Sentencia Civil Nº 327/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 1626/2015 de 02 de Octubre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A

Audiencia Provincial de Sevilla

Sección Quinta Ponente Sr. Conrado Gallardo Correa Rollo n.º 1626/2015

Juzgado n.º 1 de lo Mercantil

Autos n.º 914/2013

Ilmos. Sres.:

Don José Herrera Tagua

Don Conrado Gallardo Correa

Don Fernando Sanz Talayero

En la ciudad de Sevilla a 2 de octubre de 2.015.

Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla los autos de juicio ordinario n.º 914/2013 sobre nulidad de las limitaciones a la variabilidad del interés contenidos en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, que procedentes del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Sevilla, penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por Don Alejandro , DNI NUM000 ,y Doña Luisa , DNI NUM001 , mayores de edad y vecinos de Sevilla, representados por la Procuradora Doña María del Carmen Rodríguez Casas y defendidos por el Abogado Don Francisco Javier Lasarte Martín, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., CIF A28000727, con domicilio social en Madrid, representada por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá y defendida por el Abogado Don Jorge Capell Navarro. Habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos del recurso de apelación interpuesto por la segunda de las mencionadas partes contra la sentencia proferida por el expresado Juzgado en fecha 17 de noviembre de 2.014 , resultan los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice literalmente: 'Estimo íntegramente la demanda interpuesta por Alejandro Y Luisa contra BANCO POPULAR, con los siguientes pronunciamientos:

1º) declaro la nulidad del apartado 4. LÍMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS, de la cláusula TERCERA VIS del contrato firmado el 31/7/07 ante el Notario D. José Luis Ferrero Hormigo (nº de protocolo 1847).

La declaración de nulidad llevará consigo los efectos restitutorios señalado en el último párrafo del fundamento de derecho 5º de esta resolución.

2º) condeno a BANCO POPULAR eliminar dicha condición general del indicado contrato.

3º) condeno a BANCO POPULAR al pago de las costas de esta instancia'.

Segundo.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, y admitido el mismo, tras formular escrito de oposición la parte actora, se elevaron seguidamente los autos originales a este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 2 de octubre de 2.015 para la deliberación y fallo.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.

Fundamentos

Primero.- El primero de los motivos del recurso hace referencia a que los actores asumieron por actos propios la cláusula suelo, que por lo demás está redactada con claridad y fue debidamente explicada por los empleados del banco. Como señalaba en apelante en su propia demanda, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 , confirmada por la de 8 de septiembre de 2.014 , somete a las cláusulas como la que se enjuicia en estos autos, usualmente denominadas 'cláusulas suelo', a un doble control de transparencia. El primero, filtro de inclusión o incorporación, se vincula a la superación de las exigencias previstas en el artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación que toma como base para determinar lo que debe entenderse por una cláusula redactada de forma clara y comprensible. El segundo, control de transparencia, exige que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real o razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

En cuanto al control de inclusión o incorporación establece dicho artículo 7 que no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

La doctrina del Tribunal Supremo que resulta de las citadas sentencias establece que, en el marco concreto de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria sobre vivienda el cumplimiento de los requisitos que al respecto establecía la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los prestamos hipotecarios, modificada por las Ordenes Ministeriales de 27 de octubre de 1995 y de 1 de diciembre de 1999, y derogada y sustituida desde el 29 de abril de 2.012 por la de 28 de octubre de 2011, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor.

Lo primero que habrá que examinar por tanto es si la escritura en cuestión se ajusta a la Orden Ministerial o si por el contrario infringe esa normativa en aspectos sustanciales o relevantes. En el caso de autos se trata de un préstamo concertado el día 31 de julio de 2.007, por importe de 361.100 Â? con garantía hipotecaria sobre una vivienda, interés fijo hasta el 30 de septiembre de 2.008 de 4,85% y variable posteriormente (euribor + 0,95 puntos, con posibilidad de bonificaciones), con limitaciones a la variabilidad (mínimo 3,80%). Pues bien, de acuerdo con la Orden Ministerial, particularmente con la regulación que del acto de otorgamiento se establece en el articulo 7, el Notario, entre otros extremos, deberá advertir expresamente al prestatario de que se han establecido límites a la variación del tipo de interés. En particular, cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esa circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes. En el caso de autos el Notario omite por completo esta información a la que le obligaba la citada Orden, no haciendo advertencia expresa alguna a la existencia de límites a la variación del interés.

