Sentencia CIVIL Nº 328/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2931/2019 de 26 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-18/007397

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2018/0007397

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2931/2019 - MR

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 547/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:IÑIGO NAVAJAS SAIZ

Abogado/a / Abokatua: RAQUEL SARRION ALCANTUD

Recurrido/a / Errekurritua: Pio y Amanda

Procurador/a / Prokuradorea: ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI y ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI

Abogado/a/ Abokatua: RUBEN CUETO VALLVERDU y RUBEN CUETO VALLVERDU

S E N T E N C I A N.º 328/2021

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D./D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR

D./D.ª ANA ISABEL MORENO GALINDO

En Donostia / San Sebastián, a veintiseis de febrero de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 547/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de BANCO SANTANDER S.A., apelante - demandante , representado/a por el/la procurador/a D./D.ª IÑIGO NAVAJAS SAIZ y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª RAQUEL SARRION ALCANTUD, contra D./D.. Pio y Amanda, apelado/a - demandado, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI y ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª RUBEN CUETO VALLVERDU y RUBEN CUETO VALLVERDU; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21de mayo de 2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-.- El 21 de mayo de 2019 el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Estimo la demanda presentada por D. Pio y Dña. Amanda contra Banco Santander SA, declarando nulos los contratos de adquisición de derechos suscritos entre D. Pio y Dña. Amanda, y Banco Popular SA, de fechas 31 de mayo de 2016, por importe de 5.272,20 euros, el 3 de junio de 2016, por importe de 3.246,32 euros, el 11 de agosto de 2016, por importe de 12.417 euros, y el 25 de noviembre de 2016, por importe de 8416,64 euros, condenado a Banco Santander SA a pagar a D. Pio y Dña. Amanda la cantidad que resulte en ejecución de sentencia según las siguientes premisas:

- -Respecto a la adquisición de 31 de mayo de 2016, la cantidad que resulte partiendo de la de 5.272,20 euros, descontando los intereses o cupones abonados a los demandantes como rentabilidad de los activos, con adición de las comisiones abonadas, así como de los intereses del Art. 1303 CC a contar desde el 31 de mayo de 2016 y hasta esta sentencia, sin perjuicio de la aplicación de los previstos en el Art. 576 LEC a contar desde esta sentencia.

- -Respecto a la adquisición de 3 de junio de 2016, la cantidad que resulte partiendo de la de 3.246,32 euros, descontando los intereses o cupones abonados a los demandantes como rentabilidad de los activos, con adición de las comisiones abonadas, así como de los intereses del Art. 1303 CC a contar desde el 3 de junio de 2016 y hasta esta sentencia, sin perjuicio de la aplicación de los previstos en el Art. 576 LEC a contar desde esta sentencia.

- -Respecto a la adquisición de 11 de agosto de 2016, la cantidad que resulte partiendo de la de 12.417 euros, descontando los intereses o cupones abonados a los demandantes como rentabilidad de los activos, con adición de las comisiones abonadas, así como de los intereses del Art. 1303 CC a contar desde el 11 de agosto de 2016 y hasta esta sentencia, sin perjuicio de la aplicación de los previstos en el Art. 576 LEC a contar desde esta sentencia.

- -Respecto a la adquisición de 25 de noviembre de 2016, la cantidad que resulte partiendo de la de 8416,64 euros, descontando los intereses o cupones abonados a los demandantes como rentabilidad de los activos, con adición de las comisiones abonadas, así como de los intereses del Art. 1303 CC a contar desde el 25 de noviembre de 2016 y hasta esta sentencia, sin perjuicio de la aplicación de los previstos en el Art. 576 LEC a contar desde esta sentencia.

Respecto a las costas del proceso, al haber sido estimada la demanda corresponde a Banco Santander SA el pago de las costas del proceso.'

SEGUNDO Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo 23 de febrero de 2021.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .- Ha sido el/la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada. ANA ISABEL MORENO GALINDO

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del debate.

I.- Por D. Pio y Dª Amanda, se interpuso demanda frente a Banco Popular S.A (hoy Banco Santander) ejercitando acción de nulidad de contrato de compra de acciones por vicio de consentimiento, y subsidiariamente acción de resarcimiento de daños y perjuicios por infracción grave del deber de información, alegando en síntesis en fundamento de sus pretensiones que los demandantes realizaron durante los meses de mayo, junio, agosto y noviembre de 2016 unas compras de acciones de Banco Popular, por importes de 5.272,20, 3.246,32, 12.417 y 8.416,64 euros respectivamente, confiando en la información publicada por el Banco sobre su solvencia, en la ampliación de capital realizada en 2016, que sin embargo la situación financiera y patrimonial publicada por la entidad no era real, siendo la entidad intervenida en junio de 2017 y decretándose la venta de Banco Popular a Banco Santander por un euro, quedando reducido el valor de sus acciones, entre ellas las adquiridas por el actor, a 0 euros, que el aumento de deudores morosos del Banco derivado de su captación de crédito desde 2008 en adelante no se vio acompañada de las provisiones de los créditos morosos, que en la valoración previa a la resolución del Banco se reveló la existencia de 2.000 millones de euros de pérdidas que, en el escenario más estresado, ascendían a los 8.200 millones de euros, que un mes antes de la resolución del Banco, en la comunicación de Hecho Relevante de 11 de mayo de 2017 a la CNMV, la entidad desmintió que se hubiera encargado la venta urgente del banco o la existencia de riesgo de quiebra y se mantuvo una falsa apariencia de tranquilidad y normalidad frente a accionistas y clientes, que del informe pericial aportado con la demanda se desprende que cuando en fecha 7 de junio de 2017 el FROB acordó la adopción de medidas para ejecutar la decisión de la Junta de Resolución, Banco Popular se hallaba en situación evidente de desequilibrio patrimonial e insolvencia, que en la Reexpresión de cuentas 2017 realizada por el Banco afloraron partidas sobre riesgos de insolvencia y valoración de activos que no se había reflejado anteriormente y que resulta poco creible que tuvieran origen en el año 2016.

