Sentencia Civil Nº 329/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 334/2011 de 03 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00329/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ

1280A0

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

Tfno.: 924284238-924284241 Fax: 924284275

N.I.G. 06015 37 1 2011 0203980

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000334 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A INSTANCIA N. 3 de BADAJOZ

Procedimiento de origen: DIVISION HERENCIA 0001061 /2010

Apelante: Gustavo , Ovidio

Procurador: CLAUDIO FERNANDEZ CARAZO, CLAUDIO FERNANDEZ CARAZO

Abogado: LUIS ESPADA IGLESIAS, LUIS ESPADA IGLESIAS

Apelado: Regina , Bárbara

Procurador: MARIA MERCEDES LOPEZ IGLESIAS, MERCEDES LOPEZ IGLESIAS

Abogado: ANTONIO BALLESTEROS CASTAÑO, ANTONIO BALLESTEROS CASTAÑO

S E N T E N C I A N U M: 329/11

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS

PRESIDENTE/A

D. ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.

MAGISTRADOS/AS

D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D. FERNANDO PAUMARD COLLADO

En la ciudad de BADAJOZ, a tres de Noviembre de 2011.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVISION HERENCIA 0001061 /2010, seguidos en el JDO. DE 1A INSTANCIA N. 3 de BADAJOZ, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000334 /2011; seguidos entre partes, de una como recurrentes D. Gustavo , D. Ovidio , representados por el Procurador D. CLAUDIO FERNANDEZ CARAZO, dirigidos por el Letrado D. LUIS ESPADA IGLESIAS, y de otra como recurridos Dª. Regina , Bárbara , representados por la Procuradora Dª. MARIA MERCEDES LOPEZ IGLESIAS, y dirigidos por el Letrado D. ANTONIO BALLESTEROS CASTAÑO. Actúa como Ponente, el Ilmo. Sr. D. ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. DE 1A INSTANCIA N. 3 de BADAJOZ, se dictó sentencia de fecha 8-02-2011 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que desestimando la oposición formulada a las operaciones divisorias del caudal relicto de Dª. Berta y D. Julián , practicadas en estos autos por el contador D. Felipe , debo aprobar y apruebo las mismas, debiendo protocolizarse en la Notaria correspondiente.

Ofíciese al Iltre. Sr. Decano de l Colegio Notarial de Extremadura para que participe el notario a quien por turno corresponda la protocolización, y conocido, remítansele las operaciones divisorias y testimonio de la presente sentencia.

Se imponen las costas causadas en estos autos a D. Gustavo y D. Ovidio ".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el Art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni con práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Primero.- Conforme al Art. 456-1 de la LEC en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones, llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación.

Segundo.- El Art. 465-4 de la LEC a su vez dispone que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el Art. 461 . La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.

Tercero.- Se afirma en primer lugar por los recurrentes que se han infringido los artículos 1061 y 1062 del Código Civil del Código Civil en la medida en que no se han adjudicado a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza.

Cuarto.- Como dicen las SSTS de 23-6-98 , 15-3-95 y 28-11-07 , entre otras, la norma del Art. 1061 no es de inexorable aplicación; es solo una recomendación subordinada a la posibilidad de cumplirla, según la naturaleza de los bienes de la herencia, teniendo en carácter mas bien facultativo y orientativo que de imperativa observancia.

Cuarto.- El cuaderno particional judicialmente aprobado, y ahora recurrido, es respetuoso con el Art. 1061 del Código Civil. Se trata de dos bienes inmuebles, uno rustico y otro urbano. Son cuatro herederos. Dos tienen derecho a una determinada parte de la herencia (4.263,25€ cada uno), mas un legado de 17.053€ también cada uno. Los otros dos, hoy apelantes, tienen cada uno una cuota hereditaria de 4.263,25€. Bien hace el contador partidor en adjudicar uno de los inmuebles a los herederos con mayor participación y, en la parte en que no queda cubierta su cuota, hacerles participes también en el otro inmueble, junto con los otros dos herederos. Hacer participar a los cuatro herederos en los dos inmuebles seria muy perjudicial económicamente para los cuatro. El artículo 786 de la LEC establece que el contador procurara evitar la excesiva división de las fincas, que es a donde conduciría la tesis de los apelantes.

Quinto.- Entienden también los apelantes que la finca urbana debió haberse adjudicado a los herederos con mayor cuota y la rustica a los cuatro hermanos. Es decir, lo contrario a lo propuesto por el contador partidor.

No existe ninguna razón de peso que justifique tal cosa, salvo el interés de los hoy recurrentes. Por ello debe mantenerse la solución adoptada en la primera instancia.

Sexto.- Finalmente entienden los recurrentes que no han debido ser condenados en costas en la primera instancia al haber concurrido serias dudas de derecho.

No se aprecia la concurrencia de esas serias dudas. El cuaderno particional es plenamente conforme a derecho. La normativa aplicable ha sido respetada. La oposición mostrada al mismo solo responde a conveniencias subjetivas, no a razones de orden objetivo.

La condena en costas recaída en la primera instancia es evidente, por otro lado, que solo se refiere al incidente de oposición al cuaderno particional y no a cosa diferente.

Séptimo.- En materia de costas y conforme al Art. 398 de la L.E.C . han de tenerse en cuenta las siguientes reglas:

1.- Cuando sean desestimadas todas las pretensiones del recurso de apelación se aplicase lo dispuesto en el Art. 394 de la misma Ley .

2.- En caso de estimación del recurso, total o parcial, no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Por su parte, el Art. 394 de la L.E.C . dice lo siguiente:

1.En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razones, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2.- Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

3.- Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusiere las costas al litigante vencido, éste solo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en tres millones de pesetas, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa.

No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas.

Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

4.- En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio fiscal en los procesos en que intervenga como parte.

Octavo.- La desestimación del recurso apareja la condena en costas de la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Gustavo y D. Ovidio , debemos confirmar y confirmamos indicada resolución, condenando en costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.