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Sentencia Civil Nº 323/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 342/2014 de 19 de Noviembre de 2014
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Orden: Civil
Fecha: 19 de Noviembre de 2014
Tribunal: AP - Valencia
Ponente: GAITON REDONDO, MARIA ANTONIA
Nº de sentencia: 323/2014
Núm. Cendoj: 46250370092014100347
Encabezamiento
ROLLO NÚM. 000342/2014
RF
SENTENCIA NÚM.: 323/14
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
Dª ROSA MARIA ANDRES CUENCA
D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA
Dª MARIA ANTONIA GAITON REDONDO
En Valencia a diecinueve de noviembre de dos mil catorce.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA MARIA ANTONIA GAITON REDONDO,el presente rollo de apelación número 000342/2014, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000020/2013, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a ASOCIACION DE USUARIOS DE BANCOS CAJAS DE AHORRO Y SEGUROS DE ESPAÑA ADICAE, representado por el Procurador de los Tribunales SARA GIL FURIO, y asistido del Letrado EDUARDO BARRAU BASCOMPTE y de otra, como apelados a BANKIA SA, BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE SAU y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS SA representado por el Procurador de los Tribunales ONOFRE MARMANEU LAGUIA, y asistido del Letrado VICENTE FCO. CLEMENTE TORRES, en virtud del recurso de apelación interpuesto por ASOCIACION DE USUARIOS DE BANCOS CAJAS DE AHORRO Y SEGUROS DE ESPAÑA ADICAE.
Antecedentes
PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 3 DE VALENCIA en fecha 2/12/13 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando las excepciones formuladas por BANKIA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. ONOFRE MARMANEU LAGUIA y asistida por el Letrado, D. JUAN LLATAS SERRANO, relativas a falta de legitimación activa de las personas naturales que se relacionan en los bloques documentales número 10 al 32 del escrito de demanda y los bloques documentales números 2 al 24 que se aportan con el escrito de contestación a la demanda; y asimismo de falta de legitimación pasiva de BANKIA, S.A. y falta de acción respecto de dicha entidad bancaria, debo absolver y absuelvo a dicha codemandada de las pretensiones de la parte actora, la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS CAJAS DE AHORRO Y SEGUROS DE ESPAÑA, ADICAE Y Guillerma Y OTROS, representados por la Procuradora de los Tribunales, Dª SARA GIL FURIO, asistidos por el Letrado D. EDUARDO BARRAU BASCOMPTE. Con expresa imposición de costas a la parte demandada.
Asimismo y por otro lado, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS CAJAS DE AHORRO Y SEGUROS DE ESPAÑA, ADICAE Y Guillerma Y OTROS, representados por la Procuradora de los Tribunales, Dª SARA GIL FURIO, asistidos por el Letrado D. EDUARDO BARRAU BASCOMPTE, contra las entidades, BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE, S.A.U. y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A., representadas por el Procurador de los Tribunales D. ONOFRE MARMANEU LAGUIA y asistidas por el Letrado, D. JOSÉ LUIS SANCHÍS FIGUERAS; cuyos efectos desestimatorios, a pesar de ser absuelta en virtud de las excepciones apreciadas, deben tener un efectos reflejo respecto de la entidad BANKIA, S.A. Se imponen las costas a la parte demandante.'. Aclarado por auto de 19/12/13 con la siguiente parte dispositiva 'Se rectifica sentencia de 2 de diciembre de 2013 , en el sentido de que donde se dice '...con expresa imposición de costas a la parte demandada.', debe decir '... con expresa imposición de costas a la parte demandante.''.
SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ASOCIACION DE USUARIOS DE BANCOS CAJAS DE AHORRO Y SEGUROS DE ESPAÑA ADICAE, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- En autos de juicio ordinario se dictó sentencia por el Juzgado de lo Mercantil por la que se desestimaba la demanda que, en ejercicio de acciones de la
Interpone recurso de apelación contra dicha resolución la parte actora centrando el objeto del recurso tan solo en la acción de cesación, en base a las alegaciones que, en forma sucinta, son las siguientes:
1) Las participaciones preferentes serie A deben ser consideradas como empréstitos, sin perjuicio de su materialización como participaciones preferentes; la propia emisora le concede tal nombre en la Memoria de las Cuentas anuales consolidadas de 2011 y en los trípticos informativos confeccionados para la comercialización del producto. No afecta a tal naturaleza que los titulares de participaciones preferentes pasen por detrás de todos los acreedores, incluso los subordinados en caso de liquidación de la entidad emisora.
2) El 'Folleto Informativo Completo' es documento comprensivo de las cláusulas que conforme a la LCGC son condiciones generales de la contratación. Es el emisor/prestatario quien fija unilateralmente las condiciones de la emisión y a las que todo suscriptor/comprador/prestamista se adhiere por el hecho de comprar el valor. El artículo
3) Nulidad de la condición general/cláusula del carácter perpetuo de las participaciones preferentes por vulneración del orden público. Infracción del artículo 12 en relación con el artículo 8 LCGC. La perpetuidad se opone a la naturaleza misma de toda relación jurídica.