II.- Banco Santander contestó oponiéndose a la demanda alegando que la demandada carece de legitimación pasiva respecto de las acciones de nulidad ejercitadas por la actora respecto de las adquisiciones de agosto y noviembre de 2016, al no haber sido parte en los contratos de compraventa de acciones, que se adquirieron de terceros en el mercado secundario, que carece también de legitimación respecto de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios que se ejercita con carácter subsidiario por no haber intervenido la demandada como comercializadora de las acciones, que desde hacía años la sociedad estaba expuesta a particulares riesgos, fundamentalmente por la depreciación de su extensa cartera de activos inmobiliarios y a las exigencias de las operaciones de crédito en situación de mora y en el folleto informativo de la ampliación de capital se advirtió de los concretos riesgos asociados a la emisión, que el folleto fue supervisado, aprobado y registrado por la CNMV, que la información financiera fue revisada por la firma de auditoria PricewaterhouseCoopers, que emitió una opinión favorable sin salvedades, que las autoridades regulatorias en ningún momento reprocharon cuestión alguna a la información facilitada con motivo de la ampliación, que la actora no aporta prueba alguna de insuficiencia o falsedad de la información del folleto, que esta información fue objeto de constante cobertura por los medios, que a pesar de todo ello el demandante, que pudo vender sus acciones en cualquier momento, las mantuvo, asumiendo el riesgo asociado al descenso de la cotización que se iba produciendo, que los resultados negativos de la entidad durante los sucesivos trimestres obedecieron a la materialización de los riesgos advertidos en el folleto, que circunstancias de diferente naturaleza que se produjeron durante mayo y junio de 2017 provocaron alarma, una severa pérdida de confianza y un grave daño reputacional entre muchos clientes, que retiraron los fondos que tenían depositados en la entidad, perdiendo el Banco gran parte de su capitalización bursátil como consecuencia del desplome de la acción, que solo en una semana la pérdida del valor en bolsa fue de mas de 1.000 millones, que ante esta tensión de liquidez la línea de emergencia se consumió en solo dos días, que el 6 de junio de 2017 se habían agotado las fuentes de liquidez, lo que implicaba la imposibilidad de que el Banco hiciese frente a sus obligaciones de pago con depositantes y acreedores y que al día siguiente no pudiese desempeñar su actividad, que en aplicación de los instrumentos normativos europeos y nacionales aprobados en su momento para afrontar potenciales situaciones de dificultad de entidades financieras sin consumir recursos públicos, la JUR acordó la resolución de la entidad el 7 de junio, decisión que fue ejecutada por el FROB el mismo dia. La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda, apreciando que la parte demandada se encuentra pasivamente legitimada frente a la acción de nulidad ejercitada, y que concurren los presupuestos necesarios para la prosperabilidad de la acción de nulidad por error de consentimiento, con la consiguiente declaración de nulidad de las operaciones de adquisición de acciones objeto de la demanda, con restitución reciproca de las prestaciones que hubieren sido objeto del contrato.

III.- Considera el juzgador de instancia que la imagen proyectada por la entidad Banco Popular en el folleto informativo de la ampliación de capital de 2016 publicado el 26 de mayo de 2016 no se correspondía con la situacion real de la entidad, que la entidad bancaria tenía un problema de solvencia derivado de la evolución de los créditos morosos y de sus activos tóxicos, que la resolución del Banco no fue debida exclusivamente a la retirada de fondos en los meses anteriores a la resolución, y que en el folleto se ocultaba una situacion grave de insolvencia que de haber sido conocida por los demandantes hubiera dado lugar a que no se adquirieran las acciones, se indica igualmente que el hecho de que se adquiriesen las acciones por el demandante por un precio superior a aquel que se reflejaba en el folleto informativo, no significa que dicho folleto no influyese en la decisión del demandante, al no ser necesario que lea la totalidad del mismo pudiendo buscar información puntual para convencerse de realizar la adquisición, y en base a ello estima la acción principal ejercitada por la actora.

IV.-Frente a esta resolución formula recurso de apelación Banco Santander, con fundamento en la erronea valoración de la prueba practicada sobre la falta de legitimacion pasiva de la demandada, sobre la veracidad y corrección de la información financiera ofrecida por Banco Popular en la ampliacion de capital de 2016, sobre las razones de la resolución del Banco por la JUR, sobre la auditoria, sin salvedad alguna, de las cuentas de la entidad en la ampliación de capital, en los estados financieros intermedios consolidados semestrales de 2016 y en las cuentas del ejercicio 2016, sobre el cumplimiento por la entidad de sus obligaciones de informacion con posterioridad a la ampliacion de capital de 2016, y sobre la incidencia de los cambios normativos respecto a la informacion financiera.

V.- La parte apelada se opone al recurso interpuesto.

SEGUNDO-.Falta de legitimación pasiva ad causam

Cuestiona en primer lugar la parte recurrente el pronunciamiento de la sentencia de instancia desestimatorio de la excepción de falta de legitimacion pasiva 'ad causam' opuesta por la entidad bancaria demandada respecto de las acciones de naturaleza contractual ejercitadas en la demanda referentes a los contratos de suscripción de acciones de agosto y noviembre de 2016. Esta cuestión ha de ser resuelta a la luz de la doctrina sentada al respecto por la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2019 en la que, en una acción de nulidad por vicio de consentimiento de un contrato de adquisicion de acciones en el mercado secundario, se analiza la legitimación pasiva de la entidad emisora de dichas acciones. En concreto se señala en dicha Sentencia, tras recordar el contenido del articulo 10.1 CE, que considera partes legitimas a quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relacion juridica u objeto litigioso, que 'En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1257 y 1302 CC). Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor. En este caso, en la demanda se pretende la nulidad de la compra de las acciones en el mercado secundario (...) Bankia no vendió las acciones, porque no se trató (en lo que atañe al recurso de casación) de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino de una venta en el mercado secundario (bolsa) en la que Alforpe compró las acciones a un tercero, del que se desconoce cómo las había adquirido a su vez (...). Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios'.

La precedente doctrina jurisprudencial resulta ser enteramente trasladable al supuesto que nos ocupa. Nos hallamos ante unas operaciones de compraventa de acciones en el mercado secundario, en las que Banco Popular no fue parte vendedora. Las acciones fueron adquiridas por la parte actora a terceros, y con la intermediacion además de una entidad bancaria ajena a la entidad demandada, por lo que no cabe sino concluir que la demandada carece de legitimacion pasiva respecto de las acciones de nulidad, absoluta y relativa por vicio de consentimiento, que con carácter principal se ejercitan en la demanda, careciendo asimismo la demandada de legitimacion pasiva frente a acciones de responsabilidad contractual por deficiente comercializacion de las acciones, debiéndose por tanto estimar el recurso de apelación en este concreto extremo pero tan solo en lo que se refiere a los contratos de agosto y noviembre de 2016 ya que en los de mayo y junio, se comercializaron directamente por la entidad bancaria.

