Sentencia Civil Nº 325/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 706/2014 de 28 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 706/2014-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 445/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 37 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 325/15

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de octubre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 445/2013 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 37 de Barcelona, a instancia de Zaira contra Juan Pedro , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y actora por la vía de impugnación contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de marzo de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Zaira , representada por el Procurador Fernando Bertrán Santmaría y asistida por el Letrado Eulogio Gallego del Águila, contra D. Juan Pedro , representado por el Procurador Francesc Ruiz Castel y asistido por el Letrado Raúl Jiménez Escobar, debo CONDENAR y CONDENO a la demandada a que satisfaga a la actora la suma de CINCO MIL EUROS (5.000 Euros), más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y actora por la vía de impugnación, mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 21 de octubre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el se declare el incumplimiento por D. Juan Pedro del contrato de depósito que se dirá así como su obligación de pagar a Dª Zaira la suma de 50.000 Â? 'correspondientes al perjuicio que le ha supuesto no poder retener las arras', condenándole a pagar a la actora la referida suma 'a modo de indemnización por incumplimiento contractual y negligencia en el desempeño de su labor profesional' más los intereses desde la interpelación judicial. A dicha pretensión se opuso el demandado alegando

(1) falta de litisconsorcio pasivo necesario (respecto de los compradores) habiendo sifo otorgada el acta de depósito por vendedora y compradores y la restitución de la cosa depositada se llevó a cabo por el librador del cheque, Sr. Braulio (los compradores no quisieron entregar las arras a la vendedora, optando por depositar el cheque; la actora solo tendría derecho a las arras si los compradores hubiesen incumplido; la declaración de indebida restitución afectaría Don. Braulio );

2) su intervención fue correcta (inexistencia de culpa o negligencia) en la formalización de las arras mediante el depósito notarial (que obedecía a un desequilibrio en las consecuencias del incumplimiento por una u otra parte) tratándose de un'depósito instrumental de un contrato de arras' (el cheque fue librado ante el notario y entregado directamente al mismo), la asistencia en 19.3.2013 al acto del otorgamiento de la compraventa y préstamo hipotecario 'que se vio frustrada por la vendedora' (sic) porque las fincas no estaban libres de cargas (aparte de que las hipotecas estaban en ejecución judicial) y en ningún momento la actora requirió al notario para que levantase acta de lo ocurrido, así como la retirada en 21.3.2013 de los 50.000 Â? 'entregados por el comprador', que era el depositante y titular dominical y el art. 1772 CC permite devolver a 'cualquier depositario' (sic, si bien se corrige después 'a cualquiera de los depositantes', aunque después se reitera en el recurso, pág. 264), máxime cuando el 20.3.2013 la actora no compareció en la notaría, entendiendo el demandado 'extinguido el depósito';

3) inexistencia de daño o perjuicio cierto, y de relación causal (no compareció a la notaría el 20 de marzo, nunca reclamó a los compradores.

Por auto de 18.11.2013 se rechazó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario (al ejercitarse una acción de responsabilidad contractual derivada del contrato de depósito, en que el notario demandado era el depositario y ha incumplido sus obligaciones), que ya lo había sido de forma oral en la audiencia previa; frente a dicha resolución, por el demandado se formuló recurso de apelación insistiendo en la excepción ('deben llamarse todas las partes del contrato'). Por auto de 19.2.2014 se desestimó el recurso de reposicón.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, condenando al demandado a pagar a la actora la suma de 5000 Â?, más los intereses legales desde la interpelación judicial, sin declaración especial sobre las costas. Ante dicha resolución (a) se alza el demandado, insistiendo en que el depósito fue constituido tanto por la vendedora como por los compradores, en la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, en la inexistencia de incumplimiento contractual, obligación de entrega al depositante, inexistencia de culpabilidad, inexistencia de daño cierto, y, en todo los casos, imposición de las costas a la actora; (b) es impugnada por la actora, en cuanto a la cuantía de la condena, considerando que debe ser de 50.000 Â? reclamados en la demanda, por corresponder al perjuicio efectivo y directo. Con ello, se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia.

