Sentencia CIVIL Nº 327/2018, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 319/2018 de 05 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00327/2018
Modelo: N10250
PLAZA DE LOS JUZGADOS 1 -PALACIO DE JUSTICIA- 1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2017 0001482
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000319 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PALENCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000239 /2017
Recurrente: Gustavo
Procurador: JOSE MANUEL TRECEÑO CAMPILLO
Abogado:
Recurrido: BANKIA SA
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado:
Este Tribunal, compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA NUM. 327/2018
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
D. Mauricio Bugidos San José
MAGISTRADOS:
D. Jose Alberto Maderuelo García
Dª Blanca Isabel Subiñas Castro
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En la ciudad de Palencia, a 5 de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario
sobre nulidad de cláusula contractual, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palencia, en
virtud del Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 30 de abril de
2018, entre partes, de un lado, como apelante, D. Gustavo , representado por el Procurador Sr. Treceño
Campillo y defendido por el Letrado Sr. Villarrubia González y como apelada, Bankia SA, representada por
el Procurador Sr. Jáñez Ramos y defendido por el Letrado Sra. Cosmea Rodriguez ; siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado Don Jose Alberto Maderuelo García.
SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada en lo que no sean contrarios a los
que ahora se dictan

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia dice: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Treceño Campillo, en nombre y representación de D. Gustavo , contra Bankia S.A., representada por el procurador Sr. Jáñez Ramos y en consecuencia: 1.- Se declara la nulidad parcial de la cláusula quinta, gastos a cargo del prestatario, en el sentido de anular los apartados de la cláusula relativos a los conceptos reclamados: gastos notariales, registro, impuesto de actos jurídicos documentados, gestoría, y tasación; 2.-Se condena a la entidad demandada a restituir la sumas indebidamente repercutidas a la parte prestataria por aplicación de las citadas cláusulas cuya nulidad se instado y asciende a 470,84 euros, cantidades a las que se les añadirá el interés legal desde que fueron abonadas hasta su completo pago, sin perjuicio de la aplicación del artículo 576 de la LEC; 3.- Cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandante interpone recurso parcial de apelación, del que admitido, se dio traslado a la parte contraria para que en el plazo de diez días presentara escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.



TERCERO.- La representación procesal de Bankia SA, presentó dentro de plazo escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida salvo en lo que tiene que ver con gastos de tasación y costas de primera instancia al entrar en contradicción con lo que seguidamente se expondrá.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palencia, en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Gustavo contra Bankia SA, en la que ejercitaba una acción de declaración de nulidad por abusiva de la cláusula 5ª, sobre gastos a cargo del prestatario, incluida en la escritura de constitución de hipoteca de fecha 25 de abril de 2007, por gastos notariales, registrales relativos a la constitución, modificación, cancelación de la hipoteca, de gestoría , tasación e impuestos abonados por la actora, se interpone ahora por la parte demandante recurso parcial de apelación, en lo relativo al pronunciamiento que no condena a Bankia SA, al abono al prestatario de los gastos de tasación del inmueble y no le impone las costas del procedimiento.

En el recurso se insiste de nuevo en la pretensión de estimación total de la demanda en lo referente a la repercusión al banco demandado del total abonado por el prestatario incluidos los gastos de tasación del inmueble lo que supone estimación total de la demanda y su repercusión en las costas que deben ser impuestas al banco demandado y esto se sostiene alegando que ha habido error en la aplicación del derecho y doctrina jurisprudencial por parte de la Juez de Primera Instancia y que en su sentencia se aparta del criterio sentado por la Audiencia Provincial de Palencia en anteriores sentencias de fechas 16/10/17 y 19/10/17.

El banco apelado se opone afirmando que tales gastos corresponden al prestatario, y que no procede condena en costas dada la estimación parcial de la demanda.

Sobre la cuestión planteada, ya se ha pronunciado básicamente esta Audiencia Provincial en sentencias 259/2017, de 16 de octubre; 264/2017, de 18 de octubre; 274/2017 y 301/2017, ambas de 19 de octubre, y 285/2017, de 6 de noviembre, estableciendo un criterio que ha sido reiterado en resoluciones.



SEGUNDO.- Ciertamente, la adaptación al criterio sostenido por el Tribunal Supremo en Sentencia del Pleno nº 148/2018 de 15 de marzo, en lo que afecta a las consecuencias de la declaración de nulidad de las cláusulas discutidas supone un cambio respecto del que hasta ahora venía manteniendo esta Audiencia Provincial, pero, tal cambio, obedece al necesario respeto a la doctrina emanada de dicho alto Tribunal que, en cuanto órgano jurisdiccional superior ( art. 123 CE), complementa con su jurisprudencia el ordenamiento jurídico ( art. 1.6 CC). Por ello, al no existir motivo fundado que permita desvincularse del precedente que supone, esa doctrina vincula a esta Audiencia conforme a los principios de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) y de respeto al sistema de fuentes establecido ( art. 1.7 CC), todo lo cual asegura, conforme a reiterada doctrina constitucional, el debido respeto a los derechos de igualdad en la aplicación de la Ley y de la tutela judicial efectiva, consagrados, respectivamente, en los arts. 14 y 24 CE, ( SS. TC.

242/1992 de 21 diciembre; 46/1996 de 25 de marzo, entre otras muchas).