TERCERO-.Falta de legitimación pasiva. Relacion contractual entre las partes.

No obstante lo anterior consideramos que la entidad demandada, como emisora de las acciones adquiridas por la parte actora en el mercado secundario, sí se encuentra pasivamente legitimada frente al ejercicio de la accion de resarcimiento de daños y perjuicios causados a los adquirentes de sus acciones como consecuencia de que la informacion suministrada al mercado secundario en cumplimiento de los articulos 118 y 119 LMV (en la redaccion del Texto Refundido aprobado por el RD Legislativo 4/2015 de 23 de octubre) en su informe anual, informe de auditoria, informes financieros semestrales y otros, no proporcione una imagen fiel del emisor, responsabilidad esta a la que se refiere el articulo 124 LMV. Y en el presente caso se desprende de la fundamentacion juridica de la demanda que la accion de resarcimiento de daños y perjuicios que se ejercita en la misma con carácter subsidiario no se fundamenta unicamente en el artículo 1101 CC, referido a la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones contractuales, sino también en los artículos 38.1 y 3 y 124 LMV, dándose asimismo la circunstancia de que la parte demandada dio respuesta en su contestacion a la demanda a la accion de responsabilidad legal fundada en los citados preceptos de la LMV. En definitiva, apreciada la falta de legitimacion pasiva de la entidad demandada respecto a las acciones de naturaleza contractual ejercitadas en la demanda, debemos analizar si concurren o no los presupuestos necesarios para la prosperabilidad de la accion de indemnizacion de daños y perjuicios por incumplimiento del deber legal de mostrar la imagen fiel de la sociedad, que también se ejercitó en la demanda. El régimen de responsabilidad del artículo 124 LMV es equivalente, en relacion con valores objeto de negociacion en el mercado secundario, al de la responsabilidad por folleto del artículo 38 LMV, referido éste a las operaciones de adquisicion de acciones en el mercado primario. En concreto el articulo 124 LMV dispone en su apartado 1 que 'La responsabilidad por la elaboracion y publicacion de la informacion a la que se hace referencia en los articulos 118 y 119 LMV (informe financiero anual, informe de auditoria, informes semestrales) deberá recaer al menos sobre el emisor y sus administradores de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente', y en su apartado 2 que 'De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor', exigiéndose por tanto para el éxito de esta acción de responsabilidad, la existencia de un nexo causal entre los daños sufridos y la inexactitud de la información dispensada que provoque la distorsión de la imagen fiel de la sociedad emisora ( SAP Alava Seccion 1 de 17 de junio 2019)En cuanto a qué ha de entenderse como 'imagen fiel', la SAP Madrid Sección 14ª, 242/2017, de 20 de julio , define el concepto en los siguientes términos: '[...] el concepto de imagen fiel de la sociedad, pieza esencial en el folleto y que afecta a todo su contenido, como elemento cualitativo fundamental de la oferta. Está conectado con la idea de veracidad, de manera que se transmita al mercado en general, y al inversor en particular que los datos del folleto son reales y auténticos: la confianza es un valor en sí mismo, y es esencial en la transparencia del mercado. Para llegar a la conclusión de que el folleto no contiene la imagen fiel, no es preciso llegar a la falsedad, basta la inexactitud o, por mejor decir, que induzca a error a los inversores que por defectos de la información suministrada por el folleto, no pueden hacerse una idea fundada sobre la bondad y conveniencia de la inversión'. Consideramos por otra parte que la carga de probar que la informacion ofrecida a los inversores refleja la imagen fiel de la sociedad recae sobre la propia entidad emisora. Esta distribución de la carga de la prueba resulta de lo dispuesto en el párrafo 7 del artículo 217 LEC, en el que se establece que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

CUARTO-. Sobre la correcta y veraz información financiera.

En el caso de autos la demandante fundamenta su acción de responsabilidad en las inexactitudes que concurrían en la información difundida por Banco Popular, tanto en el folleto de emisión de la ampliación de capital de 2016, como en la información financiera y contable emitida por la sociedad emisora, desde 2012 hasta la amortización de su capital social en 2017, a lo cual se opone la parte demandada.

Para la resolución de la cuestion debatida debemos partir de los siguientes hechos que, por constar en la documentación aportada por ambas partes o por su carácter notorio, podemos considerar probados:

-1º En Junta General de accionistas de Banco Popular de 11 de abril de 2016 se acordó una ampliacion de capital, ejecutada por el Consejo de Administracion de la entidad en mayo de 2016 por importe de 2.505 millones de euros. En el Hecho Relevante comunicado a la CNMV el 26 de mayo de 2016 la entidad hacia constar que la finalidad de este aumento de capital era 'fortalecer el balance del Banco y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos'.

