Sentencia CIVIL Nº 328/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 967/2017 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-42-2-2015-0067549
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000967/2017- L -
Dimana del Juicio Ordinario Nº 002012/2015
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE VALENCIA
Apelante: MAPFRE S.A..
Procurador.- Dña. ANA MARIA GARRIGOS SORIANO.
Apelado: D. Mariano y SANTA LUCIA S.A..
Procurador.- Dña. CARMEN PORTOLES CERVERA y Dª Mª ESPERANZA VAZQUEZ GARCIA.
SENTENCIA Nº 328/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
Dª SUSANA CATALAN MUEDRA
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
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En Valencia, a veinticuatro de julio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D.
ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario nº 2012/2015, promovidos por D. Mariano
contra SANTA LUCIA S.A. y MAPFRE S.A. sobre 'indemnización de daños y perjuicios', pendientes ante la
misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por MAPFRE S.A., representado por el Procurador Dña.
ANA MARIA GARRIGOS SORIANO y asistido del Letrado Dña. CARMEN ROMERO MARTINEZ contra D.
Mariano y SANTA LUCIA S.A., representados por los Procuradores Dña. CARMEN PORTOLES CERVERA
y Dª Mª ESPERANZA VAZQUEZ GARCIA y asistidos de loa Letradoa Dña. Mª DEL MILAGRO ROMERO
PEREZ y D. VICENTE JOSE GARCIA GIL.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE VALENCIA, en fecha 19-10-17 en el Juicio Ordinario nº 2012/2015 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Estimo en parte la demanda formulada por la procuradora de los Tribunales Dª Carmen Portoles Cervera, en nombre y representación de Don Mariano , contra las entidades 'Seguros Santa Lucia SA', y 'Mapfre Seguros Generales SA'; y absolviendo a la primera de los pedimentos de la demanda, debo condenar y condeno a Mapfre Seguros Generales SA, a pagar al actor la suma de cincuenta y cinco mil euros (55.000 €), más intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro . Imponiendo las costas en la forma establecida en el fundamento de derecho Quinto de esta Sentencia, al que aquí nos remitimos.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de MAPFRE S.A., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentaron en tiempo y forma escritos de oposición por las representaciones de D. Mariano y de SANTA LUCIA S.A.. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 19 de Julio de 2.018.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida que no se contrapongan a los siguientes, y.


PRIMERO.- Este procedimiento se inició por la demanda ejercitando la acción de indemnización de daños y perjuicios por negligencia profesional de abogado y de procuradora, dirigiendo su pretensión frente a las respectivas aseguradoras de uno y otro, Mapfre Seguros Generales S.A., y Santa Lucia S.A.; reclamando 75.199,19 €, que en la vista de audiencia previa dejó reducida a 65.000 €. Opuesta la demanda se dictó Sentencia en la que se estimó parcialmente la demanda absolviendo a Santa Lucia S.A., y condenando a Mapfre S.A., al pago de 55.000 €.

Contra esta resolución Mapfre S.A., formuló recurso de apelación impugnando: 1- Por un lado, la absolución de la responsabilidad civil de la procuradora, en la idea de que la sentencia llegó a la incorrecta conclusión de los deberes de la procuradora olvidando que no procedía efectuar la prórroga de la anotación preventiva del embargo, no avisó al letrado de la proximidad del vencimiento del plazo de caducidad de dicha anotación, con infracción del artículo 26.3 de la LEC , porque no notificó a su letrado ni tampoco informó de la anotación preventiva ni de su caducidad, infracción del Estatuto General de Procuradores y del artículo 438 de la LOPJ .

2- Y por otro, la cuantificación de la indemnización en la idea de que el actor no ha perdido el inmueble siempre podrá encontrar un nuevo comprador, la finca tiene un valor de 95.400 € por la que ha pagado solo 12.000 €, existen cargas de 42.651,88 € por lo que de venderla aún obtendría un beneficio del 50.300 € por lo que es mas rentable y no hay perdida de oportunidad.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso no puede prosperar, atendiendo: 1º) La Juez 'a quo' explicó la responsabilidad del letrado y en consecuencia la condena de la aseguradora demandada apelante, en su fundamento de derecho segundo: '... Y es que, al margen del auxilio que el procurador pueda prestar en este aspecto al abogado, no es un acto de impulso procesal, como ha dicho esta sala, ni es un efecto de las funciones que tiene encomendadas de representación o de seguimiento del asunto. Se trata de una iniciativa propia del abogado en la defensa y dirección del proceso en cuanto supone una actuación de contenido jurídico-económico, y que es ajena a la capacidad de decisión del procurador, que no es otra que la de notificar, como argumenta la sentencia recurrida, 'la existencia de un plazo procesal y el momento en que este comienza conforme a la notificación recibida o el acto por el realizado, pero no le corresponde un deber legal de velar porque ese plazo sea respetado adecuadamente por el abogado y, por ello, no tiene una función específica de avisar de la proximidad de su vencimiento.

