Sentencia CIVIL Nº 326/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 532/2018 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00326/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32054 42 1 4 0000514
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000532 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000697 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: D. DIEGO RUA SOBRINO
Abogado: D. IÑAKI PEREZ MORENO
Recurrido: D. Alexander y Dª Emilia
Procurador: Dª MARIA ELISA RODRIGUEZ GONZALEZ
Abogado: Dª MARIA DE LAS NIEVES RUA PAZOS
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Antonio Piña Alonso, Presidenta,
doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre
de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00326/2019
En la ciudad de Ourense a doce de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en
autos de Juicio Ordinario Contratación-249.1.5 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los
de Ourense, seguidos con el n.º 697/17, Rollo de apelación núm. 532/18, entre partes, como apelante la
entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representada por el procurador de los tribunales don Diego
Rúa Sobrino, bajo la dirección del letrado don Iñaki Pérez Moreno y, como apelados, don Alexander y doña
Emilia , representados por la procurador de los tribunales doña Elisa Rodríguez González, bajo la dirección
de la letrado doña Mª de las Nieves Rúa Pazos.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 16 de julio de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Elisa Rodríguez González actuando en nombre y representación de DOÑA Emilia y DON Alexander , frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, representada por el Procurador Don Diego Rúa Sobrino, y, en consecuencia, I.- Declaro la nulidad por abusivas de las siguientes cláusulas insertas en el préstamo hipotecario de fecha 28 de octubre de 2010, a) La cláusula Tercera Bis 3. Límite a la variación del tipo de interés del 2,70%.

b) La cláusula 4.1 relativa al cobro de Comisión de apertura.

c) La Cláusula 4.4 relativa a Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas por importe de 30 euros.

d) La Cláusula 5 relativa a gastos a cargo de la parte prestataria a excepción de gastos referidos a las costas judiciales y lo referente al seguro de daños.

e) La Cláusula 6ª relativa al interés de demora del 20%.

f) La Cláusula 6ª bis a) relativa al vencimiento anticipado.

II.- Condeno a la entidad demandada a eliminar las cláusulas mencionadas en el punto anterior, a estar y pasar por esta declaración.

III.- Condeno a la entidad demandada a: 1.- En relación a la Cláusula Tercera bis 3 a la devolución a la parte actora las cantidades cobradas en exceso en concepto de intereses ordinarios liquidados desde la fecha de celebración del contrato por efecto de la aplicación de la cláusula suelo y hasta el momento en que el banco decidió inaplicarla, que se fijarán en ejecución de sentencia con arreglo a las siguientes bases: Se practicará nueva liquidación de intereses, con arreglo al tipo efectivamente pactado y sin aplicación de límite alguno de variabilidad al tipo de interés, de todas y cada una de las cuotas de amortización de capital e intereses vencidas desde el inicio del contrato, y el resultado de sumar todos los intereses ordinarios liquidados en los términos indicados se restará a la suma total cobrada por la entidad financiera demandada en concepto de intereses ordinarios desde el inicio del contrato, considerando que la diferencia resultante como la cantidad que ésta habrá de devolver en concepto de intereses indebidamente cobrados.

A dicha cantidad se le restarán 320,87€ (que la entidad demandada devolvió de forma voluntaria a la parte actora el 4/09/2017) incrementada en el interés legal del dinero, desde la fecha de su percepción hasta la fecha de esta sentencia y, desde la fecha de esta sentencia, incrementada en el interés del artículo 576 de la LEC , hasta el completo y efectivo pago de lo debido.

Se condena a la entidad demandada a recalcular y rehacer el cuadro de amortización del préstamo a interés variable.

2.- A las cobradas en exceso por intereses de demora, en todas aquellas liquidaciones en que se hubiere aplicado un tipo superior al ordinario pactado (Euribor más diferencial).

3.- La suma que hubiera cobrado la demandada en concepto de comisión de apertura que asciende a 500 euros.

4.- La suma de 594,15 € que se cargó indebidamente a la parte actora en concepto de Gastos: Notaría: 312,26 € Registro: 125,54 € Gestoría: 156,35 € Dichas cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaran cada una de ellas hasta la fecha de esta sentencia, a partir de la cual, y hasta el completo pago, el tipo de interés será el previsto en el artículo 576 de la LEC .