4) Nulidad de la condición general/cláusula de la obligación de la perpetuidad por atentar contra la obligación de restitución propia de todo préstamo.
5) Infracción de la normativa sobre la defensa de los consumidores y usuarios. Carácter abusivo de la cláusula del vencimiento a perpetuidad y facultad de amortización anticipada del producto atribuida exclusivamente a la entidad emisora. Retribución del producto condicionada a la obtención de beneficios por parte de la entidad emisora.
6) Carácter abusivo de la cláusula por la que las partes se someten al derecho extranjero en cuento a la regulación de sus relaciones, así como la cláusula por la que se imponen como competentes para el conocimiento de los litigios relacionados con la emisión o con la de su garantía los Juzgados y Tribunales de la ciudad de Valencia.
7) Legitimación pasiva de Bankia Sa por cuanto la acción de cesación se puede dirigir contra cualquier profesional que utilice o recomiende la utilización de las condiciones generales que se reputen nulas.
Termina solicitando nueva resolución por la que se declare la nulidad o no incorporación, en el sentido que se tengan por no puestas en los contratos en que hayan sido incluidas, junto con aquellas conexas, por tener el carácter de abusivas, así como contrarias al orden público y a la propia esencia del préstamo las cláusulas o condiciones referenciadas a lo largo de su escrito, con los demás pronunciamientos inherentes a tal declaración, incluyendo la condena al cese en la práctica de comercializar participaciones preferentes a clientes con 'perfil minorista'.
La representación procesal de las entidades demandadas solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, con arreglo a las alegaciones contenidas en su escrito de oposición al recurso de apelación que consta unido a los autos.
SEGUNDO.- La Sala, examinado que ha sido el contenido de las actuaciones en uso de la función revisora que le es propia (
art.
La entidad ADICAE ejercita la acción de cesación prevista en el artículo 12 de la LCGC en relación con las Participaciones Preferentes serie A emitidas por la entidad BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE SAU, y garantizada por BANKIA SA, bajo la premisa o consideración de que dicho producto tiene la naturaleza de un empréstito en el que los suscriptores son los prestamistas, imponiendo la entidad emisora las condiciones de su contratación, que vienen contenidas en el Folleto Informativo Completo (f. 538 y siguientes de autos). Dicha naturaleza de préstamo, a juicio de la demandante, vendría admitida de contrario por la inclusión de tales participaciones preferentes en la relación de 'empréstitos' en las cuentas anuales consolidadas correspondientes al ejercicio de 2011 (f.288), así como por el hecho de que en el tríptico informativo confeccionado para su comercialización se indicaba que el producto no estaba cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos.
Resulta así que para la parte actora el fundamento que justifica la acción de cesación viene constituida por la consideración de que las participaciones preferentes son un préstamo, para con ello determinar que cada uno de los suscriptores o compradores de tales valores convinieron tal tipo de contrato con el condicionado general contenido en el Folleto Informativo Completo, tesis esta que la Sala no puede compartir.
Por más que las participaciones preferentes serie A vengan incluidas en la relación de pasivos subordinados emitidos (empréstitos) en las cuentas consolidadas de 2011, es lo cierto que ello no convierte a aquellas en un préstamo en los términos de los
artículos
Dicho esto, lo primero a tener en cuenta es la propia normativa cuya aplicación pretende la parte actora, pues clara y taxativamente determina el
artículo 4 de la LCGC que no será de aplicación dicha Ley a las condiciones que vengan reguladas específicamente por una disposición legal, -precepto similar al contenido en el
artículo
Así, el
Por otra parte, el derogado
Las Participaciones Preferentes serie A de Bancaja Eurocapital Finance SAU son, por tanto, valores, [y así también viene determinado en el
artículo
'1. Las participaciones preferentes a que se refiere el artículo séptimo de esta Ley tendrán que cumplir los siguientes requisitos:
a) Ser emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad directa o indirectamente a una entidad de crédito española y cuya actividad u objeto exclusivos sea la emisión de participaciones preferentes.
.../...
c) Las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien:
.../...
En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante.
El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.
No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.
d) No otorgar a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.
.../...
f) Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España,que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.
g) Cotizar en mercados secundarios organizados.
h) En los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el
i) En los supuestos en los que la entidad emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, presente pérdidas contables significativas o una caída relevante en las ratios indicadoras del cumplimiento de los requerimientos de recursos propios, las condiciones de emisión de las participaciones preferentes deberán establecer un mecanismo que asegure la participación de sus tenedores en la absorción de las pérdidas corrientes o futuras, y que no menoscabe eventuales procesos de recapitalización, ya sea mediante la conversión de las participaciones en acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz, ya mediante la reducción de su valor nominal. Reglamentariamente se precisarán los supuestos desencadenantes de tales mecanismos y las condiciones específicas de los mismos'.
