Sentencia CIVIL Nº 328/2021, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 706/2019 de 29 de Marzo de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000328/2021

Ilma. Sra. Presidenta

Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO

D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA

En Pamplona/Iruña, a 29 de marzo del 2021.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, han visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 706/2019, derivado del Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 5535/2017, del Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante-impugnada, la demandada, CAJA RURAL DE NAVARRA S C LIMITADA DE CREDITO,representado/a por el Procurador D. Francisco Javier Aldunate Tardío y asistida por el Letrado D. Asier Enériz Arraiza; parte apelada-impugnante, la demandante , , Dña. Isabel,representada por el Procurador D. Javier Fraile Mena y asistida por la Letrada Dª Nahikari Larrea Izaguirre.

Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 5 de abril del 2019, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 5535/2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'A los autos de juicio ordinario 5535/17 (gastos y vencimiento anticipado) Que estimando parcialmente la demandadeducida por el Procurador Sr. Fraile en nombre de DOÑA Isabel frente a CAJA RURAL DE NAVARRA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO:

( Declaro nulala cláusula quinta (GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 19.07.04 autorizada por el Notario de Pamplona José Javier Castiella Rodríguez con el nº 1744 de su protocolo en la que intervinieron: como entidad prestamista CAJA RURAL DE NAVARRA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO y como prestataria DOÑA Isabel.

( Condeno a CAJA RURAL DE NAVARRA a abonar a la actora, como consecuencia de la nulidad de dicha cláusula, la cantidad de 527'22 €.

( Condeno a CAJA RURAL DE NAVARRA a abonar a la actora interesessobre cada una de las partidas de gastos que integra dicha cantidad (sobre 211'99 € por gastos notariales + sobre 129'57 € por gastos registrales + sobre 185'66 € por gastos de gestoría), al tipo de interés legal del dinero desde la fecha en que la actora hizo el respectivo pago (27.07.04 en el caso de los gastos notariales, 16.04.04 en el de los registrales y 09.12.04 en el de los de gestoría) hasta la de esta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia

hasta el completo pago.

( Declaro nulos los apartados b) y i) la cláusula séptima (RESOLUCIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO) de la misma escritura y condeno a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

A los autos de juicio ordinario 5784/17 (suelo)

Que estimando íntegramente la demandadeducida el Procurador Sr Fraile en nombre de DOÑA Isabel frente a CAJA RURAL DE NAVARRA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO:

( Declaro nulala cláusula tercera bis (TIPO DE INTERÉS ORDINARIO MÍNIMO: 2'50%) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 19.07.04 autorizada por el Notario de Pamplona José Javier Castiella Rodríguez con el nº 1744 de su protocolo en la que intervinieron: como entidad prestamista CAJA RURAL DE NAVARRA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO y como prestataria DOÑA Isabel.

( Declaro que losefectosde dicha nulidad se retrotraen a la fecha en la que la cláusula suelo se aplicó por primera vez (19.08.08), y se extienden a todo el tiempo durante el cual fue aplicada (hasta el 19.09.15).

( Condeno a CAJA RURAL DE NAVARRA, SCC (1) a recalcular las cuotas satisfechas en dicho periodo aplicando, sin el suelo, el tipo de interés pactado en la escritura que estuviera vigente en la fecha de devengo de cada una de ellas (Euribor 12 meses + diferencial); de cuyo recálculo se dará traslado a la actora que podrá presentar liquidación contradictoria; en tal caso el juzgado fijará la cantidad correcta (2) a restituir a la actora la diferencia entre las cuotas abonadas con aplicación del suelo y las recalculadas sin aplicación de dicha cláusula, (3) a abonar a los actora, sobre el importe cobrado en exceso en cada cuota, intereses al tipo legal del dinero desde la fecha de abono de la misma hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

( Condeno en lo menester a CAJA RURAL DE NAVARRA, SCC, a abstenerse de aplicar el suelo en lo sucesivo, y a aplicar en el futuro el tipo de interés variable (Euribor 12 meses + diferencial) vigente en cada momento. Con carácter común a los autos de juicio ordinario 5535/17 y 5784/17

( Sin costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, CAJA RURAL DE NAVARRA S C LIMITADA DE CREDITO.