-2º Para la ampliación de capital Banco Popular envió a la CNMV una Nota sobre las Acciones y Resumen relativos al aumento de capital con derecho preferente de suscripción de Banco Popular, que incorporaba los estados financieros intermedios resumidos correspondientes al primer trimestre cerrado el 31 de marzo de 2016. auditadas por Pricewaterhouse (PwC). En la 'Nota sobre las acciones y Resumen relativos al aumento de capital con derecho de suscripción preferente de Banco Popular de 26 de mayo de 2016', se advertía del riesgo derivado del resultado de procedimientos judiciales que afectaban a Banco Popular, en concreto de los referidos a las clausulas suelo, del riesgo de financiacion, del riesgo de credito y del de liquidez. Respecto a este último se decía que 'para minimizar el riesgo de liquidez el Grupo mantiene un colchón de liquidez suficiente que permita hacer frente a eventuales necesidades de liquidez en situaciones de máximo estrés de mercado cuando no es posible obtener financiación en plazos y precios adecuados. Este colchón de liquidez, internamente denominado segunda línea de liquidez, esta compuesto por aquellos activos exigibles disponibles para el descuento en operaciones de financiación con el BCE y a 31 de diciembre de 2015 se situaba en 13.637 millones de euros'. También se dejó constancia en varios apartados de la Nota sobre acciones de que con fecha 6 de mayo de 2016 se había publicado en el BOE la Circular 4/2016 de 27 de abril del Banco de España por la que se modificaba la Circular 4/2004 a entidades de crédito sobre normas de información financiera publica y reservada y modelos de estados financieros que entraría en vigor el 1 de octubre de 2016, que en dicha circular, entre otros aspectos, se modificaba el Anejo IX de la Circular 4/2004 y se abordaban entre otros las políticas de concesión, modificación, evaluación, seguimiento y control de las operaciones incluyendo su clasificación contable y la estimación de las coberturas por riesgo de crédito. Se indicaba también que la Circular 4/2016 incorporaba información relevante que constituía un nuevo elemento a considerar en el marco de las estimaciones que efectúan las entidades de crédito en base a sus modelos internos. Se hablaba también en la Nota sobre acciones de incertidumbres que pudieran afectar a los niveles de cobertura, entre ellos se citan como de mayor relevancia la entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016, el crecimiento económico mundial mas débil de lo anticipado en los últimos meses, preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, inestabilidad política, incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entablados contra el Grupo en concreto en relación con las clausulas suelo, señalando que este escenario, junto a las características de las exposiciones del Grupo, obligaban a aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, y que de producirse esta situación ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en el ejercicio 2016 'que quedarían íntegramente cubiertas a efectos de solvencia por el Aumento de capital asi como una suspensión temporal del reparto de dividendo de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de los activos improductivos. El Banco tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendo tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017'. Se hacía referencia tambien al riesgo inmobiliario, asociado al grado de exposición en la inversión crediticia de la entidad a actividades con finalidad de construcción y/o promoción inmobiliaria, activos adquiridos o adjudicados en pago de deuda, a tiempo que se informaba de que estos activos inmobiliarios se estaban vendiendo y de que su cobertura se sitúa en el 37,3% a diciembre de 2015. Dentro del apartado 'Riesgo regulatorio' se habla del riesgo de solvencia, de la posibilidad de que la entidad pudiera no tener suficientes recursos propios para absorber las perdidas esperadas que se deriven de su exposición dentro y fuera de balance, pero se decía también que a 31 de marzo de 2016 y 31 de diciembre de 2015, 2014, 2013 los recursos propios del grupo excedían de los requeridos por la normativa del Banco de España y la internacional, y que 'El Aumento de capital permitirá al banco incrementar los niveles de cobertura, acelerando la reducción de activos improductivos y mejorar sus índices de rentabilidad en el negocio bancario core y non core'.

-3º. Entre el 28 de mayo y el 11 de junio de 2016 se hizo la oferta publica de suscripción de acciones, que una vez suscritas comenzaron a cotizar en bolsa el día 22 de junio de 2016 y a negociarse al dia siguiente.

-4º. El 20 de febrero de 2017 el Consejo de Administracion del Banco Popular procedió a la formulación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2016 en las que se reflejaba un resultado negativo de -3.485 millones de euros.

-5º. El 3 de abril de 2017 Banco Popular comunica a la CNMV un Hecho relevante que afectaba a las cuentas del ejercicio 2016, informando de a) La insuficiencia de determinadas provisiones respecto a riesgos que debía ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 en un importe de 123 millones de euros; b) La posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a dichos créditos, estimada en 160 millones de euros, afectando fundamentalmente a reservas; c) que se estaba analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación con un posible no reconocimiento de garantías asociadas a dicha cartera, y que el impacto final se anunciaría en el 2º trimestre de 2017; d) Otros ajustes de auditoria por importe de 61 millones de euros que impactaban en resultados; e) Existencia de determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debía ser deducido de acuerdo con la normativa vigente, del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno en el el resultado del patrimonio neto contable, siendo la estimacion del importe de estas financiaciones de 221 millones de euros.

-6º. El 11 de mayo de 2017 Banco Popular emite otra comunicación de hecho relevante a la CNMV en el que niega categoricamente que se haya encargado la venta urgente del Banco ni la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depositos.

-7º. El 30 de mayo de 2017 se difundió la noticia de que Bruselas se preparaba para intervenir el Banco Popular si no había comprador. Entre los días 1 y 2 de junio de 2017 se produjo una retirada de depósitos por importe de 5.742 millones de euros por parte de clientes institucionales del Banco.

-8º. El 6 de junio de 2017 el Banco Central Europeo comunicó a la Junta Unica de Resolucion (JUR) la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demas pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano'. El mismo dia la JUR decide declarar la resolucion de la entidad y aprobar el dispositivo de resolucion en el que se contienen las medidas de resolucion a aplicar sobre la misma, al valorar que Banco Popular está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés publico.

-9º . El 7 de junio de 2017 la JUR dicta Resolucion que conlleva que el 8 de junio de 2017 se amorticen las acciones de Banco Popular y que a continuacion se decrete su venta a Banco Santander por un euro. La decision de la JUR indica que 'con carácter previo a la adopcion de su decision sobre el dispositivo de resolucion a implementar, ha recibido la valoracion realizada por un experto independiente (informe de Deloitte). De la referida valoracion resultan unos valores economicos que en el escenario central son de 2.000 millones de euros negativos y en el mas estresado de 8.200 millones de euros negativos'. 10º Mediante Hecho relevante comunicado por Banco Santander a la CNMV el 8 de agosto de 2017 se informa de que por dicha entidad se ha formalizado con el fondo Blackstone los contratos para la adquisición por el fondo del 51% del negocio inmobiliario de Banco Popular, integrado por la cartera de inmuebles adjudicados, créditos dudosos procedentes del sector inmobiliario y otros activos relacionados con esta actividad de Banco Popular y sus filiales, que el valor bruto contable de estos activos es de unos 30.000 millones de euros, y que la valoración atribuida a los activos en España es de 10.000 millones aproximadamente. Asimismo Banco Santander acordó una ampliacion de capital por importe de 7.200 millones de euros.

-11º. Con fecha 13 de junio de 2018 se publicó en el BOE Resolucion de 25 de abril de 2018 del Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas (ICAC) en la que se declaró a la sociedad PwC responsable de la comisión de dos infracciones graves por incumplimiento de las normas de auditoria susceptible de tener un efecto significativo en el resultado de su trabajo y por consiguiente en su informe, en relación con los trabajos de auditoria de las cuentas anuales individuales del ejercicio 2012 de Banco Popular y en las cuentas anuales consolidadas del grupo, cuyos informes de auditoria fueron emitidos el 28 de febrero de 2013, con imposición de sanciones de multa e incompatibilidad de los auditores respecto a las cuentas anuales de Banco Popular y su Grupo correspondientes a los tres primeros ejercicios iniciados con posterioridad a la fecha en que la sanción adquiriese firmeza.