Las características esenciales propias de las participaciones preferentes a que se refería el demandante -si bien atribuyéndole la naturaleza de condición general de contratación- (carácter perpetuo, remuneración condicionada a la existencia de beneficios y amortización a instancia de la entidad emisora) se mantienen igualmente en el texto de la actual
De este modo, necesario es concluir que el 'Folleto Informativo Completo' de las Participaciones Preferentes serie A objeto de autos no contiene condiciones generales de contratación, sino que, conforme a lo establecido en el
TERCERO.- Las consideraciones jurídicas hasta aquí expuestas determinan la imposibilidad de apreciar la acción de cesación ejercitada por ADICAE respecto de la emisión de las participaciones preferentes serie A (Enero 1999) de la entidad BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE SAU, si bien ello ha de operar con una necesaria excepción, cual es la relativa a la cláusula de sumisión incluida en el apartado 2.28 del Folleto Informativo Completo, en el que se establece que 'en caso de litigios relacionados con la Emisión o con la Garantía, las partes interesadas se someten para su resolución a la jurisdicción de los juzgados y tribunales de la ciudad de Valencia, con expresa renuncia al fuero propio que pudiera corresponderles'.
No contiene dicho apartado información propia y reglamentada de la emisión de las participaciones preferentes, sino que procede a la fijación de una excepción al fuero propio del consumidor contrario a lo establecido en el
número 27, del apartado V de la Disposición Adicional Primera de la
Procede, por tanto, estimar la acción de cesación en relación con dicho apartado del Folleto Informativo Completo, pronunciamiento que no cabe extender al apartado 2.28 en el que se regula el Régimen Fiscal de las Participaciones Preferentes Serie A para sus tenedores, pues conforme a la documental aportada por la demandada (f. 756 y ss), Bancaja Eurocapital Finance SAU si bien inicialmente se constituyó bajo las leyes de las Islas Cayman (el 11 de diciembre de 1998 ), posteriormente fue adaptada a la legislación española por escritura pública otorgada el 15 de febrero de 2008; en todo caso, el tratamiento fiscal derivado de la titularidad y posterior transmisión de las participaciones preferentes para quienes fueran residentes en España corresponde a la normativa fiscal española (IRPF), tal y como queda explicitado en el apartado 2.28.2 y siguientes del Folleto Informativo Completo.
CUARTO.- Finalmente, el emisor de las participaciones preferentes es la entidad BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE SAU, que en tal condición estableció el contenido del Folleto Informativo Completo, mientras que la entidad BANCAJA CAJA DE AHORROS DE VALENCIA, CASTELLÓN Y ALICANTE (hoy BANKIA SA) aceptó y asumió aquél en calidad de garante, por lo que a ambas entidades ha de alcanzar el contenido del pronunciamiento relativo al carácter abusivo de la cláusula de sumisión a los Juzgados y Tribunales de la ciudad de Valencia, debiendo rechazarse la correlativa pretensión de condena respecto de la otra entidad codemandada, Banco Financiero y de Ahorro SA, pues no obstante su titularidad del 100% del capital social de la entidad emisora, tiene personalidad jurídica propia e independiente.
QUINTO.- La parcial estimación de la demanda inicial de las actuaciones conlleva no hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, y ello no obstante el pronunciamiento desestimatorio respecto de una de las entidades codemandadas, habida cuenta las dudas que, frente a los consumidores, generan las circunstancias de participación en la titularidad social y actividad conjunta de las tres demandadas (
art.
SEXTO.- Por imperativo del artículo
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS DE AHORRO Y SEGUROS DE ESPAÑA -ADICAE-, contra la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2013 (aclarada por Auto de 19 de diciembre de 2013), dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia en autos de juicio ordinario nº 20/13, revocamos parcialmente dicha resolución, y en su lugar,
Estimando parcialmente la demanda inicial de las actuaciones, se declara la nulidad, teniéndola por no puesta respecto de quienes ostenten la condición de consumidor, de la cláusula de sumisión a los juzgados y tribunales de la ciudad de Valencia con renuncia al fuero propio que pudiera corresponderles, contenida en el último párrafo del apartado 2.27 ('Legislación aplicable y tribunales competentes) del Folleto Informativo Completo correspondiente a la emisión de Participaciones Preferentes Serie A (Enero 1999) de la entidad BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE SAU, y
Se condena a las entidades BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE SAU y BANKIA SA a eliminar del indicado Folleto Informativo Completo la referida cláusula de sumisión declarada nula, absteniéndose de utilizarla en el futuro respecto de quienes ostenten la condición de consumidor.
Se desestiman el resto de las pretensiones contenidas en la demanda, absolviendo de las mismas a las entidades demandadas.
No se hace expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, ni de las devengadas en esta alzada.
Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el
artículo
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.
DILIGENCIA DE CONSTANCIA.-La extiendo yo, el Secretario Judicial, para hacer constar y advertir a las partes de que, en el supuesto de que proceda, teniendo en cuenta los requisitos establecidos, y dado el carácter extraordinario de los mismos, la interposición de recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal contra la anterior resolución, conforme a lo establecido en el
artículo 2º de la