CUARTO.-La parte apelada, Dª Isabel, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando la impugnación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 706/2019, habiéndose señalado el día 25 de marzo de 2021, para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de Instancia dictó sentencia estimando la demanda interpuesta por la representación de D. Isabel frente a Caja Rural de Navarra Soc. Coop. de Crédito declarando la nulidad de las siguientes clausulas incluidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 19.07.04 autorizada por el Notario de Pamplona José Javier Castiella Rodríguez con el nº 1744 de su protocolo:

1.- nulidad de la cláusula quinta (Gastos a cargo de la parte prestataria) con condena a Caja Rural de Navarra a abonar a la actora, como consecuencia de la nulidad de dicha cláusula, la cantidad de 527'22 € más los intereses sobre cada una de las partidas de gastos que integra dicha cantidad (sobre 211'99 € por gastos notariales + sobre 129'57 € por gastos registrales + sobre 185'66 € por gastos de gestoría) al tipo de interés legal del dinero desde la fecha en que la actora hizo el respectivo pago (27.07.04 en el caso de los gastos notariales, 16.04.04 en el de los registrales y 09.12.04 en el de los de gestoría) hasta la de esta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

2.- nulidad de apartados b) y i) la cláusula séptima (Resolución anticipada del contrato) de la misma escritura con condena a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

3.- nulidad de la cláusula tercera bis (TIPO DE INTERÉS ORDINARIO MÍNIMO: 2'50%) declarando que los efectos de tal nulidad se retrotraen a la fecha en la que la cláusula suelo se aplicó por primera vez (19.08.08), y se extienden a todo el tiempo durante el cual fue aplicada (hasta el 19.09.15).

Condenaba a Caja Rural de Navarra a recalcular las cuotas satisfechas en dicho periodo aplicando, sin el suelo, el tipo de interés pactado en la escritura que estuviera vigente en la fecha de devengo de cada una de ellas (Euribor 12 meses + diferencial) acordando que de cuyo recálculo se dará traslado a la actora que podrá presentar liquidación contradictoria; en tal caso el juzgado fijará la cantidad correcta (2) a restituir a la actora la diferencia entre las cuotas abonadas con aplicación del suelo y las recalculadas sin aplicación de dicha cláusula, (3) a abonar a los actora, sobre el importe cobrado en exceso en cada cuota, intereses al tipo legal del dinero desde la fecha de abono de la misma hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

También condenaba a la demandada a abstenerse de aplicar el suelo en lo sucesivo, y a aplicar en el futuro el tipo de interés variable (Euribor 12 meses + diferencial) vigente en cada momento.

Todo ello sin expresa condena en costas.

Se recurre ahora dicha resolución por la representación de Caja Rural de Navarra impugnándola en cuanto a la declaración de no validez de la renuncia de acciones del acuerdo transaccional, la declaración de nulidad de la cláusula suelo y los efectos de la nulidad de la cláusula de gastos relativos al gasto de Gestoría.

La representación de la Sra. Isabel no solo se opone al recurso interpuesto, sino que también impugna la sentencia dictada en cuanto a los pronunciamientos relativos a la cuantía del procedimiento y la costa de primera instancia.

SEGUNDO.-Son hechos necesarios para resolver el presente recurso los siguientes:

1.- Con fecha 19 de julio de 2004 las partes suscribieron una escritura pública de préstamo hipotecario en cuya clausula TERCERA denominada INTERES ORDINARIO Y REVISIONES DEL TIPO DE INTERES se establecía inicialmente un tipo fijo del 2,75% anual que pasaría posteriormente al interés referenciado al EURIBOR más un diferencial de medio 1.

En el último párrafo de dicha cláusula TERCERA BIS A TIPO DE INTERES ORDINARIO MINIMO se decía:

' Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al 2, 50 por ciento anual'.

2.- Con fecha 24 de septiembre de 2015 la demandada presentó una Oferta de novación a la demandante con cinco opciones distintas, firmándose el mismo día 24 de septiembre un acuerdo por el que la prestataria optaba por una de las cinco opciones ofrecidas por Caja Rural de Navarra, concretamente la nº 2 consistente en eliminar el límite mínimo a la variación del tipo de interés fijándolo en el 0,0 y estableciéndose un tipo fijo del 2,20% a aplicar al préstamo hipotecario. Dicho tipo fijo comienza a producir efectos en la próxima cuota y finalizara una vez transcurridos cinco años desde la fecha de la próxima revisión del préstamo hipotecario. Una vez finalizado dicho periodo el préstamo volverá a liquidar conforme al tipo de referencia y diferencial pactado, manteniéndose vigentes el resto de las condiciones financieras del préstamo.

En la estipulación segunda de dicho acuerdo se pactó que el Prestatario renuncia a reclamar a la Caja cualquier concepto relativo dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones.

TERCERO.-Examinamos en primer lugar el recurso interpuesto por Caja Rural de Navarra contra el pronunciamiento que declara la nulidad del acuerdo de 24 de septiembre de 2015.

Insiste la recurrente en la validez del mismo al considerar que el mismo cumple con los criterios que establece la Sentencia de Pleno de la Sala de lo Civil del TS de 11 de abril de 2018 debiendo calificarse como ' puras transacciones' a la luz del artículo 1.809 y siguientes del Código Civil, y no meras novaciones firmadas con el hipotético y único fin de 'convalidar'las cláusulas suscritas previamente.