QUINTO-. Valoración probatoria de los informes periciales.

I.- Expuesto lo anterior, debemos analizar los informes periciales en que cada una de las partes fundamentan sus tesis respectivas, a fin de comprobar si Banco Popular incurrió en difusión de información falsa u omitió información relevante o infringió su obligación de reflejar la imagen fiel de la sociedad, que es lo sostenido por la parte actora.

II.-En apoyo de sus pretensiones la parte actora aporta un dictamen pericial confeccionado por los Sres. Fulgencio y Genaro en base a la información financiera a la que dichos peritos han podido tener acceso y que consta en la web corporativa de Banco Popular, consistente en el Folleto de emisión de la ampliación de capital de 26 de mayo de 2016, nota de la ampliación de capital, cuentas anuales e informes de auditoría de los años 2015 a 2017, estados financieros intermedios depositados en la CNMV de los años 2015 a 2017, diversos hechos relevantes comunicados por el Banco Popular en ese periodo de tiempo, información con relevancia pruedencial, y diversa documentación incorporada al informe.

En este informe pericial se atribuye en primer lugar la falta de liquidez de Banco Popular, y la consiguiente decisión por parte de la JUR de resolver la entidad mediante su venta, al hecho de que la apuesta del banco en continuar su actividad de negocio mediante la concesión de crédito a Pymes y familias en un contexto de crisis financiera, supuso un significativo aumento de la morosidad que no vino acompañada de la correspondiente cobertura contable a través de deterioros o provisiones contables. En concreto se señala en el informe que 'Las dotaciones por deterioros por insolvencias se detraen de los beneficios para atender o cubrir la posible perdida por imposibilidad de recuperar estos créditos, y no parece razonable a los efectos de ofrecer una imagen fiel de la situación patrimonial del banco que a pesar del fuerte incremento de los clientes morosos no se contabilice al mismo ritmo su correspondiente deterioro. Con esa política se ofrece una imagen patrimonial mucho mejor que la real'. Consideran los peritos especialmente significativo el crecimiento de créditos morosos en 2012 (de 7.323,272 millones de euros el año anterior se pasa a 13,976.733 millones) , que coincide en el tiempo con la compra de Banco Pastor y con el informe de Ildefonso emitido tras las pruebas de esfuerzo realizadas a Banco Popular en esa época, que manifestó una insuficiencia de capital aproximadamente de 3.200 millones de euros en unas perspectivas de entorno negativas, lo que dio lugar a que en el año 2012 Banco Popular incrementara las dotaciones para créditos morosos y declarara pérdidas en dicho ejercicio, lo cual no ocurrió en ejercicios posteriores, a pesar de que los creditos morosos continuaron incrementándose a partir de 2012, concluyendo los peritos de la actora que si se hubieran hecho las correspondientes dotaciones en la misma proporcion al crecimiento de la morosidad habrían aparecido pérdidas con anterioridad a las que aparecieron en las cuentas presentadas al cierre del ejercicio de 2016 por importe de -3.485,361 millones de euros, resaltando los peritos lo poco lógico que resulta que en 2012 se incrementaran las dotaciones y que en 2013 se redujeran cuando ello no vino acompañado de reducción de morosidad. Así se refleja en el cuadro obrante en la página 39 del informe, en el que puede verse que en el periodo temporal comprendido entre 2008 y 2016, únicamente los ejercicios de 2012 y 2016, en los que se incrementaron las dotaciones para créditos morosos, presentan resultados netos consolidados negativos (-2.460,943, y -3.485,361 millones de euros respectivamente), a pesar de que el nivel de morosidad de estos años era menor (o similar en el caso de 2016), al de los ejercicios 2013, 2014 y 2015, en los cuales sin embargo el resultado neto consolidado es positivo, apreciándose por tanto que el resultado de cada ejercicio evoluciona de forma inversa al comportamiento de las provisiones. Para calcular la incidencia que la realizacion de dotaciones adecuadas al incremento de la morosidad hubiera tenido en los resultados del ejercicio 2016 los peritos de la actora utilizan el método consistente en aplicar sobre los saldos morosos de los ejercicios posteriores a 2012 el mismo porcentaje que se aplicó en este ejercicio, aplicando en concreto unas provisiones del 50%, porcentaje que se ajustaría a las aplicadas en 2016 por ser éste un porcentaje mas ajustado a la realidad aun cuando inferior al reflejado en 2012, y según estos criterios concluyen, si bien reconociendo que de haber dispuesto de la informacion necesaria hubieran realizado un cálculo más ajustado, que los incrementos de las dotaciones hubieran sido significativos, al ascender a 2.088,105 millones de euros en 2013, 1.728,153 millones de euros en 2014 y 1.376,341 millones de euros en 2015, y aplicando estos valores al resultado resultaría que el Banco habría tenido pérdidas en 2013 de 1.759,956 millones de euros, en 2014 de 1.398,252 y en 2015 de 1.270,407 millones, de manera que si se hubieran aplicado las provisiones en todos los ejercicios posteriores a 2012 como las aplicadas aproximadamente en 2016 se hubieran generado sustanciales perdidas, lo que evidencia según los peritos que el agujero económico que afloró en 2017 tiene origen claramente en ejercicios anteriores y que las cuentas no, reflejaban la imagen fiel de la situación patrimonial del Banco.

