Sentencia Civil Nº 322/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 676/2015 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 676/2015-J

Procedencia: Juicio Ordinario nº 387/2014 del Juzgado Primera Instancia 6 Cerdanyola del Vallès

S E N T E N C I A Nº 322/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de Mayo de dos mil dieciseis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 387/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 6 Cerdanyola del Vallès, a instancia de Dª. Palmira Y d. Jose Ignacio , contra CATALUNYA BANC S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 11 de marzo de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

ESTIMO parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª. Teresa Prat Ventura en nombre y representación de D. Jose Ignacio y Dª. Palmira , contra la entidad Catalunya Banc representada por la Procuradora Dª. Mª Dolors Ribas Mercader, condenando a la demandada Catalunya Banc, a la devolución a D. Jose Ignacio y a Dª. Palmira el principal invertido (60.000 euros), cantidad que devengará el interés legal desde el momento de la orden de compra de cada una de las emisiones, debiendo el demandante reintegrar las acciones obtenidas como canje de dichas obligaciones, con el interés legal desde el momento de la conversión en acciones y la totalidad de los importes abonados como intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las obligaciones de deuda subordinada, con el interés legal desde el momento del abono.

Sin especial condena en materia de costas.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a las contrarias, que se opusieron a los mismos. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 10 de mayo de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes

Las personas demandantes, don Jose Ignacio y doña Palmira , interpusieron demanda frente a CATALUNYA BANC, S.A. en ejercicio de acción de reclamación de daños y perjuicios derivados de la contratación de obligaciones subordinadas por las partes, en la que finalmente se pedía la declaración de incumplimiento por parte de la demandada ya expresada de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de los instrumentos objeto de esa demanda, en los términos recogidos en la misma, y la condena de idéntica demandada a indemnizar, en concepto de daños y perjuicios, a los actores en la suma de13.452,91 euros, más los intereses legales que correspondiesen, y al pago de las costas judiciales causadas en esa instancia.

Alegaba sus circunstancias personales, ambos de 51 años, estudios primarios; el marido en situación de desempleo, antes montador de parques infantiles; y su esposa siempre ama de casa; ella no firmó la orden de compra de deuda subordinada que nos ocupa, frente a la complejidad del producto referido, de tal manera que dichos actores no fueron informados de manera adecuada de lo que estaba firmando, suscrito por consejo del personal de la oficina de la demandada; luego el canje en acciones y la venta de las mismas, dada su iliquidez, al Fondo de Garantía de Depósitos, accionando por daños y perjuicios por la comercialización de dichas obligaciones subordinadas, alegando dolo reticente, destacando dicha falta de información, invocando lo dispuesto, entre otros, en los arts. 1.101 y 1.106 del Código Civil .

La contestación de la demandada se refirió a la falta de asunción del asesoramiento financiero del actor, refiriéndose a todo el proceso de recompra de los títulos como obligatorio para la entidad, así como a la voluntariedad de la venta al FGD, y al correcto cumplimiento de sus obligaciones por el banco, además de la percepción de46.547,09 eurospor esa venta, y de otros12.781,60 euroscomo rendimientos del producto, que, en caso de apreciarse 'cualquiera de las acciones planteadas por la adversa' -en realidad, solo se interpuso una acción de daños y perjuicios- deberían restituirse a la demandada, así como el importe que la actora percibió de sus acciones, por dicha venta, pues solo así podría saber cuál sería el daño causado a la parte actora por la 'actuación dolosa' de la demandada; al cumplimiento de un mandato; también a la inexistencia de daños y perjuicios para la parte demandante, y la inexistencia de relación de causalidad por ausencia de incumplimiento o cumplimiento causal respecto del daño; se opuso también a la petición de intereses legales de la parte adversa, y mencionó que la actora habría olvidado aminorar el importe reclamado con los intereses generados por los rendimientos percibidos, f. 242. Finalmente, instaba la desestimación íntegra de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Sentencia y recursos

La sentencia estima parcialmente la demanda por incumplimiento de obligaciones legales y contractuales, y se fundamenta en el art. 1.124 CC por resolución contractual que justificaría la extinción de la relación obligatoria con efecto retroactivo, con independencia de la indemnización de daños y perjuicios, derivada de dicho art. 1124 CC , según se expresa, acordando finalmente la condena de la demandada a la devolución a los actores del principal invertido (60.000 euros), cantidad que devengaría el interés legal desde el momento de la orden de compra de cada una de las emisiones, debiendo 'el demandante reintegrar las acciones obtenidas como canje de dichas obligaciones, con el interés legal desde el momento de la conversión en acciones y la totalidad de los importes abonados como intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las obligaciones de deuda subordinada, con el interés legal desde el momento del abono'. Sin especial condena en costas.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente pasamos a analizar, en síntesis:

I. Incongruenciaextra petitumde la sentencia. La sentencia no se ajusta a lo pedido por la actora.

II. Carga de la prueba de cuantificar el daño.

III. Acerca del cumplimiento del deber de información por la entidad demandada, no asesorándose a los demandantes, por no mediar obligación de asesoramiento financiero.