Se remite a la prueba practicada, principalmente la documental y la testifical y entiende que se informó debidamente al cliente de la tendencia jurisprudencial existente en el momento de la firma. El prestatario reconoció conocer la existencia de la el clausula suelo, y existió reciprocidad en las concesiones renunciando el cliente de forma consciente y voluntariamente a cualquier acción relativa a la existencia y efectos de la cláusula suelo.

Concluye por ello que estando ante una transacción, la renuncia incluida en el mismo debe considerase clara y valida.

Se remite también a la jurisprudencia existente para concluir que siendo válida la transacción suscrita entre las partes, se habrá de estar a lo pactado en la misma sin que quepa pronunciamiento nuevo al respecto de lo ya transigido previamente, ostentando dicho acuerdo, autoridad de cosa juzgada al amparo del artículo 1.816 del Código Civil. Entiende la recurrente que el demandante incurre en una posible falta de legitimación activa.

Por último, se remite a la doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad 'de venir contra factum propium',si la parte contraria ya viosatisfechas sus pretensiones respecto a la cláusula suelo, alcanzando unacuerdo.

La representación de la parte actora se opone al recurso interpuesto insistiendo en que al tratarse de una clausula nula y por tanto no susceptible de convalidación. Añade además que en ningún caso fue negociada.

Para la resolución del motivo de recurso es necesario tener presente la evolución de la postura jurisprudencial en los últimos tiempos.

Así por ejemplo en la Sentencia de 16 de octubre de 2017 el TS declaraba que la nulidad de la cláusula suelo por falta de trasparencia es ' de pleno derecho' pudiendo, conforme a la jurisprudencia del TSJUE, ser apreciada de oficio por los Tribunales y concluía por ello considerando que dicha nulidad no era susceptible de convalidación por contrato posterior al tratarse de una nulidad absoluta, de pleno derecho.

Sin embargo, con fecha 11 de abril de 2018 se dicta la Sentencia de Pleno referida por la recurrente que, modificando el anterior criterio, da validez al acuerdo adoptado al calificarlo no de novación sino de transacción.

En dicha resolución una vez examinado el contenido del acuerdo se dice:

' Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.

De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados 'novación modificativa', en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez'.

Más adelante y con referencia expresa a la sentencia 558/2017 de 16 de octubre anteriormente reseñada, añade:

' Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción'.

De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que solo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso síŽ, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

6. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Concluye por ello el TS que ' partiendo de una situación de incertidumbre controvertida y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones reciprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009 de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son elementos fundamentales de la transacción, conforme al art 1809 CC '.

Una vez admitida la calificación del acuerdo como transacción entendiendo que ello no impide examinar su validez desde la perspectiva de la trasparencia continúa diciendo el TS en la mencionada sentencia de 11 de abril de 2018:

8.- Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo, en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo:

' Incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las clausulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento'.

Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del articulo 1817 al 1265, ambos del Código Civil, puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto estaŽ predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las clausulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo'.

Añadimos a todo ello que recientemente la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020, en el asunto C- 542/18 entre XZ e Ibercaja Banco SA ha admitido la validez de las cláusulas de renuncia al ejercicio de acciones siempre que no se refieran a controversias futuras y hayan sido individualmente negociadas y libremente aceptadas.

En este sentido fija los requisitos exigidos para la declaración de validez de dicha transacción al establecer:

' 6. Dicha transacción debería reunir los requisitos exigidos por la Jurisprudencia Europea: una cláusula que contemple una renuncia mutua al ejercicio de cualquier acción judicial en el marco de un acuerdo que tenga por objeto la solución de una controversia surgida entre un profesional y un consumidor acerca de la validez de la cláusula de un contrato que vincula a estas dos partes puede constituir el objeto principal del acuerdo en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y, en consecuencia, quedar sustraída de la apreciación de su posible carácter abusivo, siempre que esté redactada de manera clara y comprensible, siendo el juez nacional quien debe llevar a cabo tal examen.... 74. En estas circunstancias, corresponde al juzgado remitente apreciar, en primer término, el nivel de certidumbre que existía en el momento de la celebración del contrato de novación en lo referente al carácter abusivo de la cláusula 'suelo' inicial para así determinar el alcance de la información que Ibercaja Banco debía proporcionar a XZ en virtud de la exigencia de transparencia que le incumbía cuando presentó la cláusula de renuncia a ejercitar acciones judiciales y, en segundo término, si XZ estaba en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para ella de tal cláusula'.

