Sentencia CIVIL Nº 326/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 360/2017 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00326/2018
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
MC
N.I.G. 36038 42 1 2016 0002133
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000360 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000394 /2016
Recurrente: Jose Pedro
Procurador: PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ
Abogado: RAMON JAUDENES LOPEZ DE CASTRO
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
S E N T E N C I A Nº 326/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a diecisiete de octubre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000394 /2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2

de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 360 /2017, en los
que aparece como parte apelante, Jose Pedro , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. PEDRO
ANTONIO LOPEZ LOPEZ, asistido por el Abogado D. RAMON JAUDENES LOPEZ DE CASTRO, y como
parte apelada, ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, representado por el Procurador de los tribunales,
Sr. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Abogado D. FERNANDO VARELA BORREGUERO,
sobre nulidad de contratos de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes., siendo el Magistrado
Ponente el Ilmo. D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Pontevedra, se dictó sentencia de fecha 20 de abril de 2017, aclarada por auto de fecha 26 de abril de 2017, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. López López, en nombre y representación de Don Jose Pedro , frente a Abanca Corporación Bancaria, S.A. y absuelvo a esta de las pretensiones deducidas frente a ella.

Las costas procesales se imponen a Don Jose Pedro .'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

No se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.


PRIMERO.- El actor ejercita una acción de nulidad de varios contratos de subordinadas y preferentes y la sentencia de primera instancia desestima su demanda por caducidad de la acción ejercitada, según aclara en su auto de 26 de abril. Estima esta excepción, si bien también rechaza el incumplimiento de los deberes de información y en consecuencia el error como vicio del consentimiento.

Contra esta desestimación recurre en apelación el demandante para reiterar la plena estimación de su demanda en base a sus mismos fundamentos, con previa impugnación de los de la sentencia.



SEGUNDO.- El primer motivo de recurso alega inexistencia de caducidad de la acción ejercitada, por aplicación indebida del art. 1301 CC.

La sentencia fundamenta la caducidad en la sentencia T.S. de 12 de enero de 2015 que reproduce para exponer su criterio como el de la fecha de la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses. Y en base a ello fija como hecho relevante el de la comunicación de esas circunstancias a la CNMV efectuada el 30 de marzo de 2012.

No se discuten los términos de aquella sentencia porque además se repiten literalmente en otras posteriores como las de 20 de diciembre de 2016 y 4 de abril de 2017. Pero sí hay que destacar que el de suspensión de liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses es uno de los varios días iniciales del plazo de ejercicio de la acción de nulidad que expone como ejemplo, al igual que sucede con la aplicación de las medidas de gestión por el FROB. Y en todo caso es exigible la 'comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Y esta comprensión real no se produce con una simple comunicación entre la entidad bancaria y la CNMV, pues su ámbito es interno y ajeno al conocimiento del cliente bancario. Son necesarias medidas concretas que serán efecto de la intervención y con las que se hará patente el riesgo patrimonial de la inversión.

Entendemos que no basta un conocimiento especializado ni tampoco la existencia de rumores sobre los productos comercializados por los Bancos, sino que es necesaria su repercusión directa en el consumidor que tendrá lugar con su canje por acciones, lo que no tiene lugar hasta el año 2013. Lo que nos sitúa en un tiempo inferior a los cuatro años de ejercicio de la acción, al presentarse la demanda el 17 de junio de 2016.



TERCERO.- Al desestimarse la caducidad ha de entrarse en la cuestión de fondo, sobre la que alega el recurso la concurrencia de los requisitos exigidos para apreciar el error como vicio del consentimiento en la adquisición de los productos litigiosos.

La sentencia excluye la anulabilidad de los contratos por entender que en este caso no se aprecia el incumplimiento de la obligación de información por la entidad bancaria, por razón de suficiente conocimiento por el demandante que se deduce de su condición de empleado bancario e incluso director de la sucursal en la que se formalizan los contratos.

Dando por conocida la vigente doctrina sobre el error en la prestación del consentimiento contractual y sus requisitos de esencial y excusable, así como su repetida apreciación en múltiples casos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, las dos partes centran sus alegaciones en la particularidad del actor como empleado del Banco. De esta condición se deduce a priori su conocimiento de los productos bancarios contratados, hasta el punto de alegarse por el Banco un supuesto de autocontratación al ser el mismo demandante quien firma como representante del Banco emisor.

Ciertamente esta relación laboral determina una apariencia de identidad entre el empleado y la entidad y de pleno conocimiento por el primero de las características de los productos. Pero los argumentos del Banco se limitan a esta presunción y solo con ella no se cumple la carga de la prueba sobre la obligación informativa que corresponde a la entidad bancaria de acuerdo con la estricta normativa vigente sobre esta materia de contratación.

Porque sin negarse la condición de empleado bancario, incluso director de la sucursal, la que no se acredita es su conocimiento real sobre el contenido y características y sobre todo sobre los riesgos de las participaciones y las obligaciones. De acuerdo con la prueba practicada el demandante ejercía las funciones de director de la sucursal, pero la comercialización de estos productos la realizaba otro empleado, quien explica como testigo como se realizaba la contratación y de cuyo testimonio no se deduce la entrega de información completa y suficiente en la forma legalmente exigible. La información era externa y superficial, tanto para los clientes ajenos al banco como para sus empleados, al menos del nivel del actor.

Lo mas importante no son los datos sobre los rendimientos de la inversión sino la ocultación de otros sobre su valor real y sobre el carácter perpetuo que determinó finalmente su extinción sin cumplir las expectativas ofertadas. Esta ocultación que sufrieron todos los clientes afectó igualmente a empleados como el demandante que sin duda se benefició inicialmente de unos rendimientos pero que terminó perdiendo la inversión en las condiciones convenidas.

No es de recibo la alegación del Banco sobre su identificación con el demandante. Ni coinciden sus conocimientos ni puede hablarse de verdadera autocontratación por la irrelevancia de su aspecto formal al firmar como representante. Lo que se deduce con facilidad es que este empleado, como la mayoría, también desconocían el mal estado contable de la entidad bancaria cuya ocultación también contribuyó al vicio del consentimiento.



CUARTO.- Se estima en consecuencia también el segundo motivo de recurso, y con ello se estima la acción de nulidad ejercitada, con acogimiento de sus pretensiones en aplicación de los arts. 1300 ss C.C., en particular el art. 1303 CC en cuanto a los efectos.

Con la estimación de la demanda se imponen las costas de primera instancia a la parte apelante, de acuerdo con el art. 394 LEC, pues en todo caso se accede a una sustancial estimación de sus pretensiones, con los efectos legales de la nulidad.

Y no se hace expresa imposición de las costas del recurso, por su estimación ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por la representación de D. Jose Pedro revocamos la sentencia apelada y con estimación sustancial de la demanda promovida por esa misma representación declaramos la nulidad de los contratos de compra de valores suscritos entre las partes relacionados en la demanda y condenamos a la demandada ABanca Corporación Bancaria S.A. a que restituya al demandante la cantidad de quince mil setenta y dos euros con setenta y dos céntimos de euro (15.072'72€), correspondientes a la cantidad total inicialmente contratada, ya descontada la percibida tras el canje y la liquidez, más los intereses legales desde la fecha de contratación de cada producto financiero hasta la declaración de nulidad, y con restitución por el demandante de todos los rendimientos percibidos por esos productos más sus intereses legales desde cada fecha hasta la declaración de nulidad.

Con imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada y sin expreso pronunciamiento sobre las del recurso.

Hágase devolución a la parte apelante del depósito constitutivo para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC/00.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos