Sentencia CIVIL Nº 322/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 312/2018 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00322/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: MLG
N.I.G. 33024 42 1 2007 0002965
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000312 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000264 /2017
Recurrente: Africa
Procurador: MARIA JOSE IÑARRITU RODRIGUEZ
Abogado: JULIA DE LA ROSA GARCIA
Recurrido: Baltasar
Procurador: CARMEN REY-STOLLE CASTRO
Abogado: CONCEPCION FERNANDEZ ASUETA
SENTENCIA Nº 322/18
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos
de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000264 /2017, procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION

(LECN) 0000312 /2018, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Africa , representada por el
Procurador de los tribunales, Dª MARIA JOSE IÑARRITU RODRIGUEZ, asistida por el Abogado Dª JULIA DE
LA ROSA GARCIA, y como parte apelada, DON Baltasar , representado por el Procurador de los tribunales,
Dª CARMEN REY-STOLLE CASTRO, asistido por el Abogado Dª CONCEPCION FERNANDEZ ASUETA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Ocho de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación de D. Baltasar frente a Dña. Africa , y en consecuencia: 1.- D. Baltasar abonará, en concepto de alimentos, la cantidad de 625,00 euros mensuales que ingresará en la cuenta al efecto indicada, dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Dicha cuantía se actualizará anualmente conforme a las variaciones al alza que experimente el IPC, llevándose a cabo la primera actualización el uno de enero de 2019.

2.- Comenzará el abono de dicha pensión, en la cantidad señalada, el próximo mes de enero de 2018.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.'.

Con fecha 21.3.18, se dictó auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO: Estimar la petición formulada por la procuradora Sra. Iñarritu Rodríguez de aclarar el párrafo de la sentencia de fecha 5-12-17 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se iónica: Donde dice: D. Baltasar abonará, en concepto de alimentos, la cantidad de 625, 000 euros mensuales que ingresará en la cuenta al efecto indicada, dentro de los cinco primeros días de cada mes.' Debería decir; D. Baltasar abonará en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 625, 000 euros mensuales que ingresará en la cuenta al efecto indicada, dentro de los cinco primeros días de cada mes.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Africa , se interpuso recurso de apelación y por vía de impugnación fue recurrida por DON Baltasar , y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 26 de junio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Versa el recurso interpuesto por ambas partes sobre la procedencia y cuantía de la modificación interesada de la pensión compensatoria respecto de la convenida en su momento en el año 2007, por no existir a juicio de la parte demandada, razones suficientes para su pretensión articulada en la demanda, que debe desestimarse en su integridad y no en parte, como lo fue por la sentencia de instancia, al sostener que no ha habido modificación alguna de circunstancias y que existe un error a la hora de valorar la supuesta reducción de rendimientos del apelante, mientras que el impugnante defiende que la pensión debe revalorizarse conforme a su jubilación y no por el IPC.



SEGUNDO. - Reiteradamente ha dicho esta sala en Sentencia de fecha 17 de junio 2011 que a la hora de resolver el thema decidendi a que se contrae el recurso debe recordarse la constante doctrina de esta Audiencia, que declara que es preciso para modificar los efectos y medidas acordados en las sentencias de separación, nulidad o divorcio, una modificación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al adoptarlas, sustancial y relevante de modo que altere de forma notable el estado de cosas determinante de su establecimiento, ya que de lo contrario, toda pretensión modificativa se ha de ver rechazada por la eficacia de cosa juzgada que produce la sentencia en que se acuerdan, máxime cuando estas pretensiones responden al régimen convenido libremente por las partes se trata además de un pronunciamiento sujeto al derecho dispositivo) y no hay alteración alguna relevante en el estado de cosas existente en el momento del pacto. Así las cosas no cabe aducir como motivo de la modificación ex novo en el recurso que la demandada hubiese cotizado a la Seguridad Social ya que dicha circunstancia no se invoca en la demanda por lo que nada cabe decir al respecto, ni la atribución del uso del domicilio conyugal y sus beneficios para la demandada, ni su ulterior liquidación y venta pues son circunstancias existentes y previsibles la tiempo de pactarse en el convenio la pensión, de modo que ninguna eficacia modificativa presentan.