Siendo por tanto necesario examinar minuciosamente las circunstancias concretas que acaecen en cada uno de los supuestos litigiosos, tras una nueva valoración de la prueba practicada debemos concluir que no se han superado los controles de transparencia exigidos para considerar acreditado que el cliente hubiera podido llegar a conocer con precisión el alcance jurídico y económico del acuerdo que firmaba.

En el acto del juicio declaró como testigo D. Felipe empleado de la demandada que intervino en la negociación del acuerdo de 2015. Manifestó que fue Isabel quien acudió a la oficina planteándole la controversia existente en ese momento en torno a las clausulas suelo, así como a la existencia de alguna sentencia favorable al cliente.

Por parte del Banco se ofertó a la cliente 5 opciones y se llevaron a cabo una o dos reuniones presenciales en las que se informaba de que si firmaba el acuerdo renunciaba a la reclamación de cantidades.

A su juicio estaba claro que la idea era llegar a un acuerdo para evitar la vía judicial pero dicho acuerdo suponía renunciar a la devolución de cantidades.

Por dicho motivo ni la cliente pidió ni el banco hizo cálculos de dichas cantidades.

A la vista de la prueba practicada a las conclusiones a las que llega este Tribunal son las mismas que las de la sentencia ahora recurrida.

En primer lugar y siguiendo la jurisprudencia del TS dicha prueba testifical debe ser considerada como una prueba más para acreditar el grado de información que se suministró; ello sin embargo no impide que debamos tener en cuenta que quien declara lo hace sobre hechos que a él le corresponden por cuanto la obligación de informar sobra las características del producto corresponde al empleado que lo negocia. Por ello tales declaraciones por sí solas no son suficientes para acreditar los hechos desde el momento que está declarando sobre el cumplimiento de una obligación que a él le corresponde.

Además y en relación con los términos en los que se firma el acuerdo, tras la lectura del mismo destacamos que si bien queda acreditado que el origen del mismo está en la problemática surgida como consecuencia de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 donde expresamente consta 'que debido a la situación actual de las cláusulas suelo suficientemente conocidas por las partes, incluida la actual tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de las mismas', lo que en ningún caso ha quedado acreditado es que la renuncia efectuada por el cliente a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales, se hubiera llevado a cabo tras haber recibido información suficiente de todas las consecuencias jurídicas y económicas que se derivaban de la misma, incluyendo la posibilidad de reclamar las cantidades que con anterioridad había venido pagando, y que son las que se reclama en el presente procedimiento.

Entendemos por ello que, en este caso, (a diferencia de lo resuelto por el TS en reciente sentencia de 15 de diciembre de 2020), no se ha ofrecido información suficiente que le permita al consumidor calcular las cantidades a las que se renunciaba con la firma del mismo.

Añadimos además que el hecho de que la oferta y el acuerdo tengan la misma fecha pone en tela de juicio que el cliente haya tenido tiempo suficiente para valorar lo que se le planteaba por el banco.

A la vista de ello y de acuerdo con la prueba obrante en las actuaciones consideramos que no existe prueba suficiente que acredite que la firma del contrato por parte de los prestatarios hoy actores se hiciera con conocimiento exacto de las consecuencias económicas y jurídicas que se iban a derivar de ello careciendo por tanto de validez una renuncia efectuada desde el desconocimiento de los hechos.

Por último, se alega también por la recurrente la teoría de los actos propios que entendemos no es de aplicación en este caso, en primer lugar, porque estando ante un acuerdo carente de validez, cualquier acto relativo al mismo por cualquiera de las partes carece de relevancia. Además para que sea de aplicación la denominada doctrina de los actos propios es necesario entre otros requisitos que la conducta de la que se pretende obtener tal conclusión sea clara, concluyente e inequívoca en el sentido de crear, definir, modificar, esclarecer o extinguir una determinada relación o situación jurídica afectante a su autor ( ss. 24 abril 2001 y 20 junio 2002, del Tribunal Supremo y 28 octubre 1999 , 27 enero 2004 y 12 abril 2006 del Tribunal Superior de Justicia ),lo cual entendemos no concurren en el presente caso.

Hacemos referencia en último lugar a las recientes sentencias dictadas por el TS abordando la posible nulidad de los acuerdos adoptados en relación con las cláusulas suelo. La primera de ellas, la sentencia nº 580/20 de 5 de noviembre, estudia un supuesto distinto del que ahora nos ocupa mientras que la nº 589/2020 si hace referencia a un supuesto como el presente.

Sin embargo, entendemos que dicha resolución no es de aplicación al presente caso por las razones expresamente recogidas en la misma.