En definitiva, en lo referente a materias como gastos de Tasación del inmueble, Notaría, Registro de la Propiedad, y Gestoría, no existe en el momento actual ninguna razón para introducir variaciones o modificaciones en la doctrina que hasta ahora ha venido aplicando esta Audiencia y de la que son expresión aquellas sentencias, debiendo constituir nuestra guía las conclusiones que en esas resoluciones se establecían en la medida en que hasta ahora el Tribunal Supremo no ha establecido un criterio que sea contradictorio con lo que en ellas se afirmaba; Atribuidos estos gastos al prestatario en la escritura referida, la sentencia de instancia la considera abusiva, si bien limitando los efectos de la declaración de nulidad en lo tocante a la mitad de lo abonado por gastos notariales, 197,50 euros) y de gestoría, 103,46 euros, Registrales totales (169,88 euros), y la no devolución por el banco demandado del importe abonado del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por corresponder al prestatario, pronunciamientos que deben confirmarse en la presente resolución al ser coincidentes con la doctrina establecida por esta Audiencia Provincial, no así lo pronunciamientos relativos a Tasación del Inmueble y costas procesales que deben ser revocados.



TERCERO.- Los gastos de tasación.

Procede reiterar aquí la decisión de nulidad invocando la sentencia del Pleno de esta Audiencia Provincial nº 259/17, de 16 de octubre, en la cual se ha declarado la nulidad de una cláusula análoga contenida en un contrato de préstamo hipotecario.

En esta sentencia se consideró abusiva y, por tanto, nula la previsión análoga a la ahora cuestionada por entender que la misma supone la transmisión al consumidor de unos gastos de documentación y tramitación que por ley corresponden al empresario, entre los que se encuentran los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza son de la entidad financiera (art. 89.3 TRLGDCU), gastos entre los que, sin duda, están los de tasación.

Precisamente, los argumentos de aquella sentencia, son enteramente aplicables al presente caso, pues 'la tasación del inmueble es un acto precontractual que se encaminan, en primer lugar, a facilitar las decisiones de la entidad bancaria en orden a contratar y, solo después, sirven de base a la constitución de la hipoteca.

Se trata de actos que permiten evaluar el valor y las circunstancias registrales del inmueble en aras a verificar la viabilidad de la garantía hipotecaria que ampare la posible concesión del crédito solicitado Tal finalidad, a quien interesa es a la entidad bancaria que, conforme a esa información, adoptará las oportunas decisiones en orden a la concesión o denegación del préstamo o de sus condiciones. En esta situación bien puede afirmarse que estamos ante actos propios del empresario y, por ello, a él deben ser atribuidos, siendo por tanto abusiva la cláusula que los impone de forma necesaria al prestatario, como es la que nos ocupa. No en vano, en una declaración perfectamente extensible a este tipo de gastos, la sentencia del Tribunal Supremo 550/2000 de 1 de junio, estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula'.

En consecuencia, debe afirmarse la nulidad de la referida cláusula en lo referente a la atribución de gastos de tasación al prestatario, revocando en este punto la sentencia apelada, debiendo devolver el banco su importe al actor apelado.



CUARTO.- Costas. En lo concerniente a las costas de primera instancia debe revocarse el pronunciamiento de primera instancia e imponer las costas de la primera instancia al banco demandado y ello en aplicación de la doctrina que en esta materia ha sentado el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 419/2017 de 4 de julio de 2017.

Conforme al criterio sentado por esta resolución, el punto de partida ha de tener en cuenta que estamos ante un pronunciamiento que afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio de forma sustancial (no podemos olvidar que su pretensión principal, la nulidad de la cláusula abusiva, obtiene pleno éxito, siendo únicamente parcial la pretensión subordinada relativa a los efectos de esa nulidad) y que debe primar de forma esencial el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13). A su vez, este derecho debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, ( S. TJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08), principio que ha sido tomado en consideración por el propio Tribunal Supremo en materia de cláusulas abusivas (A. 4 de abril de 2017, S. 314/2017, de 18 de mayo).

En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones: '53. A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

'54. Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 44).

'55. Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 63).

'56. Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales y, tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces 'para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' ( sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 78). (...) '61, De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones estimamos, siguiendo el criterio de la citada sentencia del Tribunal Supremo de nº 419/2017 de 4 de julio de 2017, que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de primera instancia en este tipo de casos en que se declara la nulidad de la cláusula abusiva sobre gastos se impongan al banco demandado aunque se reduzcan las iniciales pretensiones, contenidas en la demanda, relativas a los efectos económicos de tal declaración anulatoria. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento en materia de costas es la regla general ( art. 394.1 LEC), de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría, en este caso, la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en la instancia, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar o cuestionar los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula sobre gastos que ha sido declarada nula. Muy al contrario, como se desprende de la propia fundamentación de esta resolución, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula discutida, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, solicitando la desestimación total de la demanda; pretensión reiterada al recurrir en apelación al interesar la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula abusiva.

Debe, por todo lo expuesto, revocarse puntualmente la sentencia recurrida, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto se imponen las costas de la primera instancia al banco demandado; sin que proceda imponer las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, dada la estimación parcial de su recurso, en aplicación del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Gustavo , contra la sentencia dictada el día 30 de abril de 2018 en Juicio Ordinario del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Palencia debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia Y condenamos al banco demandado a abonar al actor el total devengado por gastos de tasación del inmueble y a que pague las costas de primera instancia; todo ello sin que proceda hacer imposición de las costas del presente recurso .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.