IV. Naturaleza jurídica de la relación contractual que une a la entidad con los apelados.

V. Sobre los requisitos del resarcimiento, así el nexo causal entre incumplimiento y los perjuicios reclamados.

VI. La verdadera causa de los daños sería la crisis y la venta al Fondo de Garantía de Depósitos.

VII. Sobre los rendimientos percibidos, en cuanto aminorarían, en su caso, el perjuicio, con el límite de la prohibición del enriquecimiento injusto.

VIII. Falta de claridad en la sentencia, traducida en la ausencia de pronunciamiento sobre la cuantificación de daños y perjuicios alegada por la demandada.

Finalmente, instaba de este tribunal la revocación de la sentencia apelada, dictando otra por la que se desestimara íntegramente la demanda interpuesta.

La parte demandante se opuso al recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, desestimando en todos sus puntos el recurso de apelación, y confirmando íntegramente la sentencia de instancia, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Y sin embargo, idéntica parte demandante, o sea, don Jose Ignacio y doña Palmira interpusieron, a su vez, otro recurso de apelación contra idéntica sentencia de 11 de marzo de 2015 , mostrando disconformidad con la misma respecto de la compensación de los intereses o cupones percibidos, y en relación a la no imposición de costas a la demandada, a pesar de la estimación sustancial de la demanda, por lo que finalmente instaba sentencia de esta Audiencia por la que se revocase en parte dicha sentencia, en el sentido alegado en ese recurso, estimando íntegramente la demanda formulada por dicha parte, y con imposición de costas a la parte demandada.

La parte demandada ahora apelada también se opuso a dicho recurso, por argumentos igualmente no reproducidos en aras de brevedad, terminando por suplicar a la Sala la desestimación del recurso citado, con imposición de las costas de alzada a la apelante.

TERCERO.- Recurso de apelación de Catalunya Banc. Incongruencia de la sentencia apelada

La entidad demandada alega en primer lugar la incongruenciaextra petitumde la sentencia apelada, por no ajustarse a lo pedido por la parte actora. Hemos visto como la parte actora pretende algo incongruente, a su vez, pues siendo evidente que la sentencia no respetó el pedimento de la misma, concentrado en su suplico de demanda, sería imposible, de un lado, modificar dicha sentencia, conforme a su propio recurso, y de otro confirmar íntegramente idéntica sentencia, conforme a su oposición al recurso de apelación presentado por la entidad demandada.

Como quiera que fuere, la apelante tiene razón cuando aduce que la resolución del asunto debió efectuarse dentro del ámbito fáctico y jurídico en que fue planteado, con respeto a lacausa petendide las partes, con la STS 798/2010, de 10 de diciembre , y en este caso la sentencia apelada no se ajusta a lo pedido por la parte actora, dando más de lo pedido, incidiendo en el vicio de incongruencia porextra petitumal que se refiere la STS de 25 de septiembre de 2002, núm. 835/2002 , de modo que la congruencia no tiene otra función que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión que constituyó el objeto del proceso, existiendo congruencia allí donde la relación entre el fallo y la pretensión procesal no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos (por todas, sentencia de 26 de junio de 1996 ).

Observamos que el fallo de la sentencia, y su argumentación respecto del art. 1.124 del Código Civil , no se compadece con la causa de pedir articulada por la parte demandante. Esta interpuso únicamente una acción de daños y perjuicios basada esencialmente en lo dispuesto en el art. 1.101 del Código Civil , como se ha transcrito anteriormente, sin citar nunca dicho art. 1.124 dónde se consagra la exceptio inadempleti contractus, y no tampoco una acción, ni principal ni subsidiariamente, de anulabilidad de los arts. 1.300 y siguientes del Código Civil , por alguno de los vicios en el consentimiento contractual referidos en el art. 1.301 CC al que fuere aplicable la restitución recíproca de prestaciones que refiere el art. 1.303 del mismo texto legal , siendo clara la incongruencia en cuanto el fallo de la sentencia apelada no respeta en absoluto la petición clara y distinta de los actores, y establece, en cambio, sin ninguna justificación, una restitución recíproca de prestaciones falta de la necesaria claridad, como también reprocha finalmente la parte apelante, a pesar de la carga de liquidez cumplida por la parte actora, establecida en el art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al punto en que no pudo saberse, con dicho fallo, si la demanda que rigió el proceso se estimó total o parcialmente o se desestimó, ante la falta de todo cálculo al respecto.

El deber de congruencia establecido en el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil liga sistemáticamente con el principio de justicia rogada del art. 216 de idéntico texto legal.

La sentencia no es conforme con la pretensión que constituyó el objeto procesal, tal como quedó fijado en la fase intermedia procesal, o sea en la audiencia previa, ex art. 414 LEC , observándose alteración en la configuración lógico jurídica del fallo. Tampoco cae en cuenta que no podría la actora reintegrar unas acciones que ya no estaban en su patrimonio, tras su venta al Fondo de Garantía de Depósitos. Se incurrió en vicio de incongruencia porextra petita, al concederse más o algo distinto totalmente de lo que la parte legitimada había instado. La sentencia no se pronunció ni sobre la parte declarativa de las pretensiones de la parte demandante, ni tampoco sobre la parte condenatoria.