Concretamente en el fundamento jurídico tercero relativo a la delimitación del objeto de recurso se pone de manifiesto que no fue objeto de recurso por parte de la entidad bancaria el pronunciamiento que declaraba la nulidad de la cláusula suelo, que en consecuencia devino firme.

Por otra parte, en dicha resolución se califica el acuerdo al que llegan las partes como transacción en la medida que en el mismo se acuerda, por un lado, la eliminación del contrato de la cláusula suelo y por otra parte la renuncia a cualquier reclamación judicial o extrajudicial relativa a dicha cláusula suelo eliminada. En todo caso se entiende que dicha calificación jurídica como transacción no empecé que uno de los elementos integrantes de la misma tenga carácter de novación modificativa ya que supone modificar una de las condiciones que forman parte de su objeto ( art 1203.1CC).

En el fundamento jurídico cuarto examina el Tribunal la doctrina jurisprudencial sobre las transacciones que tienen por objeto una cláusula susceptible de ser declarada nula por abusiva, remitiéndose en primer lugar a las resoluciones ya dictadas por dicho órgano en relación con dicha cuestión, concretamente las sentencias 205/2018 de 11 de abril, 361/2019 , 548/2018 de 5 de octubre y 361/2019 de 26 de junio y concluye que la doctrina ahí recogida admite la transacción aunque la obligación preexistente sobre la que exista la controversia pudiera ser nula por falta de trasparencia y/o abusividad, circunstancia que solo podría determinarse si se declara dicha nulidad judicialmente, y siempre que la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

Entiende además que como cualquier otro negocio jurídico dicha transacción tiene para las partes la autoridad de cosa juzgada si bien dicha eficacia vinculante no debe confundirse con lo previsto en el artículo 222 LEC ya que no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción a la luz de las normas que regulan los contratos. Más concretamente y con referencia expresa a las cláusulas recogidas en contratos con consumidores entiende que las mismas son válidas siempre que no contravenga la ley y añade que dichos acuerdos requieren su conformidad con las reglas generales que disciplinan la validez de los contratos y con las específicas relativas a los contratos con consumidores incluyendo la relativas al requisito de la transparencia material.

En este punto concreto se remite a la doctrina recogida por el TJUE tanto en la sentencia de 9 de julio de 2015, como en la reciente de 9 de julio de 2020 en la que el Tribunal niega que el artículo 6.1 de la Directiva se oponga a tales contratos de novación si bien entiende que un consumidor puede renunciar a hacer valer el carácter abusivo de la cláusula incluida en el marco de un contrato de novación mediante el que es de renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado.

Una vez que aclara que la cláusula de renuncia mutua al ejercicio de acciones judiciales en el marco de un convenio transaccional, cuyo objeto es la solución de 'una controversia ya existente', puede constituir el objeto principal del acuerdo y en consecuencia quedar exento del control de abusividad, siempre que esté redactado de forma clara y comprensible, se refiere el TS a los criterios fijados por el TJUE para la valoración de la suficiencia y adecuación de la información necesaria para cumplir con las exigencias del principio de transparencia.

Sin embargo concluye considerando que: ' desde el momento que la Audiencia Provincial ha basado su ratio decidendi en la idea de la ineficacia de los acuerdos transaccionales extrajudiciales relacionados con cláusulas abusivas , al considerar que los pactos transaccionales no pueden originar nuevos vínculos cuando la cláusula que pretenda suprimir o sustituir era nula de pleno derecho y que su aceptación por el deudor fue fruto de su ignorancia o falta de información, no ha respetado la jurisprudencia reseñada y ha incurrido en la infracción de los preceptos cuya vulneración se denuncia, por lo que procede estimar los motivos de recurso examinados y dejar sin efecto la sentencia de apelación en cuanto a su declaración de nulidad del pacto novatorio incluido en el convenio transaccional, desestimando la demanda en tal extremo'.

No siendo por tanto los mismos motivos de recurso los alegados en este procedimiento entendemos que no son de aplicación los criterios de resolución recogidos en la misma.

Por todo ello debemos concluir que el acuerdo adoptado por las partes el 24 de septiembre de 2015 no supera los controles mínimos exigidos al no haber quedado acreditado que por parte de la entidad bancaria se pusiera a disposición del prestatario la información concreta, detallada y necesaria para que conociera el alcance del acuerdo y las consecuencias jurídicas y económicas que del mismo se derivaban.

Procede por tato la desestimación del motivo de recurso interpuesto.

CUARTO.-En segundo lugar, es objeto de recurso la declaración de nulidad de la cláusula suelo contenida en escritura pública firmada por las partes el 19 de julio de 2004 entender la recurrente que la misma supera todos los controles exigidos.

La cláusula cuya nulidad se solicita está incluida en la escritura pública de préstamo hipotecario aportada por la actora y firmada por las partes.