El segundo factor de incidencia en las cuentas de Banco Popular al que se refieren los peritos de la actora es la deficiente valoración cuantitativa y cualitativa de los activos dudosos, también denominados tóxicos, principalmente inmuebles adquiridos por el banco en ejecución de las garantías asociadas a los impagos. Indican en su dictamen que 'el criterio para dotar las provisiones por insolvencias está regulado en la Circular 4/2004 a entidades de crédito sobre normas de información financiera publica y reservada y modelos de estados financieros, modificada por la Circular 3/2010 de 29 de junio y por la 4/2016 de 27 de abril. En la circular 3/2010 se establecen unos porcentajes a aplicar sobre los activos calificados como dudosos, diferenciando un tratamiento general y un tratamiento especifico para las operaciones con garantía inmobiliaria. Estas normas imponían al banco el análisis del riesgo que representaba cada crédito y, en caso de tal riesgo, le obligaban a adoptar medidas de cobertura que tendrían impacto tanto en balance como en la cuenta de pérdidas y ganancias. Además, en el anejo IX de la Circular 4/04 se contenían una serie de criterios para valorar la suficiencia de la garantía que pudiera acompañar al crédito en situación de riesgo, debiendo la entidad financiera adoptar una política activa de actualización de tales valores con el fin de dotar provisiones en cuantía suficiente a la realidad del riesgo. Si el valor de la garantía disminuía, como sucedía en el caso de los inmuebles por efecto de la crisis inmobiliaria, mayor tenía que ser la cobertura aplicada al crédito en situación de riesgo'. Es decir, que aunque es cierto que las deudas con garantía conllevan una menor dotación, 'el problema surge con la burbuja inmobiliaria que se produjo en los años de crisis donde se hicieron tasaciones muy por encima de los valores que después fueron los de mercado en los años de la crisis y que después no se han recuperado por lo que los valores recuperables eran en realidad muy inferiores. La ausencia de reflejo en los balances del Banco, de la pérdida de valor de estos activos inmobiliarios, asociada al incremento sustancial de los mismos, supuso que, en el momento de la adquisición del Banco Popular por Banco Santander, la valoración de estos activos tuviera que reducirse de forma drástica, suponiendo un impacto muy negativo en la cuenta de resultados'. Así constatan los peritos que partir del año 2008 se produjo un incremento desproporcionado de los activos improductivos, del 603% en 2008, que luego bajó y se incrementó de nuevo en 2012 (94%), para disminuir a partir de 2013; el incremento de 2012 y 2013 coincide con la integración de Banco Pastor; mantener estos activos por valores irreales en el activo del balance del Banco ha desvirtuado en los años anteriores la verdadera situación patrimonial y de solvencia del Banco. En comparación con otros bancos a marzo de 2017 Banco Popular tenía la mayor ratio de morosidad, el mayor total de activos problemáticos y el mayor porcentaje de activos problemáticos netos sobre activo que el resto de entidades. El Banco estaba en posición de debilidad y riesgo respecto al resto de entidades financieras al cierre del primer trimestre de 2017. Por tanto, concluyen los peritos, en la ultima década Banco Popular no cumplió con el principio contable mas básico de ofrecer una imagen fiel y en todo momento fomentó una imagen de buena situación económica utilizando diversas ampliaciones de capital y emisión de líneas de financiación o de conversión de instrumentos de deuda como métodos para enmascarar y tapar el agujero generado por el aumento de morosidad y la pérdida de valor de los activos dudosos. Banco Santander, nuevo propietario del Banco, tomó las medidas que se deberían haber tomado hace años, tales como la ampliación de capital de Banco Santander de 7.200 millones de euros, que se ha destinado a ajustes de activos del balance de Banco Popular, para regularizar el fondo de comercio que constaba en su activo procedente de la adquisición de Banco Pastor intangibles que aun no se había amortizado, y para ajustar el saldo de clientes dotando las provisiones correspondientes respecto a saldos morosos y ajustar el valor de los activos inmobiliarios para conseguir un precio mas ajustado al mercado y conseguir la salida de los inmuebles del balance de Banco Popular a través de la operación realizada con Blackstone.

III.- El dictamen pericial confeccionado por el Gabinete Ayuso Lainez & amp; Monterrey que la parte demandada aporta para contrarrestar las conclusiones alcanzadas por los peritos de la actora es, como se indica en el propio informe, una 'evaluación critica' del informe pericial emitido por los peritos de la actora. En general los peritos de la demandada se oponen a los argumentos de los peritos de la parte contraria sobre la base de que por éstos se vierten conjeturas y especulaciones sin fundamentación ni acreditación, realizadas sin examinar los registros contables del Banco ni revisar los ingresos y gastos reconocidos por la entidad en las cuentas anuales y estados financieros intermedios resumidos de los ejercicios previos y posteriores al momento de la resolución de la entidad por parte de la JUR. No obstante lo cierto es que los peritos de la parte demandada, a pesar de tener pleno acceso a la contabilidad interna de la entidad, no han utilizado en su dictamen datos contables distintos de los manejados por los peritos de la actora.Respecto de los calculos efectuados por los peritos de la actora sobre la necesidad de incrementar las dotaciones en proporcion al incremento de la morosidad afirman los peritos de la demandada que los mismos son incorrectos, pues debieron realizarse a partir del resultado antes de impuestos, e insisten en su carácter meramente especulativo y su incongruencia con el marco normativo aplicable, por no distinguir entre tipos de provisiones ni categorias de insolvencia y realizarse sin tener en cuenta el tiempo transcurrido desde el vencimiento de las cuotas. Sin embargo los peritos de la demandada, que sí disponían de esa información a la cual los peritos de la actora no tenían acceso, no aportan dato alguno que contradiga las conclusiones del dictamen contrario sobre el incremento de la morosidad en el periodo temporal analizado y sobre la falta de proporción entre dicho incremento y el de las dotaciones que resultaban precisas para contrarrestarlo, de manera que, sin discutir las cifras de morosidad empleadas en el informe pericial de la parte actora, no ofrecen una explicación que justifique el motivo por el que, ante unas cifras de morosidad crecientes, los porcentajes de los deterioros aplicados descendieron a partir de 2012, es decir, que ante una morosidad mayor, el nivel de deterioros fuera sin embargo menor, explicación esta que correspondía a la entidad demandada aportar. Tambien señalan los peritos de la demandada que los peritos de la actora no aportan la minima evidencia de que los activos adjudicados estuvieran sobrevalorados en los años previos, mientras que en los informes de auditorias efectuados en esos años no se introdujo ninguna salvedad indicativa de que las cuentas anuales no reflejasen la imagen fiel de la situacion patrimonial y financiera de la sociedad y de sus resultados.