En definitiva, debe estimarse el motivo de incongruencia, en cuanto la sentencia apelada resuelve sobre una petición distinta a la planteada por la actora en su suplico, pues con la sentencia del Tribunal Supremo nº 66/2009, de 5 de febrero , la congruencia de toda sentencia comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia de su fallo no solo con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, opetitum, sino también con el soporte fáctico -causa petendi- de las mismas, sin que sea lícito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras, pues, de hacerlo, incurre en vicio de incongruencia.

CUARTO.- Incumplimiento de la demandada de sus obligaciones legales. Acreditación de entrega de la información. Relación causal e indemnización de daños y perjuicios. Carga probatoria de la información

La entidad apelante argumenta también que no medió su previo incumplimiento de los deberes de información, lealtad y buena fe, y por tanto, la cuestión controvertida se centraba en determinar si existen elementos suficientes para apreciar un incumplimiento por parte de la entidad financiera de las obligaciones de información que preceptúa la normativa aplicable que produjere causalmente dicho daño y perjuicio, pues toda la actividad de la entidad financiera debió venir precedida del cumplimiento del deber de información, conforme a lo dispuesto en el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores .

A tenor de jurisprudencia reiterada, el recurso refiere que se realizó el test de conveniencia, y que se entregaría la información. El folleto presentado no acredita esa información a los contratantes, dado su confusa terminología, ininteligible para el ciudadano medio. Valorándose conjuntamente con el resto de la prueba, no puede aceptarse ese motivo de recurso, vista la calificación del producto como prudente y que se hacía hincapié en sus ventajas -rentabilidad superior a renta fija- en relación al tiempo de su contratación, en plena crisis financiera; en la misma orden de su suscripción la caja reconocía que se trataba de un producto de inversión -no de ahorro- al tiempo que el test se realizaba unos minutos antes de la suscripción, y como un mero formulismo, según declaró el testigo Sr. Cristobal . Abstrayendo que entrega de documentación no es equivalente a la información previa, verbal o escrita, que debió darse a los contratantes demandantes antes de la suscripción de dichos instrumentos híbridos de capital financiero.

La prueba practicada en autos demuestra que la información recibida por la parte demandante sobre el producto que adquiría y, especialmente, los riesgos, no fue la adecuada, no informándose de aspectos esenciales del producto, como refiere la juzgadora de instancia, sin constar la información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo, para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que fuera a contratar, como viene informando la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

La orden es de lo más escueta, y contiene datos que inducen a confusión sobre la verdadera naturaleza del producto contratado, en concreto dicho perfil metonímico del producto como supuestamente prudente, sin advertir de ninguna de las características esenciales del mismo, que lo harían escasamente atractivo para unas personas de las características de los demandantes.

No se cuestiona ningún deber de información del cliente, sino únicamente de la entidad bancaria.

Debió mediar una información rigurosa sobre todas las características del producto, en especial la pérdida del capital por ligar indisolublemente su suerte a la de la entidad crediticia, sin más salida de liquidez que el mercado secundario propio, cuyas características quedaron sin definir, de tal manera que se ha actualizó para los apelados el riesgo de pérdida de parte del capital del que no fueron informados con el rigor necesario, antes de contratar el producto, pérdida que se ha cifrado, causalmente en demanda, la indemnización de daños y perjuicios pedida por la parte actora tras una declaración de incumplimiento de la demandada, en los términos expuestos anteriormente.

En este sentido, no se ha oído a los demandantes por no solicitarse su interrogatorio por la parte demandada, y el tribunal no ha podido contrastar plenamente las razones de idéntica demandada en contestación, pues la demanda descansa esencialmente en el incumplimiento referido en dicho escrito, como consecuencia de una deficiente información precontractual.

Sea como fuere, la información documental y la declaración testifical acreditan ese incumplimiento esencial del deber de información que concernía a la entidad demandada, como causal de la pérdida de capital en que se cifró la indemnización de daños y perjuicios, mediando, claro es, el correspondiente error como vicio consensual que motivó que se contratara ese producto financiero complejo.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 18 de abril de 2013 , ha indicado: 'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

En el mismo sentido cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo número 384/2014, de fecha 7 de julio de 2014 , y número 387/2014 de fecha 8 de julio de 2014 .

En definitiva, el deber de información pesa sobre la entidad financiera y ésta estaba obligada a suministrársela a sus clientes, consumidores o usuarios, de forma comprensible y adecuada, sin que, en el presente caso, de la prueba practicada en el acto de la vista, la entidad bancaria haya probado que ofreciera a las personas demandantes toda la información sobre los concretos riesgos asociados al producto contratado, ni siquiera la más esencial, como la posible pérdida del capital invertido.

Todo ello en la consabida carga de la prueba, conforme al principio de facilidad probatoria establecido en el art. 217.7 de la LEC , de manera que tampoco consta que se advirtiera que la única manera de recuperar el dinero antes de vencimiento era cursar la oportuna orden en el mercado secundario, con la posibilidad de no recuperar parte o todo de su dinero; de la posibilidad en la práctica, de no poder recuperar el capital, en caso de insolvencia de la entidad, al tratarse de crédito subordinado; y de la falta de garantía de esa inversión del Fondo de Garantía de Depósitos, como extremos más relevantes.