SEGUNDO.-Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) En febrero 2013 Dª Zaira contactó con la agencia inmobiliaria de Barcelona 'One House & Qualiy Home SL', representada por D. Romualdo , a fin de poner a la venta su vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 , NUM002 de Barcelona y plaza de garage; dicha agencia localizó a D. Braulio y Dª Elsa , esposos, como interesados en la compra, quienes accedieron a las condiciones de la misma, en especial, al precio de 1.150.000 Â?, informándoseles sobre el estado de cargas, en concreto que (a) dicha vivienda establa gravada con una hipoteca a favor de UNNIM, a cancelar en el momento de la firma de la escritura de compraventa y (b) que se había instado un procedimiento de ejecución hipotecaria, ya solucionado, aunque pendientes los trámites de cancelación registral de la anotación de dominio y cargas.

2) En 7.3.2013 en la notaría de D. Juan Pedro , se reunieron los compradores, la vendedora, el citado Sr. Romualdo , y, en presencia del notario, discutieron los pormenores de la operación, así como suscribir un documento por el que, prometiendo vender la actora y comprar los demandados por el referido precio que debía estar totalmente satisfecho el 19.3.2013 simultáneamente al otorgamiento de la escritura pública de compraventa, los compradores entregaban a la actora, en concepto de arras ex art. 1454 CC la suma de 50.000 Â?, estableciendo en la cláusula 4ª que '...la parte compradora.... entregana Dª Zaira ....la suma de 50.000 Â? en concepto de arras y a cuenta del total precio, a su completa satisfacción.....En caso deincumplimientoimputable a la parte compradoraésta perderá las cantidades entregadasen virtud del presente contrato. Si el incumplimiento es imputable a la parte vendedora éstadeberá devolverel importe de las arras al adquirente...' (f. 37 y ss, 200 y ss).

3) No obstante, los compradores por consejo del notario (hecho 2º, párrafo 5º contestación), deciden exigir a la vendedora que deposite el cheque hasta el día dela firma de la escritura, que las partes señalan para el 19.3.2013, según la cláusula 3ª del contrato, a lo que accede: al efecto se levantó acta notarial de depósito de cheque al portador barrado, de 50.000 Â? librado a la vendedora, en esa fecha, 7.3.2013, por D. Braulio (f. 29 y ss, 178 y ss):

a) Parten de que 'tienen previsto celebrar la compraventa' referida;

b) en base a ello requieren al notario para que acepte el depósito del cheque,que deberá entregar, de inmediato, a su requerimiento a Dª Zaira ... el día 20 de marzo...si no se ha llevado a cabo la transmisión...en los términos que ambas partes tienen pactados enl precontrato de arras.'.

4) Tras la firma del documento de arras, la actora desalojó su vivienda, inviertiendo 1563 Â? en la mudanza (f. 48 y 49); en 8.3.2013, había procedido al abono de cantidades adeudadas a Unnim por la hipoteca, en el procedimiento de ejecución hipotecaria 599/2012 del Juzgado de 1ª Instancia 29 de Barcelona (f. 50 y 51), ambas partes interesaron mandamiento al Registrador para cancelación (f. 52); el Juzgado declaró liberados los bienes embargados (vivienda y plaza de parking) por Decreto de 15.3.2013 (f. 53 y ss );todo lo cual se puso en conocimiento, a través del Sr. Romualdo , de los compradores y de su banco, La Caixa, oficina Diagonal-Carles III, a fin de que tramitaran el préstamo hipotecario correspondiente, para pagar el precio de la compra.

5) Llegado el 19.3.2013, las partes, el notario, el referido intermediario, el director de la oficina Sr. Marcelino y el letrado de la actora comparecieron en la referida sede de La Caixa, aportándose la referida documentación, certificación de UNNIM sobre el saldo pendiente, en cuyo momento la parte compradora se negó a firmar aduciendo que la carga hipotecaria seguía vigente a la fecha y que no se había procedido a la cancelación registral de la nota marginal de haber expedido la certificación del dominio y cargas del art. 566 LEC , acordándose que se procedería a la firma el 21.7.2013, siempre que acudiera un apoderado de UNNIM a la notaría a otorgar carta de pago, sin dar por válido el certificado de saldo pendiente aportado.

6) El Director de la Oficina de Unnim Banc SA en S. Andreu de la Barca, a instancia de la actora, accedió a ello, poniéndose en contacto con la notaría para preparar la documentación, entregando credenciales y poderes, intercambiando correspondencia electrónica con dicha notaría a tales efectos (a pesar de ello, el demandado, al f. 50, alega 'tampoco había comparecido ningún apoderado de UNNIM para aclarar la situación').