Por tanto, aún cuando las cláusulas cuestionadas por la sentencia apelada tengan una redacción relativamente clara y sencilla y en su inserción en el contrato se observe el orden, lógico por otra parte, que considera conveniente a efectos de transparencia la Orden Ministerial, lo cierto es que se encuentran insertas en documentos extensos, de lectura difícil y no exenta de complejidad, en el que fácilmente pueden pasar desapercibidas; precisamente por ello, para evitar que pase desapercibido un elemento esencial del contrato, en cuanto forma parte de las estipulaciones que fijan el precio a pagar por el prestatario, y para asegurar la transparencia del mismo, se exige específicamente que expresamente se llame la atención al usuario antes de firmar el contrato sobre estos límites que pueden convertir la variabilidad en exclusivamente al alza. En el caso de autos no se han respetado adecuadamente esas precauciones establecidas en la Orden Ministerial para garantizar la transparencia de la cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato, o dicho de otra forma, el real y efectivo conocimiento en el momento de la firma por parte del prestatario de las limitaciones que afectan al interés variable pactado por las partes, lo que no puede considerarse que verse sobre un aspecto secundario o poco relevante de la información que debe garantizarse que recibe el consumidor, ni aparece corregida por otras pruebas objetivas e imparciales al respecto, no siéndolo desde luego la declaración del empleado de la actora que supuestamente informó de modo verbal sobre la existencia de la cláusula suelo.

Estas omisiones tampoco pueden entenderse subsanadas por la existencia de negociaciones posteriores a la firma de la escritura pública, negociaciones que no terminaron ni en la supresión de la citada cláusula como pretendían los actores desde un principio, ni en la novación efectiva del contrato de préstamo, todo lo más en la reducción, a título de concesión unilateral por la demandada, del tipo mínimo, modificación sujeta a su exclusiva voluntad. No consta por tanto que los actores aceptaran voluntariamente la la cláusula suelo, ni puede interpretarse como acto propio de los mismos una reducción realizada por el Banco unilateralmente y sujeta a su exclusiva voluntad.

No se ha superado en conclusión en este caso el control de incorporación de las cláusulas, y la consecuencia no puede ser otra, sin necesidad de entrar en el análisis del control de concreción, claridad y sencillez de las cláusulas, que la de su no incorporación al contrato, es decir su nulidad, conforme a los artículos 7 y 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

Cuarto.- Impugna el apelante la obligación de devolver lo indebidamente cobrado. El problema de la retroactividad de la declaración de nulidad de las denominadas cláusulas suelo, con la consiguiente devolución de las cantidades indebidamente percibidas, ha sido estudiado en la Sala 1ª del Tribunal Supremo en las sentencias n.º 241/2013, de 9 de mayo , y 139/2015 de 25 de marzo , texto el de esta última difundido el día 16 de abril de 2.015.

La primera de las sentencias citadas parte de la consagración de un principio que sí está recogido de forma reiterada por el Tribunal Supremo. En sus apartados 283 y 284 literalmente afirma que 'la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar asiÂ? que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningun efecto)-. AsiÂ? lo dispone el artiÂ?culo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor '[d]eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse reciÂ?procamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artiÂ?culos siguientes'.

'Se trata, como afirma la STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 , ' [...] de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el tiÂ?tulo de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que esta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucediÂ?a con la 'condictio in debiti'. Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente'.

Quinto.- Partiendo de este principio general y de la posibilidad no obstante de limitar el mismo excepcionalmente y, fundamentalmente, por razones de seguridad jurídica, estudia seguidamente la irretroactividad de la sentencia en el caso concreto enjuiciado. En el apartado 293, valora en 11 subapartados las circunstancias que concurren en el supuesto concreto que examina.

La peculiaridad de esta sentencia es que se dicta con ocasión de una acción de cesación de carácter general, que afecta por tanto a un número indeterminado de contratos. Ello implica que en la demanda inicial no se contenía ninguna petición de reembolso de cantidades, ni mucho menos se cuantificaban los perjuicios sufridos por los consumidores afectados cuyo número era por otra parte indeterminado, por lo que evidentemente, en estas circunstancias, una declaración genérica de los efectos retroactivos de la citada sentencia hubiera afectado claramente a la seguridad jurídica y al orden público económico en cuanto que no podía determinarse el alcance económico de la misma.

Concretamente el subapartado k) del apartado 293 contiene lo que a juicio de esta Sala es el fundamento de su decisión. Se señala en el mismo que 'Es notorio que la retroactividad de la sentencia generariÂ?a el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden publico económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las clausulas controvertidas'.