Tampoco consta hechoantesde contratar, lógicamente, con la antelación suficiente referida en la normativa y la jurisprudencia, el test de conveniencia, una vez entrada en vigor a la sazón el test de conveniencia MIFID, obligatorio con la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, dando por repetido al efecto lo que viene informando la Comisión Nacional del Mercado de Valores, pues 'los valores objeto de reclamación, asimilables a las participaciones preferentes, se pueden considerar un producto con riesgo, dado que, junto con la posibilidad de obtener una rentabilidad nula, no contemplan ningún plazo de vencimiento'.

El test realizado siete minutos antes de contratar se produjo con notable confusión respecto del producto contratado, pues mientras la llamada primera consideraba que no tenían riesgo, ni de pérdida del capital invertido ni de rentabilidad, en cambio la llamada 2 del mismo producto -no se decía cuáles emisiones de deuda subordinada- advertía de riesgos de pérdida de intereses, pero no de la inversión inicial. De hecho, en realidad, acabó perdiéndose parte del capital, no siendo conformes entonces ni la llamada una ni la dos del test de conveniencia realizado solo con don Jose Ignacio , no con su esposa sin embargo contratante.

Como dijo el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2014 , los clientes deben ser informados por el bancoantesde la perfección del contrato, de todos los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate, dada la asimetría informativa que refiere idéntica sentencia.

En definitiva, se acredita la ausencia o deficiencia de información provocando causalmente la pérdida o daño y perjuicio patrimonial que motivó la sentencia apelada, al acreditarse que no se informó adecuadamente a la parte actora del contenido, funcionamiento y riesgos del producto. Así, no consta la información de la vinculación del producto a la solvencia de la entidad, la posibilidad cierta de no poder recuperar el capital invertido, la total incertidumbre de su rentabilidad, el derecho de recompra del emisor, los riesgos extremos en caso de quiebra de la entidad emisora beneficiada por su venta, etcétera.

Así, puede concluirse valorando el conjunto probatorio, que hubo una falta de información completa, comprensible y veraz del producto, y esencialmente de la posibilidad de perder completamente la inversión, en la distribución de la carga probatoria que reconoce la misma entidad apelante, tratándose de clientes bancarios, visto dicho art. 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesta dicha carga probatoria del cumplimiento del deber informativo ya expresado en la cabeza de dicha entidad bancaria.

En consecuencia, procede desestimar los motivos de la apelante que pretenden que no hubo tal incumplimiento contractual, superior al estándar de diligencia media, conforme al estándar de un empresario diligente, a tenor de jurisprudencia, y ex art. 1.104 CC , y que pretenden también romper el nexo causal entre dicho incumplimiento y la pérdida patrimonial concedida en sentencia, al hilo de lo dispuesto en el art. 1.107 del Código Civil en relación alcasusdel art. 1.105 del Código Civil . Ni la crisis económica ni la venta al FGD fueron la causa de tal pérdida, sino esa deficiente información que provocaron la contratación, y, por ende, la pérdida consiguiente. En cuanto a la crisis, solo han sido intervenidas y nacionalizadas aquellas entidades que se hicieron acreedoras de ello por su situación de quiebra técnica.

QUINTO.- Relación jurídica entre las partes

Nadie cuestionó que los títulos de deuda subordinada fuesen títulos valores. En cambio, la relación jurídica entre las partes no puede calificarse de mera mediación, sino de compraventa de tales títulos valores emitidos por la misma CEC, o su filial participada mayoritariamente, dándose el supuesto de recomendación personalizada, como explica la magistrada de instancia, a cuyas explicaciones nos remitimos, con invocación de la normativa nacional y europea, y a la jurisprudencia europea en idéntico sentido.

SEXTO.- Sobre el daño emergente o pérdida sufrida por la parte actora y la falta de claridad de la sentencia

Agrupando los últimos motivos aducidos por la entidad apelante, partimos con ella en que es la propia actora quien sería responsable de acreditar la cuantificación de tales daños y perjuicios, con numerosa jurisprudencia dictada al hilo de lo dispuesto en el art. 1.106 del Código Civil . Desde esa perspectiva, la misma actora reconoció lógicamente que procedía detraer la suma de capital invertido en el producto -60.000 euros- con la obtenida de la venta de las acciones en que fueron canjeados dichos títulos por decisión administrativa, o sea 46.547,09 euros, obteniendo entonces dicha suma de 13.452,91 euros a los que se contrajo el suplico condenatorio que rigió el proceso.

Y postula la minoración del perjuicio con los rendimientos obtenidos del producto por la parte apelada, en el límite del enriquecimiento injusto sobre la indemnización de daños y perjuicios, pues se discute, la página 5, folio 236, en recuadro, negrita y letra grande de contestación de la demandada. La recurrente insiste en esa reducción que cifra, de manera no controvertida, en 12.781,60 euros, si bien ahora en recurso olvida mencionar la mención al olvido de la actora de los intereses generados por dichos rendimientos obtenidos. En cuanto a estos últimos, no objetados en recurso no entraremos en ellos por el ámbito limitado del recurso, art. 465.5 LEC , mencionando únicamente que no es cierto que la fórmula del art. 1.303 CC incluya tales intereses de intereses. Los intereses se refieren solo al precio, no a las cosas objeto del contrato, ni a sus frutos, equivalente a dichos intereses.

