Sentencia CIVIL Nº 321/2016, Juzgados de lo Mercantil - Girona, Sección 1, Rec 707/2015 de 30 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO 1 DE GIRONA

Avda. Ramón Folch, nº 4-6

JUICIO ORDINARIO núm. 707/2015

SENTENCIA nº 321/2016

En GIRONA, a treinta de noviembre de dos mil dieciséis.

Vistos por mí, Víctor Heredia del Real, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona y su partido, los presentes autos de juicio ORDINARIO Nº 707/2015, en solicitud de DECLARACIÓN DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, seguida a instancia de la entidad mercantil GRUPO ARMONI EXPANSIÓN H3, S.L., representada por el procurador de los tribunales doña Esther Sirvent Carbonell, contra la entidad de crédito BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. representada por el procurador de los tribunales don Carlos Javier Sobrino Cortés y asistida por el letrado don Marc Reixach Roura, procede dictar la siguiente resolución:

Antecedentes

PRIMERO.- Por la indicada representación procesal de la actora se interpuso demanda de Juicio Ordinario rectora de este procedimiento con base en los hechos y fundamentos de Derecho que constan en el escrito unido a autos, terminando por suplicar del Juzgado que, previos los trámites legales pertinentes, se dicte sentencia de conformidad con sus pedimentos.

SEGUNDO.- Por admitida a trámite la anterior demanda, en virtud de decreto se emplazó a la parte demandada para su contestación.

Convocadas las partes a la preceptiva audiència previa, y fijada la controversia y admitida la prueba propuesta que se consideró pertinente y útil para esclarecer los hechos controvertidos, se citó a las partes a juicio cuya celebración tuvo lugar en el día indicado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han seguido los preceptos y prescripciones legales por los que se rige.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretensión ejercitada.

El objeto del proceso es la pretensión de declaración judicial de no incorporación o nulidad de la condición general de la contratación descrita en el hecho primero de la demanda y atinente al contenido económico del contrato, contempladas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 16 de diciembre de 2008 (doc. nº 1 de la demanda).

SEGUNDO.- No existencia de cosa Juzgada material.

En el presente proceso, se ejercita una acción de nulidad de condiciones generales de la contratación que, ha sido analizada y declarada nula en la determinante sentencia STS núm. 705/2015, de 23 de diciembre , Ponente, Excmo. Sr. Pedro José Vela Torres. Ahora bien, aquella sentencia se dictó en el marco de un recurso de casación en relación a un proceso colectivo en el que se ejercitan acciones de cesación. Y, en consecuencia, sin perjuicio de los matices que debiera realizarse en el análisis particular en la cláusula suelo, que en la acción colectiva se declarada nula por no superar el control de transparencia, en caso de concurrir los presupuestos pertinentes, procedería declarar el sobreseimiento de las actuaciones por la existencia de cosa juzgada. No obstante, como se razonará, no procede tal apreciación en tanto en este supuesto no resulta de aplicación la existencia de cosa juzgada al no concurrir la condición de consumidor en la entidad mercantil GRUPO ARMONI EXPANSIÓN H3, S.L., de ahí que no proceda la extensión de efectos de cosa juzgada al contrato de autos, en cuanto es requisito preceptivo para la extensión de efectos a sujetos no litigantes en un proceso colectivo, además de la identidad objetiva de las cláusulas, que por ser consumidores o usuarios sean titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes en el proceso colectivo conforme a lo previsto en el artículo 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( Art. 222.4 LEC ).