Concretamente es la cláusula TERCERA en su párrafo último donde se dice:

' Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al 2,50 por ciento'.

No es objeto de controversia el carácter de consumidor de la demandada, así como de condición general de la contratación de la cláusula litigiosa.

La jurisprudencia del TS entre otras en la importante sentencia de 9 de mayo de 2013 efectuando una interpretación a sensu contrario del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y con base en la jurisprudencia comunitaria que cita llega a la conclusión de que aun cuando la regla general establecida en dicho precepto sea que no puede examinarse la abusividad del contenido de las condiciones generales que definen el objeto principal de un contrato, como es el caso de las cláusulas suelo, que no son abusivas ni desproporcionadas de por sí , ni siquiera cuando existe una gran desproporción entre el suelo y el techo o incluso cuando no hay techo, al quedar la determinación del tipo de interés a la iniciativa empresarial dentro de los límites fijados por el legislador, esto no supone que el sistema no las someta a un ' doble control de transparencia' , que 'tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

Una primera exigencia viene dada por el llamado ' control de inclusión' en el contrato o 'control de incorporación', cuyo fundamento en el derecho interno radica en los arts. 5.5 y 7 b LCGC.

Dicho control de transparencia revela únicamente si una cláusula es clara y comprensible para el consumidor y la información que se le facilita debe ser también accesible y posibilitar el conocimiento de dichas cláusulas por parte del contratante.

El cumplimiento de tales requerimientos de claridad, determina que el contratante que recibe la información contenida en la estipulación concreta, está en condiciones de comprender su contenido pudiendo por tanto valorar la carga económica real del contrato para valorar correctamente si lo quiere celebrar y poder comparar adecuadamente las diferentes ofertas de productos semejante en el sector.

Por tanto, una cláusula suelo clara, en el sentido referido, conduce a su comprensibilidad: el contratante no predisponente está en condiciones de saber a través de la misma que existe un tipo mínimo de interés ordinario o retributivo en el contrato que concierta.

Conforme a ello y en el caso que nos ocupa la cláusula litigiosa está redactada de manera clara, concreta y sencilla en la medida que en la escritura se pacta en el primer periodo un tipo de interés fijo del 2,75 % y posteriormente un interés variable del Euribor más un diferencial de medio punto; igualmente indica un máximo de 18% mínimo de dicho interés que no puede bajar del 2,50 %.

Ahora bien, tratándose de contratos celebrados con consumidores la jurisprudencia estima que las referidas exigencias de transparencia formal son insuficientes para comprobar si la información suministrada por la entidad ha permitido ' al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato' ( STS de 9/5/2013, parágrafo 211).

En tales casos, la jurisprudencia comunitaria y nacional al interpretar los artículos 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y los artículos 80.1 y 82.1 del TRLGDCU a la luz de aquel primero, va más allá de la transparencia ' documental' verificable en el control de inclusión y no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical sino que esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva (SSTJUE de 21 de marzo de 2013, 30 de abril de 2014, 26 de febrero de 2015 y STS de 25/3/2015).

Requiere contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada (STJUE de 30 de abril de 2014 y STS de 8/9/2014) e impide utilizar cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estar redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio ( STS de 25/3/2015 ).

En relación a las cláusulas suelo debe verificarse que la información suministrada permite al consumidor saber que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato y puede incidir de forma importante en el contenido de su obligación de pago, y que el adherente puede tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega en la economía del contrato ( STS de 25/3/2015).

Para determinar en cada caso concreto, cuando una cláusula suelo supera este control de incorporación al contrato es necesario el cumplimiento de determinados requisitos que entendemos van más allá que la ubicación de la cláusula en el contrato, la existencia de oferta vinculante o la actuación del notario interviniente sino que exige el examen de la información precontractual facilitada por la entidad bancaria al cliente sobre la cláusula suelo sus consecuencias concretas para el consumidor en función de la evolución sobre el tipo de interés.

En este sentido la STS de 8 de septiembre de 2014 establece que:

' el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada', no siendo posible que la entidad bancaria 'descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados', pues 'sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación (.), conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica a respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

A la vista de ello, es necesario en todo momento tener presentes las circunstancias concurrentes en cada una de las situaciones y conforme a la prueba practicada.

En este caso concreto y en relación con el denominado control de incorporación al contrato, es necesario que la ubicación de la cláusula en el contrato, su resalte tipográfico y su literalidad contribuyan a que la misma no pase desapercibida y se constate su inclusión en el contrato y su correspondencia con lo consignado en la oferta vinculante.

Sin embargo, esto no puede considerarse suficiente ya que en sí mismo valorado poco aporta sobre la ' comprensibilidad real y no formal' de todas las repercusiones concretas de la aplicación de la cláusula en el desarrollo del contrato.