Con las SSTS de 19 de noviembre de 2005 , 26.11.1994 , 13.4.1987 , 28 de abril de 1992 , 6.10.82 y 2.4.1997 , la indemnización por daños ha de procurar la indemnidad del perjudicado como límite del resarcimiento, por cuanto dicho resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento, pero no procurar una ganancia o un enriquecimiento al perjudicado que sucedería si no se minorasen los rendimientos abonados.

Es constante y abundante la jurisprudencia que recuerda que la carga de la prueba de acreditar el real perjuicio económico, sea daño emergente, o todavía más, lucro cesante, y la cuantificación del mismo, en una acción de daños y perjuicios del art. 1.101 del Código Civil compete a la actora reclamante de tales daños y perjuicios.

Se ha de notar que los requisitos jurisprudenciales para el éxito de dicha acción de daños y perjuicios incluirían la prueba de la relación causal correspondiente entre la acción u omisión de la demandada y tales daños y perjuicios.

Pues bien, de no mediar error en la formación de la voluntad contractual de los apelados, causado por la mala o defectuosa información de la demandada, no habrían contratado dichos demandantes tales productos financieros híbridos, y si no hubieran contratado no se habría producido ningún perjuicio. Dicho error debió mediar entonces, y se da por supuesto implícitamente en la redacción de hechos que fundan la demanda, para conseguir esa relación causal necesaria para la obtención del supuesto daño y perjuicio reclamado. Es la asunción del riesgo sin saberlo referida en la demanda.

Si pudiera otorgarse esa indemnización sería, como requisitosine qua non, porque mediaría el nexo causal entre la negligencia o dolo reticente de la demandada y tales daños y perjuicios, o sea, porque esa ausencia o déficit informativo produciría causalmente el error en el consentimiento contractual de la parte actora, y, con el mismo, la consiguiente pérdida patrimonial del capital referido, diferencia entre el capital invertido precisamente por la contratación viciada y el obtenido con la venta de las acciones.

Y si debió mediar tal error la ecuación debería comprender, como resuelve la magistrada en la instancia, esos rendimientos percibidos por los apelantes a consecuencia precisamente de la adquisición de dichos títulos valores, pues en ese caso la fórmula del art. 1.303 del Código Civil imponía ineludiblemente tal detracción, aunque no se hubiere ejercitado dicha acción de nulidad relativa.

En cuanto a la jurisprudencia explicativa del art. 1.106 del Código Civil , alegado por la parte apelada, dicho precepto efectivamente incluye el lucro cesante en los daños y perjuicios, pero lo sujeta a un deber de probanza especialmente exigente, así al establecer que los perjuicios han de ser ciertos y probados, siendo cuestión fáctica, sin poder basarse en meras conjeturas o hipótesis, así por todas en SS de 15.7.98 , 15 de noviembre y 29 de diciembre de 2000 , y 2.3.2001 .

Con la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2003 , EDJ 2003/50729: 'Los daños y perjuicios han de ser probados y derivados del incumplimiento, aunque cabe establecerlos por presunciones, si el enlace es lógico ( sentencias 5 de junio de 1985 y 17 de septiembre de 1987 ). Es reiteradísima la jurisprudencia según la cual el artículo 1.101 presupone la prueba de los perjuicios, que es de apreciación del tribunal sentenciador, ya que la existencia de aquéllos no es consecuencia forzosa e ineludible del incumplimiento de una obligación ( sentencia de 10 de junio de 1975 ). Es preciso demostrar la existencia real de los daños y perjuicios para que la obligación de indemnizar nazca y sea previsible.

En definitiva, los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1.101, según la jurisprudencia son: la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado y no al caso fortuito y fuerza mayor, la realidad de los perjuicios ocasionados a los otros contendientes y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos ( STS 30 de noviembre de 1973 , STS 10/07/2013 ). Como señala la sentencia de 26 de julio de 2001 es doctrina 'reiteradamente mantenida por esta sala, que exige prueba en el proceso de declaración de la existencia de daños y perjuicios, lo cual no puede diferirse para la fase de ejecución y que únicamente dispensa de la misma con carácter excepcional, en aquellos casos en que 'per se' o 'in re ipsa' la realidad de los daños y perjuicios se deduce del propio incumplimiento contractual'.

La doctrina que mantiene la posibilidad de apreciar el efecto indemnizatorio por el simple incumplimiento se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina 'por sí mismo' un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral ( sentencias de 18.7.1997 , 29 y 31 diciembre 1998 , 16.3.1999 ), lo que ocurre cuando se deduce necesaria y fatalmente la existencia ( sentencias de 16 de marzo y 28 de diciembre 1999 y 10 junio 2000 ), o natural e inevitable (sentencias 22.10.93 y 18.12.95 ), o se trata de daños incontrovertibles (sentencia 30.9.1989), evidentes o patentes (sentencia 25 de marzo de 1998 ).