7) No obstante, en la tarde del 20.3.2013, la parte compradora comunicó al Sr. Romualdo que desistían de la compraventa, lo que éste comunicó a la actora en 21.3.2013 (f. 56 y 57).

8) En 21.7.2013, el referido notario, extendió una diligencia, a continuación del acta de depósito, por la que entrega el cheque a D. Braulio previa comparecencia del mismo, en la que no estuvo presente la vendedora, en la aquél que manifiesta que '...no habiéndose podido ejecutar, en los términos del contrato de arras firmado..., la escritura de compraventa que tenían prevista por incumplimiento imputable a la vendedora de la condición de venta de las fincas en estado de libre de cargas, atendido que de las notas simples informativas recibidas por la notaría del Registro de la Propiedad núm. 7 de Barcelona el día 18.3.2013, resulta que al margen de la inscripción 5ª de la hipoteca que grava ambas fincas, consta nota de 27.7.2012 de haberse expedido certificación de título y cargas prevenido en el art. 688 de la LEC , procedimiento de ejecución hipotecaria nº 599/2012 D2, a instancia de Unnim Banc, según mandamiento de 18.de julio de 2012 expedido por el Juzgado de 1ª Instancia 29 de Barcelona, lo que impide de modo absoluto la ejecución de lo prometido en los términos convenidos...' .

9) En 25.3.2013 la actora remitió comunicación por conducto notarial, al Sr. Juan Pedro , requiriéndole la entrega del cheque depositado 'o de otro equivalente', al amparo de los arts. 1763 y 1766 CC y de los términos del contrato (f. 58 y ss), a lo que se opuso el notario, alegando el supuesto incumplimiento de la actora, que los depositantes eran los compradoresque el día 20 no compareció en la notaría con ánimo de retirar el cheque (f. 72 y ss).

10) Posteriormente, en 18.4.2013, la actora vendió la vivienda - en las condiciones antedichas - a otros, aunque por 970.000 Â? (f. 74 y ss). 11) En 22.4.2013 el Registrador canceló la anotación correspondiente (f. 120 y ss)

TERCERO.-Se insiste en que el depósito fue constituido tanto por la vendedora como por los compradores, en base a lo cual se formula la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Sin embargo, se firmó el 'precontrato de arras' en el mismo acto de constitución del depósito, en presencia del demandado, y con la redacción final por éste aconsejada, y aquél se firmó antes que el depósito, en tanto que en el acta, se hace referencia a los 'términos ..... en precontrato de arras', y ello, fue corroborado por el testigo Sr. Romualdo , que redactó el referido precontrato, que fue modificado a instancia de los compradores y por indicación del demandado; la actora aportó el original del referido precontrato en la audiencia previa, en el que obran las firmas de la actora y de los compradores, cuyos términos no dejan duda acerca de la intención de los contratantes ('...la parte compradora....entregana Zaira ....la suma de 50.000 Â? en concepto de arras y a cuenta del total precio, a su completa satisfacción.....'), porque, en definitiva las arras suponen - en todo caso - la entrega de una suma de dinero o cualquier cosa que un contratante hace a otro con el fin de asegurar una promesa o un contrato, confirmarlo, garantizar su cumplimiento o facultar al otorgante para rescindirlo libremente, consintiendo perder la cantidad entregada (así, la sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 1998 , en la que se definen como una cantidad de dinero, o cosas, generalmente fungibles, que pueden entregarse ambos contratantes entre sí, o solamente uno al otro, en un contrato o precontrato, generalmente de compraventa, pero no de forma exclusiva, conforme al art. 1255 CC , cuya función será la que los contratantes hayan querido darle).

Es un contrato real, porque se perfecciona mediante la entrega de las arras: se entrega a la actora un cheque al portador, barrado por importe de 50000 Â?, y en el mismo acto se extiende el acta de depósito de dicho cheque, ergo, solo podía ser depositante la actora que, poco antes lo había recibido de los compradores (al acta se incorpora una copia del precontrato de arras sin firmar, en base a lo cual el demandado llamó la atención sobre ello, cuando en la audiencia previa se aporta el original, debidamente firmado, no impugnado y después reconocido por los compradores en testifical).

Y ello, tiene su reflejo en el acta de depósito, pues partiendo de que 'tienen previsto celebrar la compraventa' requieren al notario para que acepte el depósito del cheque,que deberá entregar, de inmediato, a su requerimiento a Dª Zaira ... el día 20 de marzo del año en curso...si no se ha llevado a cabo la transmisión...en los términos que ambas partes tienen pactados enl precontrato de arras.'.