Por ello aun cuando la ubicación de la cláusula permita al consumidor percatarse de su existencia y de su importancia, debe ser completada con una información adecuada y completa en los términos constantemente recogidos por la amplia jurisprudencia del TS al respecto.

Además y en relación con la existencia de una oferta vinculante, la misma puede ser un elemento relevante para considerar que la información suministrada ha sido en efecto transparente pero para ello no basta con que se incorpore simplemente la mención referida al interés aplicable sino que es necesario que se complemente con una información o explicación añadida específica sobre el juego de la cláusula suelo en la economía del contrato y las consecuencias económicas que tendrá para el consumidor contratante.

Por último, la actuación del Notario autorizante debe cumplir con la función preventiva de control previo de las condiciones generales de la contratación.

Examinando conforme a ello las circunstancias concretas concurrentes en el presente caso llegamos a las siguientes conclusiones:

1.- Como ya hemos señalado consta que la cláusula suelo está ubicada dentro de la cláusula TERCERA denominada INTERES ORDINARIO Y REVISION DEL TIPO DE INTERES pactándose expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al 2,50% por ciento anual.

2.- La demandada aporta la denominada Oferta Vinculante que sin embargo no aparece expresamente firmada por el cliente por lo que no podemos dar validez a su contenido.

3.- Consta en la escritura pública las advertencias notariales genéricas sobre la existencia de condiciones generales de la contratación.

4.- No contamos con la declaración del empleado de la demandada en relación con los términos en los que se llevó a cabo la negociación del préstamo.

A la vista de todo ello, tras la valoración de toda la prueba practicada, ese tribunal considera, que no podemos dar por acreditado que la información suministrada al prestatario a la hora de negociar el préstamo hipotecario fuera lo suficientemente clara, y concisa en torno a la existencia y funcionamiento de la cláusula suelo. No existe prueba de que se efectuarán simulaciones que permitieran al cliente conocer cuáles serían los diversos escenarios posibles según la evolución de los tipos y la repercusión en el coste del contrato en caso de bajadas de los tipos de interés que motivaran la entrada en funcionamiento de la cláusula suelo, así como las diferencias con el coste con otras modalidades de préstamo con un diferencial más alto, pero sin suelo.

En conclusión, no existe prueba lo suficientemente acreditativa de que el actor hubiera llegado a comprender realmente la trascendencia de la cláusula en cuestión y pudiera hacerse una idea cabal y suficiente de las importantes consecuencias económicas que podía tener la inserción de dicha cláusula.

En definitiva, el segundo nivel de transparencia no se alcanza o supera en el presente caso.

No superado el control de trasparencia procede realizar el control de abusividad o de contenido consistente en valorar si en contra de las exigencias de la buena fe, la cláusula crea en el consumidor un desequilibrio importante entre sus derechos y obligaciones de conformidad todo ello con el artículo 3 de la Directiva 93/13 CEE y 82 TRLCU.

La STS de 9/5/2013 había señalado que la falta de transparencia no supone necesariamente que una estipulación contractual como la cláusula suelo ' sea desequilibrada' es decir abusiva, pero también declaraba que tales cláusulas 'son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos'

Añadía también que ' para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si éstas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo', valorando 'todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa', y al tratarse de un control abstracto sobre condiciones generales, debe proyectarse 'sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido', máxime al tratarse de préstamo hipotecario en el que 'es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto', debiendo atenderse al 'real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto'.

A su vez la STS de 24 de marzo de 2015 señala que ' la falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con ' cláusula suelo' en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado.

Conforme a ello en el caso enjuiciado, aunque ' el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible', debe considerarse abusivo el tipo mínimo de referencia del 2,50% al ser previsible para la entidad bancaria que más tarde o temprano se llegaría al mismo teniendo en cuenta la evolución del mismo en el último año con lo que 'da cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado' como 'variable', y al entrar 'en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza'.

Por todo ello procede la desestimación del motivo de recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada que declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de fecha 19 de julio de 2004 suscrita por las partes con la condena de la demandada a la devolución a la actora del exceso cobrado a computar desde la fecha del pago.

QUINTO.-Se recurre también el pronunciamiento de la sentencia que condena a la entidad bancaria a devolver a la Sra. Isabel el 100% de los gastos de gestoría al entender que el realmente beneficiado de los mismos es el cliente, solicitando con carácter subsidiario que se limite la condena al pago del 50%.

La STS nº 46 /2019 y 47/ 2019 de 23 de enero señalaba lo siguiente:

'Gastos de gestoría.

1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000 de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su Art. 40, que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del Art. 48 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito.