Y no puede aceptarse tampoco, como pretende la parte apelada a destiempo, que sea aplicable el art. 451 CC, en combinación con el 433 del mismo texto legal , amparen su pretensión de quedarse con dichos rendimientos o cupones, en primer lugar porque no se usó de dicho argumento en demanda, y el pleito no versaba sobre una acción de posesión ni de extinción de la misma, sino que se trataba de una distinta de daños y perjuicios derivados de la contratación de varios títulos de obligaciones subordinadas por las partes, siendo incongruente entonces usar del argumento en alzada, pues no pudo ser debatido en la instancia, conforme al ámbito limitado del recurso, art. 456 LEC , que deriva de la proscripción de indefensión en el art. 24 de la Ley Fundamental .

Además, es claro que esos rendimientos o cupones eran dinero propio de los demandantes, no ajeno, de tal manera que estaría fuera de lugar aludir a ese argumento propio de pleitos sobre posesión distinta, colmando la incongruencia que no podría reputarse a la parte actora poseedora de buena fe en ese sentido legal, en cuanto, con arreglo al mismo art. 433, dicha parte no ignoraría, al poner su demanda, que en su mismo título o modo de adquirir existía vicio que lo invalidaba, refiriendo esa no ignorancia al simple estado de conocimiento del título adquisitivo, citando, por todas, las SSTS de 16.3.81 , 16.5.83 y 16.4.90 , por lo que continuaría siendo procedente esa detracción de tales rendimientos o frutos civiles para formular correctamente la ecuación del resarcimiento debido a la parte actora.

Así, como ya dijimos en el auto de 5.6.2015, la petición presupone que los actores podrían haber invertido en otra entidad o en otro tipo de bien, respecto de cuya rentabilidad o utilidad no podemos hacer especulaciones.

En diversas resoluciones nos hemos decantado, en esa línea, por la procedencia de computar dichos rendimientos a la hora de liquidar los perjuicios sufridos por los actores.

La acción ex artículo 1101 CC se desconecta, siquiera sea formalmente, de la existencia de eventuales motivos de anulabilidad de la obligación.

Pero esa liquidación de los perjuicios exige, en todo caso, tomar en consideración todas y cada una de las consecuencias producidas por el contrato en el cumplimiento del cual se imputa la infracción de un deber legal a la otra parte (el banco, en este caso). Sólo así podremos determinar, mediante su liquidación, el perjuicio.

Partiendo de esta premisa, en ese proceso liquidador hay que construir una ecuación de la que resultará la determinación de los perjuicios.

Esa ecuación ha de contemplar los provechos y pérdidas derivados del desarrollo de la relación jurídico-económica, y su resultado será, en su caso, el perjuicio indemnizable.

La parte actora, al liquidar el perjuicio sólo toma en consideración aquellos aspectos de la ecuación que le favorecen y olvida descontar el provecho que ha obtenido durante la vigencia del contrato.

Por el contrario, la demandada sí invoca ese rendimiento como un factor más a tomar en cuenta a fin de determinar el perjuicio.

En este sentido decíamos en la sentencia dictada en el rollo 180/15 que '...lo que se reclama es el 'perjuicio' derivado del incumplimiento grave de una obligación por parte del banco.

La determinación del perjuicio exige una revisión de lo que ha sido la relación para liquidarla y poder concretar en qué ha consistido aquél. En esa operación liquidadora no pueden obviarse los rendimientos obtenidos, pues lo contrario comportaría una unilateralidad contraria al más elemental respeto a la bilateralidad de la obligación convenida.

No se trata tanto de examinar si hay un enriquecimiento injusto como de, simplemente, determinar si ha habido o no un perjuicio, pues esta es la única acción ejercitada en este caso.

Si la parte ha aportado un dinero, lo recupera en parte, percibe unos rendimientos y tiene una pérdida que se imputa a la contraria, el perjuicio producido, que es el fundamento de la acción, forzosamente ha de pasar, como dice el Tribunal Supremo, por la conjugación de todos esos factores'.

La parte actora podría haber alegado y probado que del dinero invertido podría haber obtenido una rentabilidad, que así se habría visto frustrada. Y haber concretado los perjuicios en esa rentabilidad dejada de obtener. Pero no lo ha hecho. No basta aludir a dicho lucro cesante sobre un depósito indeterminado a plazo. Lo que no puede hacerse es considerar que esos rendimientos percibidos son la indemnización del perjuicio, cuando exigimos la devolución del capital en consideración al cual se pagaron los rendimientos.

El incumplimiento que se imputa a la entidad demandada, como hemos visto, es la falta de información, y de esa omisión se dice que se deriva el incumplimiento.

Sin embargo, con carácter general, la jurisprudencia nos dice que el simple hecho de la omisión de información no justifica la nulidad del contrato (ya sabemos que la acción ejercitada es la de reparación de perjuicios). Dice la STS 3.2.16 que 'Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, el incumplimiento de los deberes de información que pesan sobre las empresas que prestan servicios de inversión, tanto en la normativa MiFID como en la pre MiFID, no determina la nulidad del contrato ( Sentencias 716/2014, de 15 de diciembre ), razón por la cual procede desestimar el motivo segundo. En su caso, el defecto de conocimiento puede incidir en la correcta representación de los riesgos que el cliente asumía con la contratación de este producto estructurado, y por lo tanto en que se prestara el consentimiento con error vicio.'

Y añade dicha sentencia: 'Conviene aclarar, como ya hicimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.'