Al respecto debemos señalar que los informes de auditoría que se emitieron sobre las cuentas anuales de Banco Popular desde 2012 hasta 2017, no impiden apreciar la existencia de irregularidades que puedan afectar a la infracción de los deberes de información de la sociedad. En primer lugar porque la auditoría sin salvedades de las cuentas anuales no constituye una garantía de corrección y ajuste a la situacion financiera real del Banco, máxime teniendo en cuenta que se ha expuesto más arriba la empresa auditora PwC ha sido sancionada por el ICAC por la comisión de dos infracciones graves por incumplimiento de las normas de auditoria susceptible de tener un efecto significativo en el resultado de su trabajo y por consiguiente en su informe, en relación con los trabajos de auditoria de las cuentas anuales individuales del ejercicio 2012 de Banco Popular y en las cuentas anuales consolidadas del grupo, dato este indicativo de que, en consonancia con lo afirmado por los peritos de la actora, las cuentas del ejercicio 2012 no fueron correctamente auditadas por PwC. Y en cualquier caso, aunque el informe de auditoría constituya una opinión cualificada sobre las cuentas de la sociedad, la convicción judicial puede formarse por otros medios. En concreto, respecto de la valoracion de los activos, la entidad demandada no ha acreditado que haber actualizado ni revisado las tasaciones de los inmuebles ni que en definitiva las mismas estuvieran ajustadas a su valor real.

Los peritos del Gabinete Ayuso Lainez & amp; Monterrey afirman también que en febrero de 2017 Banco Popular no reformuló sus cuentas del ejercicio 2016 sino que se limitó a realizar una reexpresion de las mismas en los estados financieros intermedios consolidados correspondientes al primer trimestre de 2017, introduciendo en ellas de manera voluntaria unos ajustes a la luz del informe de la Comision de auditoria interna, en el que se detectaron unos errores que tenían una importancia relativa significativa por no superar el nivel de materialidad que hubiera justificado la reformulación de las cuentas. No obstante, consideramos que aun cuando las incorrecciones detectadas no merecieran, a criterio de los auditores internos del Banco, la necesidad de reformular las cuentas, lo cierto es que el hecho de que se realizaran tales ajustes resulta revelador de que la imagen de la entidad, reflejada en las cuentas del ejercicio 2016 y en concreto las del primer trimestre de ese año no se correspondía con la realidad, resultando asimismo indicativo de la relevancia de los ajustes efectuados que el Consejo de Administracion de la entidad decidiera comunicar de manera inmediata a la CNMV la citada 'reexpresion de cuentas', a pesar del efecto que ello iba a producir en el mercado cotizado y en la opinión publica en general.

V.- Por otra parte, en cuanto a la incidencia que los cambios normativos pudieran tener, según los peritos de la demandada, en las significativas diferencias existentes entre la situación económico- financiera del Banco publicitada en el Folleto informativo de la emisión y la aflorada a fecha 31 de diciembre de 2016 y en los meses posteriores, ciertamente la Circular 4/2004 de Banco de España sobre normas de información financiera publica y reservada y modelos de estados financieros, fue modificada en su Anexo IX, referido al reconocimiento de las pérdidas por deterioro, por la Circular 4/2016 de 27 de abril de Banco de España, modificación que entró en vigor el 1 de octubre de 2016, pero según se desprende de la Nota sobre acciones de 26 de mayo de 2016, Banco Popularya conocía en ese momento la existencia de tal modificación y la fecha de su entrada en vigor e incluso reconocía que la Circular 4/2016 'incorporaba información relevante que constituía un nuevo elemento a considerar en el marco de las estimaciones que efectúan las entidades de crédito en base a sus modelos internos', por tanto no cabe sino concluir que para la entidad hoy demandada el referido cambio normativo no era en modo alguno un hecho novedoso ni sorpresivo, y que la entidad conocía también la incidencia negativa practicamente inmediata, a los pocos meses de la ampliación de capital, que esa modificación iba a tener en sus resultados contables y a pesar de ello presentó ante los futuros inversores una situación optimista y esperanzadora, en la que los efectos de ese cambio normativo quedarían contrarrestados con el capital procedente de la ampliación.También se alude por los peritos de la demandada a que los ajustes extraordinarios introducidos en los estados financieros resumidos del primer semestre de 2017, en los que afloraron pérdidas de -12.218,407 millones de euros, se debieron al cambio de marco normativo que hubo que aplicar con motivo de la resolución del banco, y a lo incorrecto que a su juicio resulta comparar los criterios valorativos de 'empresa en funcionamiento', que son los que Banco Popular venía utilizando para valorar sus activos y pasivos en la elaboración de sus cuentas anuales y estados intermedios, y los de 'empresa en liquidación' que empleó Deloitte en su informe emitido el 6 de junio de 2017 para su consideración por la JUR, que son valores más reducidos, y que en el mismo sentido los ajustes extraordinarios que Banco Popular introdujo en los estados financieros intermedios resumidos del primer semestre de 2017 fueron consecuencia también del cambio del marco normativo, teniendo en cuenta el Reglamento 806/2014 y la situación de resolución y venta del Banco, que requería una estrategia de venta acelerada y en mercado mayorista de activos relacionados con el sector inmobiliario puesta en marcha el 8 de agosto de 2017, lo que provocó que las estimaciones a valor de mercado aplicadas a 30 de junio de 2017 fueran muy distintas a las valoraciones contables empleadas en el ejercicio 2016. Niegan también los peritos de la demandada que Banco Popular estuviera en situación de insolvencia y afirman que la causa que llevó a la JUR a resolver el Banco fue una crisis de liquidez a corto plazo como consecuencia de una cuantiosa fuga de depósitos, ya que así se afirma en la nota informativa de la Direccion General de Politicas internas de la Union Europea fechada el 28 de agosto de 2017 sobre el proceso de resolución del Banco. Consideramos sin embargo que la utilización de criterios valorativos de empresa en liquidación no es suficiente para atribuir exclusivamente al periodo de liquidación la totalidad de las pérdidas afloradas a 30 de junio de 2017, pues basta analizar los estados financieros intermedios publicados por Banco Popular respecto al segundo semestre de 2017 en comparación con los de 2016, para concluir que el hundimiento de la entidad fue espectacular y totalmente imposible salvo que las cuentas presentadas antes no ofrecieran la imagen fiel de la empresa, ya que se pasó de unas perdidas a 30 de junio de 2016 de -35,399 millones de euros a la cifra de -12.218,407 millones de euros a 30 de junio de 2017, no siendo posible que en solo un año se generasen perdidas de 12.183,008 millones de euros, ni que tal volumen de pérdidas se explique exclusivamente por el cambio de criterio de valoración de los activos y pasivos de la entidad al tiempo de la resolución y liquidación de la empresa, o por cambios normativos. Tampoco puede resultar achacable en exclusiva a la retirada de depósitos que se produjo en los primeros días del mes de junio de 2017 y a un puntual problema de liquidez ocasionado por tal retirada. Por el contrario los datos resultan indicativos de que la entidad bancaria se encontraba en una clara situacion de insolvencia y que ésta fue la causa determinante de que se produjera la intervención por el Banco Central Europeo, con la consiguiente pérdida absoluta del valor de las acciones. La propia demandada reconoce en su contestación y acredita con el documento 37 adjunto a la misma, que el 30 de mayo de 2017 se difundió en los medios de comunicación la noticia de que Bruselas se preparaba para intervenir el Banco Popular si no había comprador, y precisamente la retirada significativa de depósitos se produjo los días 1 y 2 de junio, resultando por ello evidente que tal retirada de depósitos fue la consecuencia de la previsible y anunciada intervención de la entidad, como consecuencia de su mala situacion económica, y que no fue la falta de liquidez ocasionada por tal retirada de depósitos la causa de la crisis del Banco y de su consiguiente resolución y pérdida absoluta del valor de las acciones.

V.- Concluimos en definitiva, que los datos contenidos en el informe pericial aportado por la actora, obtenidos de las fuentes públicas de la información financiera y contable comunicada por el propio Banco Popular, puestos en relación con las normas y principios contables manejadas por los peritos autores del dictamen y con la relación de acontecimientos que desembocaron en la resolución del Banco, permiten presumir, al amparo del articulo 386 LEC, que la información reflejada en los estados contables publicados por el Banco Popular reflejaba unos niveles de solvencia irreales e inexactos, que no respondían al principio de imagen fiel, sin que la parte demandada, que disponía de la facilidad probatoria de acceso a todos los datos contables de Banco Popular, haya conseguido desvirtuar la prueba aportada de contrario. En concreto de la prueba pericial practicada, valorada conforme a las reglas de la sana critica ( articulo 348 LEC), se desprende que Banco Popular realizó una estimacion a la baja, inadecuada y poco rigurosa, de sus necesidades de cobertura frente a la creciente morosidad de su clientela y que no aplicó los deterioros necesarios para ajustar el valor contable de ciertos activos inmobiliarios a su valor real, lo que le permitió reflejar resultados positivos en su cuenta de pérdidas y ganancias de los ejercicios 2013, 2014 y 2015, ofreciendo con ello una imagen de solvencia y rentabilidad de su negocio que no se correspondía con la imagen fiel de la entidad y que debía haber sido informada tanto en el folleto de emisión como en la información periódica que la entidad estaba obligada a transmitir al mercado secundario. Resulta revelador de estas deficiencias informativas en que incurrió la entidad demandada que, mientras que en el folleto de la ampliación de capital de 26 de mayo de 2016 se indicaba la existencia de determinados factores de incertidumbre que podrían obligar a dotar provisiones y deterioros por importe de hasta 4.700 millones de euros, necesidad que se pretendía atender mediante la ampliación de capital y el resultado del ejercicio, lo cierto es que la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio 2016 reflejó pérdidas por valor de 3.600 millones de euros, dato en si mismo revelador de que la imagen ofrecida por la entidad a sus inversores, no solo en la fecha de publicación del folleto de la ampliación de capital, sino en los meses inmediatamente posteriores en que comenzaron a negociarse las acciones en el mercado secundario, no era en modo alguno la real.Apreciamos también que esta información inexacta sobre la verdadera situacion financiera del Banco, se encuentra causalmente conectada con el daño experimentado por la parte demandante, en su condición de inversora, consistiendo tal daño en la pérdida total de la inversión como consecuencia de la decisión de las autoridades de supervisión de proceder a la total amortización del capital de Banco Popular, y ello por cuanto la decisión de invertir adoptada por la parte actora se basó en unas informaciones del banco acerca de su situacion económica que no se correspondían con su imagen fiel.

VI.- El perjuicio sufrido por los actores no se produjo como consecuencia de los riesgos de fluctuación en el mercado inherentes a las acciones, sino por la gravísima situación financiera real de la sociedad emisora de las mismas, que resultó ser la causa de su resolución y de las medidas que acompañaron a la misma, y que no se había reflejado en los datos contables publicados, que eran los únicos a los que tenían acceso los inversores. En cuanto a la cuantificación del perjuicio sufrido por los actores, estimamos que el mismo ha de cifrarse en el total del principal invertido, por importe de 20.192,60 euros, en tanto que no se ha acreditado la percepción de rendimientos de los títulos adquiridos. Procede por todo ello estimar la acción de resarcimiento de daños y perjuicios ejercitada de manera subsidiaria en la demanda, condenando a la entidad demandada, Banco Santander S.A, como sucesora de Banco Popular Español, a abonar al actor la suma de 13.420,28 euros, junto con los intereses legales de los artículos 1100 y 1108 CC y 576 LEC devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial, que consta a los folios 240 y 241 de las actuaciones.

SEXTO.- Costas.

La estimación de la acción subsidiaria no implica modificación del pronunciamiento sobre costas de la instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 394 LEC.

La estimación parcial del recurso en cuanto a la falta de legitimación pasiva de la demandada respecto de la acción de nulidad ejercitada con carácter principal por las dos adquisiciones mencionadas de agosto y noviembre de 2016, conlleva la no imposicion de las costas de la alzada a ninguno de los litigantes ( articulo 398 LEC).

SEPTIMA -. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelacion interpuesto por Banco Santander, S.A. contra la sentencia de 21 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia- San Sebastián en autos de juicio ordinario 547/18, con la consiguiente revocación de la resolución recurrida, acordando en su lugar estimar la demanda presentada por D. Pio y Dª Amanda, condenando a Banco Santander a abonar a los actores las siguientes sumas:

-Quedarán inalterables los pronunciamientos contenidos respecto de las adquisiciones de 31 de mayo y 3 de junio de 2.016.

-En cuanto a las adquisiciones de 11 de agosto y 25 de noviembre de 2016, se estima la acción subsidiaria ejeracitada por los actores, condenando a la entidad demandada a satisfacer a los mismos la cantidad de 12.417 y 8.416,64 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, junto con los intereses legales de los devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial.

Todo ello con imposicion a la demandada de las costas de la instancia y sin imposicion a ninguno de los litigantes de las generadas en la apelación.

Devuélvase a BANCO SANTANDER S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC, pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art.477.2 LEC.

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2931 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.