Es el abogado quien ha de conocer los plazos perentorios, como el que nos ocupa, y en funcion de ellos debe adoptar las decisiones técnicas correspondientes en consonancia con las instrucciones del cliente, sin que sea el procurador quien vele por el correcto cumplimiento de lo que es deber del abogado. Entenderlo de otro modo supone atribuir una función al Procurador que le convertiría en auténtico controlador de los tiempos procesales que, evidentemente, trasciende a la misión que le atribuye la ley. En consecuencia con cuanto se lleva dicho, y no acreditado que la procuradora Sra. Viñas recibiera órdenes del letrado director del procedimiento para prorrogar la anotación preventiva de embargo, la única responsabilidad que aquí cabe declarar es la del letrado Sr. Moreno Puchol, y por ende de su aseguradora, Mapfre Seguros Generales SA, la cual deberá hacerse cargo de la indemnización por daños y perjuicios causadas al demandante, Sr. Mariano ; en los términos que a continuación se dirá....'; y estos argumentos, compartidos por la Sala, no han sido rebatidos en este motivo del recurso que se ha limitado a insistir en la responsabilidad del procurador y por tanto de la aseguradora codemandada, pero sin excusar la suya.

2º) Ha defendido la parte apelante que debía declararse la condena solidaria de la ambas aseguradoras demandadas, en la idea de que ambos profesionales eran responsables de la caducidad de la anotación del embargo. Tal pretensión no puede prosperar, pues, como ya tiene dicho esta Sala en numerosas resoluciones, es doctrina jurisprudencial reiteradísima la de que un codemandado condenado en la instancia no puede pedir en apelación la condena de otro codemandado que hubiera sido absuelto por el Juzgado ' a quo ' ( Ss. T.S.

27-12-90 , 10-6-91 , 22-7-61 , 17-2-92 , 17-7-92 , 12-11-92 , 1-2-93 , 5-4-93 , 21-4-93 , 3-5-93 , 4-12-93 , 31-*12-94, 8-4-95 , 21-2-96 , 19-11-97 ...), y no habiéndose adherido a dicho recurso la parte actora, ya que no ha impugnado la sentencia recaída en primer grado, es evidente que la cuestión así suscitada no puede ser resuelta en la presente, ya que el único legitimado para pedir la condena de un demandado es la parte demandante, y ésta en el presente caso se ha aquietado a la absolución de la aseguradora Santa Lucia, por lo que este pronunciamiento ha devenido firme.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso se ha atacado la indemnización por daños y perjuicios causados que la sentencia cuantificó en la suma de 55.000 €, explicando en el fundamento de derecho tercero ' ... por lo que se refiere al alcance de dicha obligación de indemnizar, hay que partir de la consideración de que lo que se persigue es la reparación íntegra (restitutio in integrum) del perjudicado; partiendo de que la palabra 'indemnización' tanto vale como 'indemne' o exento de daño. Es de esta perspectiva debemos analizar el supuesto enjuiciado, en el que el demandante reformuló su petición económica en la vista de Audiencia Previa, concretándola en 65.000 euros, de los que 60.000 euros corresponderían al precio convenido con su comprador por la venta de la finca, que ya no será posible; y los otros 5.000 € por la mitad de la arras, que tendrá que devolver a dicho comprador, con arreglo a lo pactado en el contrato privado de fecha 12-Agosto-2013.

A propósito de todo ello, conviene recordar que, el lucro cesante trata de obtener la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir, concepto distinto del de los daños materiales ( STS 10-mayo-1993 ). El lucro cesante, como el daño emergente, debe ser probado; la dificultad que presenta el primero es que sólo cabe incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido y no ha sido así; no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna. Por ello, el Tribunal Supremo ha destacado la prudencia rigorista (Sta 30-Junio-1993) o incluso el criterio restrictivo (Sta.