Esas sentencias del Tribunal Supremo se refieren a supuestos en que se ejercita acción de anulabilidad por vicio de consentimiento por error. Pero también en los casos en que la acción ejercitada es la del 1101 CC por omisión del deber de información que la ley impone al banco, se matiza que el incumplimiento de ese deber, 'per se', no es suficiente para generar la indemnización reclamada. Veamos:

a) La STS 30.12.14 dice en su apartado duodécimo, no es solo la omisión de información la causa del perjuicio, sino esta junto con la existencia de la asunción inconsciente de un riesgo, obviamente, por falta de conocimiento, por error.

Esta STS de 30 de diciembre de 2014, ROJ 5531/2014 , bajo ponencia del Sr. Sancho Gargallo, en un caso similar referente a acciones preferentes de un banco islandés, liquida el daño causado que vendría determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros en dicho caso, menos el valor a que quedó reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes del caso. 'De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial'.

b) La STS 13.7.15 , en un supuesto en que la entidad prestaba un servicio de asesoramiento, considera que, aunque se facilitara información sobre las características y riesgos del producto que se comercializaba, la omisión de los test de conveniencia e idoneidad constituye título de imputación de responsabilidad para el banco. Y lo dice de la siguiente forma: 'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del bono fortaleza.

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que los demandantes fueran inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que los demandantes asumieran el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.'

En esta sentencia nuevamente vuelve a añadirse al incumplimiento de un determinado deber legal (en este caso el de asegurar la idoneidad de la inversión para el cliente atendidas sus concretas circunstancias y las del producto) otra exigencia, la de que 'de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado'. Es decir, no basta el incumplimiento, sino que éste ha de ser causa del perjuicio.

c) La STS 398/15, de fecha 10.7.15 resuelve un caso idéntico al anterior.

d) La STS 244/13, 18 abril considera que hay responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones legales en un caso en que se ofrece al cliente un producto de alto riesgo a pesar de que su perfil económico constatado en el test de conveniencia es conservador.

Debemos, pues, partir de que no basta la infracción del deber legal de información, sino que ha de existir ese plus al que nos hemos referido que, indefectiblemente, va relacionado con el error en el consentimiento.

En nuestro caso, así aparece y expresamente se dice en la demanda, a pesar de que la acción exclusivamente ejercitada es la de indemnización de daños y perjuicios, que en los actores, al referirse a la absoluta falta de información sobre las características y riesgos del producto como causa de la venta del mismo a los demandantes, al f. 6.

Es decir, al margen de la acción ejercitada, en el sustrato fáctico de la misma aparece la idea de que hubo un error en el consentimiento de los actores.

Lo cual, como hemos dicho, es necesario para el éxito de la acción de resarcimiento, pues el simple incumplimiento de unas normas (la LMV y normas que la desarrollan) no produce, por sí solo, el efecto indemnizatorio pretendido.

La consecuencia del ejercicio de la acción de anulabilidad nos la da el artículo 1.303 CC : las partes se devuelven la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses.

En el caso de la acción de resarcimiento de perjuicios ex artículo 1.101 CC , lo único que dice este precepto es que se indemnizan los perjuicios, desarrollándose en forma incompleta qué comprende esa indemnización en los artículos 1.106 y siguientes del Código Civil .

Para ver el alcance que el Tribunal Supremo da a este resarcimiento derivado del artículo 1101 CC , repasemos las soluciones dadas en las sentencias que hemos referido anteriormente:

a) sentencia 30.12.14 . Concreta el perjuicio en el resultado de restar al capital invertido lo recuperado y los rendimientos obtenidos por el actor, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

b) sentencia 13.7.15 . El Tribunal Supremo se remite al fallo de la sentencia de primera instancia que condenaba a devolver el importe de la inversión más los intereses legales desde el contrato. A la vez, declaraba el derecho del banco demandado a recuperar lo que resulte de la liquidación de la emisora de los títulos.

c) sentencia 10.7.15 . Es un supuesto idéntico al anterior, y el Tribunal Supremo se remite también al fallo de la sentencia de la primera instancia, que condena a devolver la inversión más los intereses legales desde la demanda.

d) sentencia 18.4.13 . Se remite igualmente a la sentencia de primera instancia, que condena a devolver el total capital invertido más los intereses legales desde que el actor requirió al defensor del cliente para que se le devolviera la inversión.

Aún hay otra sentencia del Tribunal Supremo, la de 10.9.14 ( sentencia nº 460/14 ) que en un caso en que se firma un contrato de seguro de vida (unit linked) con la entidad Banco Espíritu Santo Vida (BES Vida) a través de la oficina del Banco Espíritu Santo (BES), y se produce la pérdida del capital por quiebra de las entidades emisoras de los títulos comprendidos en elunit linked, estima el recurso interpuesto frente a la sentencia de la Audiencia que absolvía a los demandados, en cuyo apartado 9º del fundamento 5º, al tratar la cuestión de la solidaridad de la condena, dice el Tribunal Supremo: 'En este caso, el contenido de la prestación de ambas demandadas es coincidente, aunque el título del que nazcan (restitutorio derivado de la nulidad del contrato, indemnizatorio derivado del incumplimiento de obligaciones contractuales) sea diferente.'