Consecuentemente, el depósito se establece entre la actora como depositante del cheque que le habían entregado los compradores y el demandado que, requerido para que acepte el depósito, acepta el requerimiento y el depósito ' haré constar su cumplimiento con las diligencias oportunas', depósito que 'deberé entregar (imperativo en el acta),de inmediato, a su requerimiento a Dª Zaira el día 20 de marzo del año en curso, si no se ha llevado a cabo la transmisión de los citados inmuebles en los términos que embas partes tienn pactados en precontrato de arras'(sic), sin que se estableciese previsión alguna de entrega a los compradores.

Se constituyó pues el depósito entre la actora, depositante (no por 'dos o más personas, que se crean con derecho a la cosa depositada', de los arts. 1763 y 1772 CC ), y el demandado, depositario, con la obligación éste de custodia, a disposición del depositante, en las condiciones antedichas, y de restitución a requerimiento de la depositante (Si existiera plazo, para la restitución, y en caso de no haber reclamado el depositante la devolución, ésta se hará al finalizar dicho plazo), ex arts. 1758 y 1766 CC , sin que para esa restitución pueda exigir el depositario que el depositante pruebe ser el propietario (mejor, la prueba del ius posidendi que le ha facltado para constituir el depósito), de hecho, debe restituirse cuando lo reclame el depositante, aunque se haya fijado un plazo para la devolución (se da prioridad a la reclamación del depositante, en el art. 1775 CC ); e incluso, puede restituirlo al depositante (no a otro) si tiene 'justos motivos para no conservar el depósito' ( art. 1776 CC ).

Es más, el mismo demandado reconoce su obligación a restituir a la actora, aunque la 'limita' al día 20 de marzo (llega a decir, en lo que insiste que la actora solo podía retirar el cheque el día 20, no lo reclamó, pasó el plazo y el depósito se extinguió, por lo que 'es la actitud de la actora lo que hizo que no accediese al cheque')

Conforme al art. 1257 CC 'los contratossóloproducen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos': el depósito, se constituyó entre actora y demandado, y lo que aquí se ejercita es una acción de responsabilidad frente al depositario por incumplimiento de la obligación de restitución, ex arts. 1101 y ss CC . Ergo la relación procesal quedó válidamente constituida entre ambos, lo que excluye la falta de litisconsorcio pasivo necesario; ye este sentido, se comparten y dan por reproducidos los autos de 18.11.2013 y 19.2.2014 rechazando la referida excepción.

Asimismo, lo dicho excluye la alegación del demandado de que podía devolver a cualquier depositante ex art. 1722 CC , pues como se ha expuesto, no es el caso de pluralidad de depositantes. Pero es que, además, de ser así, que no, de constatarse discrepancias entre las partes del precontrato de arras, el depositario debía mantener el depósito hasta que, judicial o extrajudicialmente, se le indicara la identidad de la persona a quien ha de efectuarse la devolución ( art. 1775 CC ) o en su caso proceder a su consignación ( art. 1776 CC ). El mismo demandado admite, como no podía ser de otra manera, que no es parte en el contrato de arras, de forma que su cumplimiento o incumplimiento es una cuestión ajena al mismo y quesolo se le puede reclamar por el cumplimiento o no de sus obligaciones como depositario del cheque entregado, en especial, en la restitución del mismo, y si esta actuación ha sido determinante de los daños causados(f. 150),con lo que claramente delimita los ámbitos subjetivo y objetivo de la cuestión planteada. Es el demandado, a quien se le entregó el cheque, quien debe soportar la acción en exclusiva, atendido el suplico de la demanda, sin perjuicio de las acciones derivadas del contrato de arras, entre compradores y vendedora.