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Banco Bilbao Vizcaya Argentaria recurre en apelación la sentencia del juzgado de primera instancia nº 4 de los de Ourense que declara la nulidad de determinadas cláusulas del préstamo hipotecaria suscrito por los litigantes con fecha 28 de octubre de 2010 . Los pronunciamientos que impugna son los relativos a la nulidad de la comisión de apertura, condena a rehacer y recalcular el cálculo de amortización y condena en costas.

La parte actora se opone al recurso, interesa su rechazo y condena en costas de la recurrente.

En lo que atañe a la cláusula suelo, la admisión del recurso resulta obligada a la vista de la doctrina jurisprudencial fijada en la STS 44/2019 de 23 de enero . Sostiene el Alto Tribunal que la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia, proporcionando una serie de razones que sustentan la transparencia de la cláusula allí contemplada, de perfecta aplicación al caso ahora analizado, a saber: es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.

La sentencia rechaza los argumentos que servían de apoyo a la mayoría de las sentencias de las Audiencias Provinciales que, como esta sala, mantenían la nulidad de la cláusula cuando no se anudaba a la prestación correlativa de un servicio efectivo por la entidad bancaria. Tras examinar la normativa sectorial que contempla su existencia y licitud, tanto la nacional como la de la Unión Europea, considera: 1) Que no estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.

2) Que junto con el interés remuneratorio constituye una de las partes principales del precio del préstamo, siendo como tales partes principales objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

3) Que la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

4) Que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.

5) Que esa normativa configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones 'inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis- 1º, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo. Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo.

6) Que la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio. Así resulta de la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo') y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos' (respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009 . Por tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.

7) Que no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

8) Que no es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto. Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es 'proporcionado' al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática. Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.

9) Que en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta Sala 406/2012, de 18 de junio, 241/2013, de 9 de mayo, y 669/2017, de 14 de diciembre) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado.



SEGUNDO.- En relación con la condena a rehacer y recalcular el cuadro de amortización, la apelada mantiene que medió allanamiento de la recurrente respecto a este pronunciamiento, afirmación que no puede compartirse a la vista del escrito de contestación. El allanamiento se restringe a la nulidad de la cláusula suelo pero no a las consecuencias restitutorias solicitadas en la demanda respecto a las cuales la entidad bancaria entiende que carece de objeto la petición porque ya fueron devueltas las cantidades indebidamente abonadas y sus intereses tras la reclamación previa formulada por la parte actora al amparo del Real Decreto-ley 1/2017 de 20 de enero de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusula suelo.

La sentencia apelada deja sentado el alcance de la obligación de restitución de la demandada en certera y completa argumentación jurídica basada en la aplicación del artículo 1303 y alcance del mismo en relación con la cláusula suelo y la jurisprudencia que cita, por lo que a dicha argumentación ha de estarse sin repeticiones innecesarias.

La juzgadora a quo, rechazando el cálculo presentado por la demandada, proporciona las bases para liquidar en ejecución de sentencia la cantidad procedente mediante una operación matemática, ello al amparo de la posibilidad brindada por el artículo 219 de la ley de enjuiciamiento civil . Lo hace en su fundamento jurídico tercero cuyos términos revelan que el recálculo que ordena lo es para el cómputo de las cantidades cobradas en exceso debido a la cláusula suelo que se declara nula sin que pueda entenderse que exista duplicidad de peticiones como en otros casos enjuiciados por la sala en que se pedía la condena al pago de lo cobrado en exceso en virtud de la cláusula suelo y a mayores un nuevo recálculo, cuando la condena a devolver lo cobrado 'en exceso' ya supone devolver 'todo lo debido', con los cálculos que para ello sean procedentes.

En los casos en que la sala apreció duplicidad (así sentencia de 28 de marzo de 2019 , en consonancia con sentencias de las Audiencias Provinciales de Oviedo de 29 de abril de 2016 y 27 de julio de 2018 , de Lleida 19 de diciembre de 2018 y de Barcelona de 29 de noviembre de 2018 ) se pretendía la integra devolución de los intereses cobrados de más en aplicación de la cláusula suelo desde la constitución del préstamo y, adicionalmente, que se aplicasen los mismos a la amortización del capital.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 señala en sus apartados 61 y 62, en relación a los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo: '61. De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62. De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2018 se hace eco del cambio de jurisprudencia de este tribunal a partir de la sentencia 123/2017, de 24 de febrero , en orden a los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo como consecuencia de la doctrina sentada al respecto por la antes mencionada STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) tras lo cual señala que 'en estos casos de nulidad de la cláusula suelo, debe interpretarse, conforme al citado art. 1303 del Código Civil , que el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles (por todas, la sentencia de esta sala 734/2016, de 20 de diciembre ), y que además dicho precepto fija las bases para que a través de un cálculo sencillo, u operación aritmética, pueda determinarse la cuantía económica que comporta el efecto restitutorio previsto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 219 LEC , conforme a la interpretación que de dicho precepto realiza la sentencia 737/2013, de 28 de noviembre '.

En esta línea, la declaración de nulidad de una cláusula suelo ha de suponer el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido aquella, si bien los efectos de la nulidad derivados del artículo 1303 del código civil se agotan con la devolución de lo cobrado en exceso en virtud de dicha cláusula pues lo que el derecho de consumo no exige es devolver al consumidor más de lo que corresponda en perjuicio de la entidad financiera.

Entendido en la forma expuesta, el pronunciamiento ha de ser mantenido.



TERCERO.- La sentencia recurrida considera que existe estimación sustancial de la demanda a efectos de imponer costas a la demandada. El criterio no se comparte.

La comparación entre lo pedido en la demanda y lo concedido en la sentencia revela que se excluye lo reclamado por actos jurídicos documentados y la mitad de los gastos notariales, a lo que se añade el rechazo en esta alzada de la nulidad de la comisión de apertura y de su importe, de modo que del total pedido (2.006,06 euros) se conceden 594,15 euros, además de rechazarse la nulidad de la comisión de apertura. La estimación de la demanda es, por lo tanto, parcial haciendo de aplicación el apartado 2 del artículo 394 que para ese supuesto dispone que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, lo que aquí no acontece.

En cualquier caso, en pocas materias como las aquí analizadas existen tantas discrepancias en la doctrina y la denominada jurisprudencia menor. Se discute la propia nulidad de cláusulas análogas, sus consecuencias, a quién deben imputarse los distintos gastos, el día inicial del devengo de intereses en caso de condena e incluso si debe considerarse ejercitada una sola acción de nulidad o dos acciones acumuladas e independientes de nulidad y reembolso, con la consiguiente repercusión a efectos de posible prescripción. Prueba evidente de esas diferencias son las divergentes resoluciones judiciales invocadas por una y otra parte y las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en intento de zanjar las diferencias entre las distintas Audiencias Provinciales (así, 44,46,47,48 y 49/2019 de 23 de enero). Es por ello que esta sala viene considerando que nos encontramos ante supuestos jurídicamente dudosos con la consiguiente no imposición de costas de la instancia, al amparo del artículo 394.1 de la ley de enjuiciamiento civil .

La decisión que se adopta supone estimación parcial del recurso. En consecuencia, no ha lugar a expresa imposición de las costas de la alzada ( artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil ) y procede la devolución del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª de la ley orgánica del poder judicial ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., el procurador de los tribunales don Diego Rúa Sobrino, contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Ourense , en autos de Juicio Ordinario Contratación-249.1.5, seguidos bajo el nº 697/17, Rollo de apelación nº 532/18, resolución que se modifica en el sentido de dejar sin efecto la declaración de nulidad que contiene respecto a la comisión de apertura y obligación de reintegro consecuencia de dicha nulidad, así como el pronunciamiento sobre costas, acordando en su lugar no efectuar expresa condena respecto a las devengadas en la instancia, al igual que no se efectúa respecto a las de la alzada.

Se decreta la devolución a la recurrente del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.