Las aparentes divergencias, sin duda, vienen dadas por el diferente contenido litigioso que en cada caso analizado llega al Tribunal Supremo, constreñido en su decisión a las pretensiones de las partes.

Y así, observamos que las únicas sentencias en que formula consideraciones propias sobre el alcance de la indemnización son la de 30.12.94 y la de 10.9.14 .

Por ello, el tribunal que ahora resuelve, condicionado también por el contenido del recurso de apelación, debe estar a lo que resulta de dichas dos sentencias que son las que expresan la doctrina del Tribunal Supremo en la materia.

En definitiva, procede la estimación parcial del recurso y proceder a esa minoración por los cupones o rendimientos obtenidos por los apelados que deben formar parte de la ecuación en que se cifran los daños y perjuicios que constituyeron el objeto procesal, siendo ello posible conforme a dicha jurisprudencia, y el principio de liquidez, determinando entonces ese perjuicio en671,31 euros, resultado de restar aquellos 13.452,91 euros puestos en el suplico de la actora a la suma de 12.781,60 euros en que se calcularon dichos rendimientos o cupones, resolviendo así el último motivo del recurso, sobre la cierta falta de claridad de la sentencia apelada en cuanto a la cuantificación de tales daños y perjuicios alegados por la parte demandante, no demandada.

SÉPTIMO.- Recurso de apelación de la parte demandante

El recurso de los actores se centra solo en dos motivos. El primero se refiere solo, a pesar del título, al reintegro a la demandada de los intereses legales de los intereses o cupones y los intereses legales de las acciones obtenidas como canje de dichas obligaciones.

En ambos casos, la estimación parcial del recurso de la entidad bancaria, en cuanto al deber de congruencia, y al olvido en recurso de dichos intereses de los intereses, hace inútil el pronunciamiento, si bien debe estimarse en ese punto el recurso, en cuanto, simplemente, esa deducción de intereses de intereses o interés compuesto no resulta de la jurisprudencia ya reseñada, ni tampoco de la fórmula establecida en el art. 1.303 CC : sólo se estima como perjuicio ese saldo resultado de restar primero el capital ya recuperado y luego dichos rendimientos, y nada más, sin que nadie cuestione la buena fe de los apelantes.

En cambio, no puede aceptarse el motivo sobre la no imposición de costas; en primer lugar, no es cierto que se estimaran sustancialmente las pretensiones de la actora. La sentencia no dio respuesta coherente a dichas pretensiones, de manera que no calculó siquiera cuánto valdría la condena. Es más, de realizarse los oportunos cálculos -y no hubo motivo ninguno para no hacerlos-, probablemente resultaría en una absolución de la demandada, al menos de la parte condenatoria, pues habría de descontarse dichos intereses de los cupones, como refiere la sentencia.

Por tanto, en virtud de lo establecido en el art. 394.2 LEC , al que se remite el art. 397 LEC , no puede estimarse sustancialmente la demanda, dada la diferencia entre su suplico condenatorio y la condena procedente, debiendo confirmarse la sentencia en ese extremo, abonando cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

OCTAVO.- Intereses de la condena

En virtud de lo establecido en el art. 576.2 LEC , y revocándose parcialmente la sentencia de primer grado, este tribunal estima prudente condenar a la demandada al pago a la parte actora a los intereses legales incrementados en dos puntos de la condena de principal que fija esta misma sentencia, contaderos desde el día de la fecha de la misma, conforme a la aplicación excepcional del principio 'in iliquidis non fit mora' referido por la jurisprudencia, pues solo esta sentencia ha permitido liquidar el saldo pendiente entre ambas, en atención a la complejidad del asunto litigioso, como acredita la variedad jurisprudencial exhibida por las partes al efecto.

NOVENO.- Costas de alzada

La estimación parcial de ambos recursos de apelación conlleva que no se impongan las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes, en virtud de lo establecido en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Estimamos en parte los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal respectiva de CATALUNYA BANC, S.A. y don Jose Ignacio y doña Palmira contra la sentencia de 11 de marzo de 2015 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 Cerdanyola del Vallès, que debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte, y, en su lugar, estimamos parcialmente la demanda interpuesta por don Jose Ignacio y doña Palmira contra CATALUNYA BANC, S.A., y DECLARAMOS el incumplimiento por parte de CATALUNYA BANC, S.A. de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de los instrumentos financieros objeto de la demanda, en los términos recogidos en la misma, y CONDENAMOS a CATALUNYA BANC, S.A. a indemnizar, en concepto de daños y perjuicios, a los actores, en la suma de671,31 €,más los intereses legales devengados por dicha suma de principal, e incrementados en dos puntos, desde el día de esta misma sentencia hasta el completo pago de dicha suma a los demandantes, ABSOLVIENDO a la sociedad demandada del resto de pedimentos de condena contenidos en dicha demanda, y CONFIRMANDO la falta de condena en las costas de la instancia de la sentencia apelada, conforme a lo ya expuesto. Sin imponer a ninguno de los litigantes el pago de las costas de esta alzada.

Decretamos la devolución de los depósitos consignados para recurrir a dicha sociedad apelante y a los señores Jose Ignacio y Palmira , conforme a lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.