Sexto.- Tal doctrina ha sido aclarada por la citada sentencia de 25 de marzo de 2.015 , dictada también por el pleno, que en su parte dispositiva fija como doctrina la siguiente: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2.014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '. Conforme a dicha sentencia las razones que se exponen en la sentencia de 9 de mayo de 2.013 para establecer la irretroactividad de la nulidad que declara de las cláusulas suelo, entre ellas la afección del orden público económico y la existencia de buena fe a la hora de incluir esas cláusulas en los contratos, no concurren sólo en el supuesto contemplado en esa sentencia, una acción de cesación en que no estaban identificados los prestatarios afectados y en la que no se había pedido por ninguna parte la restitución de cantidad alguna, ni era posible determinar esas cantidades, sino que también son extensibles a las acciones individuales directamente dirigidas a obtener la nulidad de una concreta cláusula suelo y en las que se pide la restitución de las cantidades indebidamente abonadas con base a la misma, por cuanto que no cabe tener en cuenta únicamente el proceso en que se pide el reintegro, en el que las cantidades pueden no ser importantes, sino el hecho de que se han promovido miles de procedimientos cuya suma es la que puede afectar al orden público económico.

Aunque esta Sala en anteriores sentencias había mantenido la tesis de que la retroactividad sin límite era una consecuencia necesaria de la nulidad de la cláusula y que no cabía apreciar una afectación del orden público económico por la eventual existencia de otros procedimientos, a la vista de lo incierto de sus resultados de cada uno de ellos, en sintonía por otra parte con el voto particular emitido por dos Magistrados de la Sala 1ª del Tribunal Supremo a la tesis mayoritaria de la sentencia de 25 de marzo de 2015 , lo cierto es que, vista la doctrina sentada por el Tribunal Supremo y dado que conforme al artículo 1.6 del Código Civil la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho, ha optado desde el momento en que se dio a conocer el texto íntegro de la sentencia por cambiar el criterio mantenido hasta ahora y ajustarse al sostenido por la citada doctrina jurisprudencial.

Séptimo.- La estimación del motivo relativo a la retroactividad de la nulidad de la cláusula suelo supone el que se acoge parcialmente la demanda, por lo que conforme al artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cada parte deberá abonar sus costas de la primera su instancia y las comunes por mitad.

No se hace especial imposición de las costas procesales de esta alzada, por así establecerlo el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el caso de que la apelación prospere en todo o en parte.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá, en nombre y representación de BANCO POPULAR, S.A., contra la sentencia dictada el día 17 de noviembre de 2.014 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Sevilla, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de que, estimando parcialmente la demanda, declaramos que los efectos de la restitución derivados de la de nulidad de la cláusula no se extienden a los pagos de intereses efectuados en aplicación de ella anteriores a la fecha de publicación de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 , devengando intereses legales las cantidades que deben ser reintegradas a partir de esa fecha y en el de no hacer especial imposición de las costas procesales de la primera instancia, manteniendo los demás pronunciamientos de dicha resolución que no se opongan a lo anterior, y sin hacer tampoco especial imposición de las costas procesales de esta alzada.

Una vez firme, devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Nota.- Por auto de 16 de noviembre de 2.015 se aclaró la presente sentencia. La parte dispositiva de dicha resolución dice así:

'Que procede aclarar la sentencia dictada el día 2 de octubre de 2.015 rectificándola en el sentido de que donde pone en el fallo 'estimando parcialmente la demanda' debe decir 'estimando íntegramente la demanda'.

Se aclara igualmente el fundamento séptimo en el sentido de que la no imposición de costas de la primera instancia no se debe a la estimación parcial de la demanda, sino a la existencia de graves dudas de derecho a la vista de los pronunciamientos contradictorios de las Audiencias Provinciales sobre lo que es objeto del litigio y a la poca claridad y carácter reciente de la doctrina emanada del Tribunal Supremo.

Acredítese mediante nota en el original de la sentencia las citadas correcciones, debiendo expedirse las futuras copias o testimonios de la misma constando debidamente la corrección efectuada'.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala

Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación.

1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que ha sido ponente en estos autos estando celebrando audiencia pública ordinaria la Sección Quinta de esta Audiencia en el día siguiente hábil al de su fecha.

DILIGENCIA.- Seguidamente se contrae certificación de la anterior sentencia y publicación en su rollo, doy fe.