CUARTO.-Como se ha expuesto, y se considera suficientemente acreditado, llegado el 19.3.2013, las partes del 'precontrato de arras', el notario, el referido intermediario, el director de la oficina Don. Marcelino y el letrado de la actora comparecieron en la referida sede de La Caixa (lo que no se cuestiona), aportándose la referida documentación y certificación de UNNIM sobre el saldo pendiente, en cuyo momento la parte compradora se negó a firmar aduciendo que la carga hipotecaria seguía vigente a la fecha y que no se había procedido a la cancelación registral de la nota marginal de haber expedido la certificación del dominio y cargas del art. 566 LEC , acordándose que se procedería a la firma el 21.7.2013, siempre que acudiera un apoderado de UNNIM a la notaría a otorgar carta de pago, sin dar por válido el certificado de saldo pendiente aportado:

a) es decir el día 19 establecido en el precontrato de arras, vendedora y compradores pospusieron el otorgamiento de la escritura para el 21 siguiente, y el Sr. Braulio confirmó quequería comprar, y así se infiere de la testifical, sin tacha, sujeta a contradicción y sin que existan méritos para dudar de los testimonios, compartiéndose la valoración efectuada en la resolución recurrida, de los Sres. Fausto , Romualdo , y del Sr. Ovidio , apoderada de Unnim, quie, además a instancia de la actora, accedió a ello, poniéndose en contacto con la notaría para preparar la documentación, entregando credenciales y poderes (para que se incluyese su intervención en la escritura de compraventa), a fin de acreditar que se había pagado la deuda hipotecaria, y nada le dijeron sobre una pretendida frustración del contrato el día 19, a pesar de ello el demandado, al f. 50, alega 'tampoco había comparecido ningún apoderado de UNNIM para aclarar la situación'.

b) es más, como se ha dicho, la entrega no dependía de un día concreto (Si existiera plazo, para la restitución, y en caso de no haber reclamado el depositante la devolución, ésta se hará - por el depositario - al finalizar dicho plazo), ex arts. 1758 y 1766 CC , y en todo caso, debe restituirse cuando lo reclame el depositante, aunque se haya fijado un plazo para la devolución (se da prioridad a la reclamación del depositante, en el art. 1775 CC ); e incluso, puede restituirlo - reiteramos el depositario - al depositante (no a otro) si tiene 'justos motivos para no conservar el depósito' ( art. 1776 CC ); dependía de sino de los 'términos ..... en precontrato de arras', y lo que se pactó en el mismo fue que deberá entregar, de inmediato, a su requerimiento a Dª Zaira ... (no a otro)el día 20 de marzo...si no se ha llevado a cabo la transmisión...en los términos que ambas partes tienen pactados enl precontrato de arras.': el 19 no se lleva a cabo la transmisión, porque las partes lo cambian, de común acuerdo, por el 21;

c) en todo caso, el demandado no tenía el 'encargo' de establecer quien cumplió o incumplió, que no forma parte del contrato de depósito; d) y aún más, tal y como se dice en la recurrida, entregar el cheque a la actora, 'solo' el día 20, tuviera o no razón ésta, se contradice con su postura, mantenida, de que la compraventa se frustró por causa imputable a ésta, y quepor eso(no porque la actora no intentase la devolución el día 20) lo devolvió al comprador, decidiendo quién, a su juicio, había incumplido el precontrato de arras.

QUINTO.-Es manifiesto, pues, el incumplimiento del depósito por el demandado, en relación con el art. 216 RN y del contrato de depósito, al entregar el cheque al Sr. Braulio , sin el consentimiento de la Sra. Zaira y 'juzgar' sobre el cumplimiento del 'precontrato de arras, máxime cuando no consta el incumplimiento de la actora.

Sin duda, el daño existe, y es consecuencia necesaria del referido incumplimiento del demandado; no obstante, el daño no puede ser la pérdida de los 50.000 Â?, dado que la actora conserva su acción frente a los compradores derivada del precontrato de arras, si bien, la Sala, atendidas las circunstancias concurrentes (singulartmente las actuaciones de la actora para asegurar el cumplimiento y la puesta a disposición de la vivienda) considera más adecuado el porcentaje del 15% sobre los 50.000 Â? (7500 Â?), en cuyo único sentido ha de revocarse parcialmente la sentencia, estimando parcialmente la impugnación.

Consecuentemente, con desestimación del recurso de apelación y estimación parcial de la impugnación, procede la revocación parcial de la sentencia en el único sentido de condenar al demandadop a pagar a la actora la suma de 7500 Â?, más los intereses legales desde la interpelación judicial, sin declaración sobre las costas causadas en ninguna de las instancias.

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por Juan Pedro y estimando parcialmente la impugnación formulada por Dª Zaira contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en el único sentido de condinar al Sr. Juan Pedro a pagar a la Sra. Zaira la suma de 7500 Â? con los intereses legales desde la interpelación judicial, manteniento el resto de pronuncialmientos de dicha resolución, sin declaración sobre las costas causadas en ninguna de las instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.