30-Noviembre-1993) para apreciar el lucro cesante; pero lo verdaderamente cierto, más que rigor o criterio restrictivo, es que se ha de probar, como en todo caso debe probarse el hecho con cuya base se reclama una indemnización; se ha de probar el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir -lucro cesante- y la realidad de éste, no con mayor rigor o criterio restrictivo que cualquier hecho que constituye la base de una pretensión. En tal sentido razona la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Secc.

6ª) de 17-09-2015 , que añade ... . Pues bien, en este caso el actor ha acreditado los presupuestos fácticos en que basa su reclamación económica. En efecto, se constata que tenía concertada la venta de la finca que le fue adjudicada por el Juzgado de Sagunto; y ello tanto a tenor del documento nº 14 de la demanda (contrato privado de promesa de compraventa), como por la declaración testifical del comprador, D. Abel , quien al deponer en la vista oral manifestó ser propietario de un terreno colindante con la finca del actor, y que al verle poner un letrero anunciando su venta se interesó personalmente por el terreno, acordando su compra, firmando el contrato privado y acudiendo posteriormente a la Notaria a formalizarlo en escritura pública, momento en que tanto él como el vendedor se enteraron de que la anotación preventiva había sido cancelada por caducidad. Asegura el Sr. Abel que la sorpresa fué mayúscula tanto para él como para el vendedor, quien, según su parecer, desconocía la verdadera situación de la finca. La valoración de dicha declaración testifical permite afirmar que el Sr. Abel tenía verdadero interés en adquirir la finca, y lo hubiera hecho de no aparecer caducada la anotación preventiva en favor del comprador. Ahora bien, en cuanto al precio convenido, lo fija, no en 60.000 € cual indica el actor, sin soporte documental alguno, sino en 50.000 euros. Luego, el montante de la indemnización se establece en los 50.000 € dejados de percibir, más los 5.000 € correspondientes a la mitad de las arras, que en virtud de lo pactado, ha de abonar el Sr. Mariano al Sr.

Abel . Estimando, en consecuencia, parcialmente la demanda...' .

La Sala comparte el razonamiento de la Juez 'a quo' sobre el lucro cesante y la pérdida que padeció el demandante de la venta del inmueble. Pero no puede dejar de aceptar los argumentos del recurrente, en la idea de que la cuantificación de ese lucro cesante no puede hacerse en base al precio de la venta, concertada y no perfeccionada ni consumada, que dejó de percibir, por cuanto el demandante sigue siendo propietario del bien y no ha perdido la oportunidad de venderlo en cualquier momento. Siendo un futurible si lo hará por el mismo, inferior o superior precio, en ambos supuesto el lucro cesante se establecería entre el valor de esa venta y él de la no realizada. En congruencia con esta idea, detentando la propiedad del bien, el demandante patrimonialmente tiene su valor de mercado, y en consecuencia el lucro cesante no puede cuantificarse en ese precio pues no es una ganancia dejada de obtener ( artículo 1.106 del CC ), si el inmueble sigue en su poder y por tanto lo puede enajenar. En este sentido recordando la doctrina del Tribunal Supremo en que la '... Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades...' , ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2.010 ), el perjuicio, lucro cesante, que se le ha causado ha sido el de no poder cancelar las cargas posteriores, que le fue denegada por el Registrador de la Propiedad, perdiendo la oportunidad de hacerlo, y por tanto, cualquier venta que haga de la finca siempre va a detraer el importe de las cargas que, según la demanda, quedo fijada en suma de 42.651,88 €. Será esta suma la que integre el lucro cesante, pues esa suma deberá ser detraída del valor del bien. Esa conclusión implica la estimación parcial del recurso reduciendo la suma a que fue condenada la recurrente en primera instancia a esa cantidad, al ser éste el verdadero lucro cesante que va causalmente vinculado a la negligencia del letrado que le impidió cancelar las cargas posteriores a su anotación de embargo.



CUARTO.- Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación no procede hacer declaración sobre el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia, artículo 398 de la LEC .

Vistos lo preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Ana María Garrigos Soriano en nombre y representación de Mapfre, S.A. contra la sentencia numero 230/2017 de 19 de octubre dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Valencia, en el Juicio ordinario seguido con el número 2012/2015.



SEGUNDO.- Revocar parcialmente la citada resolución recurrida en el sentido de que el importe que la demandada condenada Mapfre Seguros Generales S.A., debe abonar al actor ascenderá a la suma de cuarenta y dos mil seiscientas cincuenta y un euros con ochenta y ocho céntimos (42.651,88 €); manteniendo el resto de los pronunciamientos del fallo.



TERCERO.- No hacer declaración sobre el pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.