Sentencia CIVIL Nº 324/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 188/2018 de 27 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

A UD.PROVINCIAL SECCION N. 1
C IUDAD REAL
SENTENCIA: 0032 4/2018
Modelo: N102 50
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MCZ
N.I.G. 1303 4 41 1 2017 0003582
ROLLO: R PL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000188 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1ªINSTANCIA E INSTR.N.4-BIS de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000194 /2017
Recurrente: Carlos , Bibiana
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Recurrido: BANKIA SA
Procurador: LAURA MUELA GIJON
Abogado:
S E N T E N C I A 324
Iltm os. Sres.
Pres identa:
Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS
Magi strados:
D. LUIS CASERO LINARES
Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON
En CIUDAD REAL, a veintisiete de Diciembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 194/2017, procedentes del JDO. 1ª INSTANCIA E
INSTR.N.4-BIS de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
188/2018, en los que aparece como parte apelante, Carlos y Bibiana , representados por el Procurador de

los tribunales, Sr. D. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, y
como parte apelada, BANKIA SA, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. Dª LAURA MUELA
GIJON, sobre procedimiento ordinario contratación-249-1-5 nº 194/2017, siendo la Magistrada Ponente la
Ilma. Dª. MARIA PILAR ASTRAY CHACON.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción n1 4-BIS de Ciudad Real se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 09/01/2018 , cuya parte dispositiva literalmente copiada dice así: ' QUE, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, D. Javier Fraile Mena, en el nombre y representación de Dª Bibiana y de D. Carlos contra BANKIA, S.A.: - DECLARO la nulidad de la cláusula quinta relativa a la imposición de gastos al prestatario, contenida en la Escritura de Préstamo Hipotecario de 31 de octubre de 2008, salvo en lo relativo al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados y, en consecuencia, CONDENO a la entidad bancaria demandada a eliminar la citada cláusula, dejando el contrato vigente en todo lo demás y a abonar a la parte actora la cantidad de MIL TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (1.338,39€), cobrada en aplicación de dicha cláusula y correspondiente a gastos notariales, registrales, de gestoría y de tasación del inmueble, con los intereses legales devengados desde la fecha de cobro hasta la presente resolución, momento a partir del cual devengará los intereses del artículo 576.1 LEC ; - DECLARO la nulidad de la cláusula sexta bis relativa al vencimiento anticipado, contenida en la Escritura de Préstamo Hipotecario de 31 de octubre de 2008 y, en consecuencia, CONDENO a la entidad demandada a eliminar la citada cláusula, dejando el contrato vigente en todo lo demás; - Todo ello, sin expresa imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la representación procesal de Carlos y Bibiana , admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y turnada ponencia se señaló día para la votación y fallo del recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia que declara la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios y estima parcialmente la reclamación de los demandantes en este particular, recurren dicho pronunciamiento los demandantes, por entender incorrecta la desestimación de la pretensión de condena a la demandada a abonar el impuesto de Actos jurídicos documentados. Igualmente cuestiona la posibilidad de integración de las cláusulas declaradas nulas por abusivas, invocando lo dispuesto en el art. 83.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007 (art. 10.2 de la ley de 1998) y la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en esta materia, insistiendo en la preceptiva restitución de la totalidad de las cantidades abonadas por ambos conceptos, así como de la incorrecta ausencia de imposición de las costas en primera instancia, por entender concurre un supuesto de estimación sustancial.



SEGUNDO .- La cuestión relativa a la nulidad de la cláusula gastos y las consecuencias de dicha declaración de nulidad, ha sido resuelta en numerosas ocasiones por esta Audiencia, siendo objeto incluso de un pronunciamiento de pleno no jurisdiccional de fecha cuatro de junio de 2018.

Así hemos señalado ya en reiteradas ocasiones que: En cuanto al examen de la cláusula cuestionada, la naturaleza de la misma, su carácter prerredactado por la predisponente y su incardinación estandarizada en los contractos, infieren, en principio, la ausencia de negociación. En este sentido ni siquiera una oferta vinculante ni la solicitud del préstamo, son documentos que evidencien una auténtica negociación particularizada, pues se trata de documentos prerredactados por la entidad bancaria, absolutamente insuficientes en orden a acreditar una negociación particularizada, como así vienen a entenderlo los Tribunales ( SAP de Soria de 28/11/17, Rec. 169/07 ).

En el mismo sentido, la SAP de Pontevedra de 22/12/17 :'Es verdad que el art. 1 LCGC no contiene regla alguna sobre la carga de la prueba del carácter negociado de las cláusulas predispuestas, pero, como destaca la STS de 9 de mayo de 2013 , dicha previsión, expresamente recogida en el art. 1 del proyecto, fue suprimida por entender que la empresa que afirme que una cláusula ha sido objeto de negociación individual asume la carga de la prueba, por lo que, demostrado que determinadas cláusulas se han redactado por un empresario para ser incluidas en una pluralidad de contratos a celebrar con consumidores, teniendo en cuenta la inutilidad de predisponer cláusulas que después pueden ser negociadas de forma individualizada, cabe dar por probado que 'las cláusulas impugnadas tienen la consideración de cláusulas destinadas a ser impuestas, de tal forma que, en el enjuiciamiento de su carácter negociado o impuesto, la carga de la prueba de que no se destinan a ser impuestas y de que se trata de simples propuestas a negociar, recae sobre el empresario.

