadoras; que realmente no guardan relación alguna con el motivo por el que la Sentencia de instancia desestimar la pretensión indemnizatoria sobre los móviles objeto de reclamación, y que se basa en que entiende que no ha quedado debidamente acreditada la preexistencia de los mismos.-

TERCERO.- Respecto de la preexistencia de los móviles sustraídos se alega en el recurso que existe suficiencia de la prueba mediante la factura de su adquisición, como su pago y recepción (documentos 6 a 7 de los de la demanda), que incluso, que entre la mercancía robadase recuperó uno de los modelos de Samsung objeto de reclamación en la presente litis (documento 5 bis de los de la demanda), documentos que no han sido impugnados en cuanto a su autenticidad aportadas y que la sentencia recurrida no aplica rectamente la doctrina de nuestro Tribunal Supremo sobre la posibilidad de valorar documentos privados impugnado.

Asimismo considera que adolece de un grave error porque los peritos nunca pueden saber si los efectos preexisten o no, otra cosa es que a la hora de proceder a su valoración hayan de partir de la base y es por ello por lo que el Tribunal Supremo en su sentencia 197/2010 de 5 de abril nos recuerda que, al respecto del valor del informe pericial que ' el efecto vinculante del dictamen del perito único no se extiende a cuestiones ajenas a la cuantificación de la prestación debida por el asegurador y no impide a éste [al asegurado] cuestionar la existencia del siniestro, su cobertura por la póliza de seguro, y las circunstancias que pudieron influir en su origen o en el resultado ( STS 28 de enero de 2008, RC n.º 5225/2000 (RJ 2008, 227), FJ 2)' y que en consonancia con lo establecido en el artículo 335 LEC la valoración económica de los móviles sustraídas, pero no, desde luego, en cuanto a la determinación de la existencia o no de esos móviles, aspecto en el que los actuantes a instancia y remuneración de la aseguradora, no son peritos de nada, ni pueden mantener ningún criterio de autoridad.

El artículo 38 de la Ley del Contrato de Seguro, tras establecer que incumbe al asegurado la prueba de la preexistencia de los objetos, atempera dicha carga con una presunción legal: el contenido de la póliza, esto es, los objetos relacionados específicamente en la misma, constituirá una presunción a favor del asegurado cuando razonablemente no puedan aportarse pruebas más eficaces, como puede ser en los casos de destrucción de las facturas de compra por mor del propio siniestro, o en casos que la designa en la póliza haya sido genérica, los tribunales se suelen guiar por el favor probationes cuando se denuncie la desaparición de objetos de escaso valor o resulten ser los más habituales según las circunstancias, o sean necesarios o frecuentes accesorios de otro objeto principal cuya preexistencia se haya demostrado. Tal como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia el art. 38 de la Ley del Contrato de Seguro impone al asegurado la obligación de acreditar la preexistencia de los objetos asegurados, si bien la valoración de la prueba ha de efectuarse no en forma rígida, dadas las dificultades que en muchos casos se presentan sino flexible, teniendo en cuenta la presunción que de su concurrencia establece el citado precepto y las circunstancias concurrentes en cada caso en orden a la mayor o menor dificultad de prueba de tal extremo, así como la existencia o no de contraprueba de la aseguradora.

Antes de entrar a valorar si en el presente supuesto cabe entender acreditado o no la preexistencia de los 480 móviles, debemos realizar dos precisiones respecto a lo argumentado por el recurrente. En primer lugar no es cierto que se recuperase uno de los móviles objeto de la presente reclamación -de ser así tendría que haber reclamado 479, no 480 móviles-, puesto que el móvil entregado al legal representante de la actora en fecha 16 de marzo de 2018 es un Samsung modelo SM-G930F, y los que son objeto del presente proceso son del modelo Samsung Galaxy J7 2016. Y en segundo término, la doctrina citada ( STS 28 de enero de 2008) se refiere al dictamen pericial del procedimiento extrajudicial del artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro, en el que efectivamente se circunscribe a dilucidar la discrepancia en la valoración de los bienes, pero que se convierte en prescindible cuando la divergencia excede de la simple liquidación del daño, como aquí acontece, ya que la aseguradora cuestionó la preexistencia de los móviles, haciendo por tanto innecesario acudir al procedimiento extrajudicial, quedando expedita la vía judicial para el asegurado.