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

Por dicho motivo esta AP siguiendo el criterio jurisprudencial existente acordaba el reparto al 50% de los gastos notariales.

Sin embargo, la STJUE de 16 de julio de 2020 introduce un relevante matiz a tal consideración. Afirma el TJUE (parágrafo 54 de la sentencia) que ' procede asimismo señalar que el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar'.

Es decir, una vez anulada la cláusula contractual, el consumidor sólo puede quedar obligado a abonar todo o parte de un determinado gasto hipotecario en concreto si existe una norma o disposición nacional que regule dicho gasto de formalización, constitución o cancelación de hipoteca que así lo determine. Y, como ha quedado indicado, no existe norma legal alguna que atribuya el pago del gasto de gestoría al prestamista o al prestatario; y más en concreto no existe ninguna norma que imponga ese gasto, en todo o en parte, al consumidor.

Así lo ha determinado también el TS en sentencia nº 555/20, de 26 de octubre, en la que explica que ' Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero , entendimos que como ' cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'. Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación'.

En consecuencia, procede mantener el criterio recogido en la sentencia de instancia acordando por tanto la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por Caja Rural de Navarra.

SEXTO.-También la representación de Doña Isabel impugna la resolución dictada en relación con la cuantía del procedimiento.

Esta Sala es consciente de que la cuestión planteada no es pacífica en la doctrina de las Audiencias Provinciales, existiendo por un lado algunas Audiencia Provinciales que entran a decidir sobre la determinación de la cuantía mientras que otras Audiencias Provinciales entienden que la impugnación de la cuantía no puede ser objeto del recurso de apelación, pues, por un lado, no es un pronunciamiento de la sentencia y, por otro lado, la impugnación de la cuantía solo procede su resolución en la audiencia previa o de acuerdo con el incidente previsto en el artículo 255 si ello es determinante fijar el tipo de procedimiento o en su caso para la procedencia del recurso de casación (AP de Girona de 26 de febrero de 2019, de Cantabria de 7 de noviembre del 2018, de Guadalajara de 30 de junio del 2018, de Madrid de 21 de enero del 2015, Murcia de 5 de marzo del 2018).

Siguiendo este último criterio y conforme al contenido del art 422 de la LEC no cabe plantear la inadecuación de procedimiento por razón de la cuantía ya que en este caso se tramita por el procedimiento ordinario en atención a la materia ( art 249.5LEC) y no afecta al posible recurso de casación.

Por tanto, la cuantía solo es relevante a efectos de costas y será en el incidente de la tasación de costas donde se debería determinar si la cuantía es determinada o indeterminada.

Procede por ello la desestimación del recurso interpuesto.

SÉPTIMO.-Por último, se impugna el pronunciamiento que acuerda la no imposición de las costas causadas en primera instancia.

En supuestos como el presente en el que la parte actora solicitaba la declaración de nulidad de varias cláusulas, esta AP, con remisión a la jurisprudencia que equiparaba en algunos supuestos la estimación sustancial de la demanda con la estimación total cuando existía una adecuación de este carácter entre lo solicitado y lo concedido, acordaba la condena en costas a la parte demandada aun cuando se declarara la nulidad de las cláusulas solicitadas y se desestimara parcialmente las consecuencias económicas solicitadas.

Debemos añadir ahora que La STJUE de 16 de julio de 2020 en su parte dispositiva establece:

'5 ) el artículo seis, apartado uno y el artículo 7 apartado 1 de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen en el sentido que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que el tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de las cláusulas contractuales'.

En este mismo sentido se ha pronunciado la STS de 472/2020 de 17 de septiembre al señalar que ' si el consumidor tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos'.

La reciente STS de 17 de septiembre de 2020 señala en este mismo sentido que:

' si el consumidor tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos'.

Procede por tanto a la estimación de tal motivo de impugnación acordando la condena en las costas de primera instancia a la demandada,

OCTAVO.-Conforme al art 398 LEC las costas derivadas de la interposición del recurso de apelación por parte de Caja Rural de Navarra serán impuestas a la parte recurrente, no haciendo especial pronunciamiento de las causadas por la impugnación presentada por la Sra. Isabel.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Esta Sala acuerda la íntegra desestimación del recurso de apelacióninterpuesto por Caja Rural de Navarra contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 7 BIS de Pamplona en fecha 5 de abril de 2019.

Se estima parcialmenteel motivo de impugnación interpuesto por la representación de Doña Isabel, acordando la imposición en las costas causadas en primera instancia a Caja Rural de Navarra.

Las costas derivadas de la interposición del recurso de apelación por parte de Caja Rural de Navarra serán impuestas a la parte recurrente, no haciendo especial pronunciamiento de las causadas por la impugnación presentada por la Sra. Isabel.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.