Máxime cuando la acción de cesación tiene por objeto cláusulas ya utilizadas y podría haberse probado que, cuando menos, en un número significativo de contratos se había negociado individualmente'.

Y el citado art. 82.2 TRLGDCU añade en relación con las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores que '[E]l empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'.

La aplicación de estas consideraciones a la cláusula enjuiciada, en virtud de la cual el beneficiario del crédito asume la totalidad de los gastos, hace patente que nos encontramos ante una condición general de la contratación.

En efecto, la lectura de la cláusula evidencia que estamos ante una estipulación que no solo se incorpora a un contrato, sino que ha sido redactada de antemano por la entidad financiera, sin que el cliente haya podido influir en su contenido, por más que lo haya podido conocer y, consciente o no de la naturaleza y consecuencias de la cláusula, la acepte en lo que constituye la expresión de un consentimiento voluntario y libre, pero no por ello debidamente formado. Una cosa es conocer la existencia de la estipulación y otra diferente, sobre todo en determinado tipo de negocios complejos, interiorizar la naturaleza, derechos, obligaciones y riesgos que comporta el producto y, por ende, la aceptación del contrato, normalmente determinada por la ausencia de alternativas suficientemente fundadas, bien porque no existan, bien porque el cliente se encuentra en una posición de inferioridad tanto en lo que se refiere al nivel de información como a la capacidad de negociación propiamente dicha.

Para resolver las razones en las que se fundamenta el recurso formulado por los recurrentes, ha de partirse de la interrelación de dos conceptos que, en el presente supuesto, están condicionados. Esta consideración es igualmente la que deriva en las diferentes posturas que, a tal efecto, y pese al dictado de la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo sobre este particular, se están produciendo en los diferentes Juzgados y Audiencias Provinciales.

En este particular, es esencial punto de partida el pronunciamiento de la Sentencia de Pleno de 23 de diciembre de dos mil quince , en la que se declara la nulidad por abusividad de la atribución al consumidor de los gastos notariales y registrales, así como el relativo al impuesto dictada en este particular, y en la que se afirma que, en orden a su aplicación a clausulas semejantes incorporadas en las escrituras de préstamo hipotecario, que al desplazar desplazan el pago de la totalidad de los gastos al consumidor prestatario, no superan el control de contenido, así considerado en abstracto. Sin embargo, cuestión diferente será el examen en el caso concreto y las consecuencias que tras la nulidad- tener por no puesta- hayan de producirse. Justamente en este último análisis residían la mayor parte de la controversia entre los diferentes posicionamientos que las Audiencias Provinciales han ido tomando en este particular, y por los que, aun declarando la nulidad de la cláusula, estiman que las consecuencias no pueden ser la restitución de todos los conceptos reclamados, sino la aplicación de la norma legal en defecto de pacto. Pues la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'. ( Sentencia de 21 de diciembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea). Ello no implicaría una moderación del efecto devolutivo o restitutivo derivado de la nulidad de cláusula abusiva, sino la aplicación de la situación que correspondería de no haber existido dicha cláusula.

El Tribunal Supremo (Sala de lo Civil en Pleno) en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 ) declaró abusiva la cláusula de gastos de BBVA por considerar que trasladaba al consumidor-prestatario determinados gastos que por naturaleza correspondían al empresario-prestamista (gastos de notaría y registro e impuesto sobre actos jurídicos documentados); así como por limitar los derechos básicos de los consumidores (gastos procesales y preprocesales).Por el contrario, declaró la validez de la cláusula de repercusión de los gastos de contratación de seguro de daños. El Tribunal Supremo analiza la cuestión partiendo de que El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º).

La cuestión, pues, no es la integración de la cláusula reputada nula, sino declarada la nulidad, la aplicación del derecho supletorio en defecto de pacto.

Entr ando en el análisis relativo a los gastos reclamados, ha de partirse del pronunciamiento de la Sentencia de Pleno de 23 de diciembre de dos mil quince , en la que se declara la nulidad por abusividad de la atribución al consumidor de los gastos notariales y registrales, así como el relativo al impuesto dictada en este particular, y en la que se afirma que, en orden a su aplicación a clausulas semejantes incorporadas en las escrituras de préstamo hipotecario, que al desplazar desplazan el pago de la totalidad de los gastos al consumidor prestatario, no superan el control de contenido, así considerado en abstracto. Sin embargo, cuestión diferente será el examen en el caso concreto y las consecuencias que tras la nulidad- tener por no puesta- hayan de producirse. Justamente en este último análisis residían la mayor parte de la controversia entre los diferentes posicionamientos que las Audiencias Provinciales han ido tomando en este particular, y por los que, aun declarando la nulidad de la cláusula, estiman que las consecuencias no pueden ser la restitución de todos los conceptos reclamados, sino la aplicación de la norma legal en defecto de pacto.