TERCERO .- A su vez adujo la parte la adquisición de la apelada por herencia de un inmueble, de 78 metros cuadrados, cuyo valor catastral no alcanza los 70.000 y que obligó al desembolso de los impuestos que refleja la demandada, hasta el punto de atender para su pago la parte correspondiente de la venta del piso ganancial. Sobre este particular, la sentencia del TS de 16 noviembre de 2016 declara que si bien es cierto que «el hecho de recibir una herencia es una circunstancia en principio no previsible, sino sobrevenida, susceptible de incidir favorablemente en la situación económica del beneficiario o acreedor de la pensión y como tal determinante de su modificación o extinción», también lo es que para que tal alteración tenga efectivamente lugar con ese carácter de sustancial o esencial es preciso examinar las circunstancias del caso concreto, y en particular «su entidad en el plano económico, la disponibilidad que al acreedor corresponde sobre los bienes que la integran, y, en suma, la posibilidad efectiva de rentabilizarlos económicamente (...)» ( sentencias 3 de octubre 2012 ; 17 de marzo 2014 ; 1 de marzo 2016 ), entendiendo la Sala que tal estado de cosas, si no fue previsible el tiempo de pactarse el convenio, no altera tampoco el status de la demandada ni modifica las circunstancias en su día tenidas en cuenta al pactarse la pensión, como así lo declaramos ahora sustituyendo al falta de motivación de la apelada al respecto.



CUARTO. - Sin duda el hecho relevante que se invoca para revisar el quantum de la pensión, es la minoración de ingresos que alega la demandante por haber pasado a la jubilación y aquí del propio alegato de la apelante y de la documental que aporta, el actor afirma que su rendimiento neto (que no sus ingresos netos) eran el año 2007, cuando se pacta el convenio de 35.832,67 euros, mientras que en el año 2016 al jubilarse pasa a percibir (documentos 7 y 8) 2.073,59 euros mensuales en 14 pagas (que corresponden a una pensión bruta de 2.567,28 euros sobre la que se aplican las correspondientes retenciones, entre ellas la del IRPF. El error en que incurre la parte actora y sorprendentemente la demandada es claro, ya que en el año 2007 no fueron los ingresos netos del demandante de 35.832,67 euros, sino que dicha cifra (casilla 15), corresponde a la deducción de los ingreso brutos (37.161,57, euros) de las cuotas a la seguridad social (2.289,53), pero para calcular los rendimientos netos habrían de restarse además las retenciones practicadas por el IRPF, casilla 742, que no se computan y sí en cambio para establecer sus ingresos netos en el 2016-, y las retenciones del IRPF ascendieron ese año a 7.479,07 euros, por lo cual y si partimos de la cantidad líquida fijada en su día para calcular la pensión (no se estableció porcentaje alguno del que parte sin embargo la sentencia apelada para hacer sus cálculos), entendemos que de acuerdo al criterio que emplea el demandante y los datos que aporta, que no ha habido variación significativa a la baja de los ingresos del apelante en la actualidad, comparados con los de aquella fecha, por lo que la demanda debe desestimarse incluyendo el rechazo a que desaparezca la cláusula de actualización del IPC pactada en el convenio, que constituye hoy el único motivo de impugnación del apelante, pues no hay dato alguno posterior al acuerdo adoptado acerca de su existencia que obligue a su revisión, ya que la jubilación era una circunstancia previsible al tiempo de pactarse el convenio y pudo por ello estipularse que el índice de revaloración empleado fuese sustituido desde aquella fecha, -cierta en el tiempo-, por el sistema que ahora se propugna, de modo que tampoco nos hallamos ahora ante una circunstancia imprevisible, capaz de modificar lo acordado, ni tampoco puede concluirse que la evolución de los rendimientos suponga un perjuicio relevante para el obligado que ampare su modificación de modo que, ha de entenderse, que ambas partes en el ejercicio de su facultad dispositiva pactaron expresa y libremente el IPC como base para actualizar la pensión en lugar de adoptar otro sistema que pudieron haber establecido bien inicialmente o desde que se produjese la circunstancia futura pero cierta ahora invocada, todo lo cual da lugar al rechazo de la demanda y del recurso del actor y acogida de la demandada.



QUINTO.- Las costas de la instancia se imponen al demandante por aplicación del artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil , al igual que las de su recurso, sin hacer especial declaración sobre el de la demandada ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, esta Sala dicta el siguiente,

Fallo

Fallamos. Acoger el recurso formulado por la representación procesal de la demandada DOÑA Africa , contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2017 , aclarada por auto de 21-3-18, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Gijón , en los autos de Modificación de Medidas 264/17, y desestimar el del actor y en su virtud con revocación de la apelada, desestimar la demanda interpuesta por DON Baltasar , frente a DOÑA Africa , manteniendo la medida acordada en su día en su integridad, todo ello con imposición a la demandante de las costas de instancia y de su recurso y sin declaración sobre el de la demandada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.