La recurrente aportó como prueba de la preexistencia de los 480 móviles cuyo valor reclama, una factura de fecha 15 de junio de 2017 de la empresa SC Gersim Impex SRL en la que figura la adquisición por la entidad mercantil Blablatel Mobile, S.L., de 1.000 unidades del modelo Samsung Galaxy J7 10 black por un importe 151.000 euros, resguardo de la transferencia efectuada en pago de dicha mercancía así como albaranes de la empresa transportista.; junto con una factura expedida por la actora de fecha 26 de junio de 2017 a la entidad Telepart Distribution GMBH por la adquisición por parte de esta última de 520 terminales de dicho modelo; sin que se aportase por la recurrente ningún otro medio de prueba.

La Sentencia de instancia considera insuficiente dicha documentación para acreditar la preexistencia de los otros 480 terminales objeto de la presente reclamación, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido entre su adquisición y la fecha del robo en la nave 11 de marzo de 2018, es decir nueve meses más tarde y a la vista del contenido la prueba pericial elaborada a instancias de la entidad aseguradora. Y esta Sala tras llevar a cabo la labor revisoría de la prueba practicada llega a la misma conclusión puesto que además de lapso de tiempo transcurrido entre la adquisición de la mercancía y el robo, el hecho de que se afirme por la recurrente que no se lleve una relación de los IMEI de los distintos terminales (número que permite identificar e individualizar cada terminal) se señaló por la asegurada que sólo se lleva a cabo a la hora de realizar la venta de cada terminal y formalizar un contrato donde sí se especifica marca, modelo e IMEI; y se intentó verificar la prexistencia de los terminales por los peritos llevando a cabo una revisión del inventario informatizado habiéndose aportado un documento en formato Excel de las existencias en almacén a fecha 10/03/2018 (3.470,24 smartphones nuevos -atribuyendo los decimales a un error contable-) valorándose el stock a esa fecha en la suma de 253.872,99 € y 121 Smartphone usados, valorados en un importe de 17.030,76 €; se revisó por los peritos el listado de ventas no siendo posible verificar a qué artículo corresponde cada una ya que no se relaciona el concepto y, de la mayoría de ellas, tampoco los datos del cliente a quien se ha emitido la factura, y en listado de compras tampoco se especifican los conceptos a que se refieren, se solicitaron los libros de contabilidad de la asegurada, señalando que la aportada no es oficial, por lo que concluyeron que no se podía identificar los terminales que se señalaban como sustraídos; razones conducen a la desestimación del recurso.-

CUARTO.- Por último se cuestiona que se impusieran los intereses del art. 20 de la LCS ya que ni siquiera abonó la cantidad reconocida en el informe pericial.

La Sentencia de instancia considera que en el presente supuesto concurre causa justificada dada la enorme diferencia existente entre la cantidad solicitada por la actora y la finalmente reconocida en esta sentencia, argumento que no comparte este Tribunal, puesto que aun cuando se cuestionase por la aseguradora la cantidad relativa a los terminales sustraídos y que ciertamente suponía la mayoría de la indemnización solicitada, al menos debía haber abonado o consignado el importe mínimo peritado respeto a las partidas correspondientes a los daños en el portón de entrada de la nave y al armario alto de puerta corredera, puesto que se tratan de elementos distintos y cuyos daños como consecuencia del robo entiende acreditados, razones por las procede revocar la Sentencia de instancia e imponer los intereses del art. 20 de LCS respecto de importe indemnizatorio reconocid.-

QUINTO.- En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia el estimarse en parte el recurso no procede hacer especial pronunciamiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC.- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil Blablatel Mobile, S.L., contra la Sentencia de fecha 3 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Gijón en los autos de Juicio Ordinario nº 1006/2018, de los que este Rollo de Apelación dimana, resolución que se revoca en el único sentido de imponer a la entidad Fidelidade Companhia de Seguros, S.A., los intereses del art. 20 de la LCS respecto a la cantidad objeto de condena, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.