Pues la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'. ( Sentencia de 21 de diciembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea). Ello no implicaría una moderación del efecto devolutivo o restitutivo derivado de la nulidad de cláusula abusiva, sino la aplicación de la situación que correspondería de no haber existido dicha cláusula.

Por ello, la declaración de nulidad ha de conllevar, se reitera la aplicación de derecho supletorio en defecto de pacto y no de forma automática la estimación de las pretensiones de la demandante. En este sentido se ha de desestimar el recurso en este particular.



TERCERO .- La reciente polémica, reabierta por las sentencias de la Sala tercera del Tribunal Supremo, y que culminó con la conocida Sentencia de Pleno volviendo a la primigenia doctrina, a la que sucedió el cambio legislativo posterior, ha vuelto a reabrir el debate en sede de gastos relativos al impuesto de actos jurídicos documentados.

No puede escaparse a toda precisión, y de ahí el sentido de las Sentencias de la Sala Primera en este particular, que la determinación del sujeto pasivo tributario no es materia contractual. Si puede pactarse, con base en el principio de libertad de pactos, que una u otra parte asuma dicho gasto, pero ello igualmente determina que, si dicho pacto es nulo, y en consecuencia se tiene por no puesto, ha de imputarse al sujeto tributario conforme a la legalidad vigente. En el momento de suscripción de la Hipoteca objeto de estos autos, el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. En este sentido la Jurisprudencia de la Sala primera, se plasmó en sus conocidas sentencias de quince de marzo de 2018 , exponiendo lo siguiente:' Respecto del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales consistente en la constitución del préstamo hipotecario ( art. 7.1.B LITPAJD ), ya hemos visto que el art. 8 LITPAJD , a efectos de la determinación del sujeto pasivo, contiene dos reglas que, en apariencia, pueden resultar contradictorias.

Así el apartado c) dispone que 'en la constitución de derechos reales' es sujeto pasivo del impuesto aquél a cuyo favor se realice el acto; y el apartado d) prevé que, 'en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza', lo será el prestatario. De manera que si atendemos exclusivamente a la garantía (la hipoteca), el sujeto pasivo sería la entidad acreedora hipotecaria, puesto que la garantía se constituye a su favor; mientras que, si atendemos exclusivamente al préstamo, el sujeto pasivo sería el prestatario (el cliente consumidor).

Sin embargo, dicha aparente antinomia queda aclarada por el art. 15.1 de la misma Ley, que dispone: 'La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo'.

La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, de este Tribunal Supremo ha interpretado tales preceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 [RC 2196/1996 ]; 20 de enero de 2004 [RC 158/2002 ]; 14 de mayo de 2004 [RC 4075/1999 ]; 20 de enero de 2006 [RC 693/2001 ]; 27 de marzo de 2006 [RC1839/2001 ]; 20 de junio de 2006 [RC 2794/2001 ]; 31 de octubre de 2006 [RC 4593/2001 ]; 6 de mayo de 2015 [RC 3018/2013 ]; y 22 de noviembre de 2017 [RC 3142/2016 ]). En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD .

En su virtud, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.' Cier to que esta doctrina de la sala tercera sufrió oscilaciones, pero es igualmente cierto que el Pleno de dicha Sala revalidó la doctrina en la que se fundamenta la Sala Primera.

En cualquier caso, que mediaran oscilaciones en la interpretación del sujeto pasivo tributario, que ha sido ingresado y abonado a las Haciendas respectivas, no determina de por sí que el banco haya de abonar dicho impuesto, pues se acomodó su ingreso a la legislación e interpretación vigente en este momento.

No es sino a partir de la entrada en vigor del Real Decreto ley 17/18 cuando se determina como sujeto pasivo tributario a la entidad bancaria.



CUARTO .- La estimación parcial de la demanda conlleva la ausencia de imposición de costas, sin que, al desestimarse un concepto de reclamación, pueda entenderse que la estimación es sustancial.



QUINTO . - Habiéndose interpuesto el presente recurso de apelación por los consumidores, con anterioridad al dictado de la Sentencia de quince de marzo de 2018 , se considera ajustado que, en el presente caso, se estime concurren dudas de derecho en el momento de la interposición del recurso, que justifican, conforme a lo dispuesto en el art. 394 en relación con el artículo 398 de la LEC , la no imposición de costas correspondientes al presente recurso.

Vist os los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de D. Carlos Y DÑA. Bibiana , asistidos del Letrado Sr. Ortiz Serrano, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Ciudad Real, en autos de Procedimiento Ordinario 194/17, y en consecuencia SE CONFIRMA DICHA RESOLUCIÓN, sin efectuar especial declaración sobre las costas de este recurso.

Póng ase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBL ICACION.- Leíd a y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.