Aunque no resulta pacífico en la doctrina ni en la jurisprudencia menor la eficacia subjetiva de la cosa juzgada material de las sentencias que resuelven procesos colectivos en los que se ejercitan acciones de cesación, lo cierto es, en el presente caso, además del obstáculo que se presentaría por carecer de la condición de acto e consumo la subscripción de los préstamos hipotecarios, se añade la problemática que en la pretensión de nulidad de la cláusula suelo su objeto versa sobre un control de trasparencia. Y al ser su fundamento el déficit de conocimiento o falta de libertad en el acto de adhesión y demandarse un examen caso por caso, la eficacia ultra partes de las sentencias no cuenta automáticamente con efectos de cosa juzgada material.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, en su sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , habida cuenta las peculiaridades que se dieron en el caso, especialmente por la consideración de la licitud intrínseca de las cláusulas suelo así como el peculiar control de transparencia que se articula en abstracto y sin rogación de parte, teniendo presente que las acciones colectivas persiguen el 'interés ajeno' de expulsar 'del sistema' las 'cláusulas declaradas nulas por sentencia firme sin necesidad de petición previa', tuvo un especial cuidado en delimitar con claridad la eficacia subjetiva de la sentencia. Así, teniendo presente la eficacia preclusiva y positiva de la cosa juzgada material de las sentencias en procesos instados por las asociaciones de consumidores y usuarios en defensa de los derechos e intereses de sus asociados, así como los intereses generales, según determina el artículo 222.3 LEC , siendo un instrumento propicio para 'alcanzar el objetivo señalado en el artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE ' a los efectos del cese el uso de cláusulas abusivas, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo se vio en la tesitura de delimitar la proyección de los efectos ultra partes, dedicando a ello íntegramente el Fundamento Jurídico Decimonoveno de la sentencia. Y dado que ni la parte actora instó esta eficacia y se denegó expresamente la petición de nulidad indiscriminada las cláusulas suelo, al ser estas consideradas lícitas intrínsecamente y sólo determinar la nulidad de las cláusulas examinadas, la sentencia, consciente de los aspectos particulares que se presentan en los contratos y que afectan inexorablemente en el juicio de valor sobre la existencia o no de un déficit de información, limitó la nulidad a las entidades que 'oferten en sus contratos cláusulas idénticas a la declaradas nulas', siempre y ' cuando no se hallen completados por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos'.

En la citada sentencia concurrió otra importante singularidad, en tanto aunque no se ejercitó de forma accesoria a la acción principal de cesación la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula que se declara nula (art. 12.2 LCGC), aunque según el citado artículo y el art. 53 TRLCU la acción de cesación tenga una proyección hacía el futuro y se dirija 'a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteración futura', se consideró dando la razón al Ministerio Fiscal, que 'la finalidad de las acciones de cesación no impide el examen de los efectos de la nulidad determinante de la condena a cesar en la utilización de las cláusulas abusivas y a eliminar de su contratos las existentes, cuando éstas se han utilizado en el pasado'. Y en este sentido, aduciendo varios argumentos, se justificó la irretroactividad de la sentencia que no afectará a 'los pagos ya efectuados en la fecha'.

Con posterioridad, la STS núm. 139/2015, de 25 de marzo , Ponente, Excmo. Sr. Eduardo Baena Ruiz, fijó como doctrina que 'cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Con estas premisas y ante una previa estimación por sentencia firme de una acción de cesación que declara la nulidad de una cláusula suelo impuesta por un profesional, se plantea la polémica sobre la eficacia subjetiva de la cosa juzgada material alcanzada por la sentencia del proceso colectivo y, en concreto, respecto de la nulidad de la condición general de la contratación y la restitución de las cantidades percibidas con la aplicación de la cláusula que se declara nula. Cuestiones que ya han sido resueltas por la Sala Primera del Tribunal Supremo.

La STS núm. 705/2015, de 23 de diciembre , Ponente, Excmo. Sr. Pedro José Vela Torres, en el Fundamento de Derecho Quinto por el que se desestima el recurso de casación formulado por la entidad BBVA, S.A., aclara el juego de la cosa juzgada de las sentencias firmes estimatorias en procesos colectivos en que se ejercita una acción de cesación respecto de los procesos en los que se ejerciten acciones individuales peticionando la nulidad de cláusulas idénticas.

Recordando que el control de trasparencia implica el análisis de un déficit de información, afirmaba que la STS de 9 de mayo de 2013 en su párrafo 300 ceñía los efectos de la cosa juzgada a cláusulas idénticas a las declaradas nulas. Y, en consecuencia, la eficacia de la cosa juzgada se extendía, subjetivamente, a las cláusula utilizadas por las entidades que fueron demandadas en aquél procedimiento y, objetivamente, a las 'cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos'.

Constatándose que la cláusula en cuestión sólo se diferenciaba en el margen del tipo inferior límite y, por tanto existía identidad objetiva con las cláusulas ya declaradas nulas en las sentencias de 9 de mayo de 2013 y 29 de abril de 2015 , la nulidad era ya cosa juzgada conforme al artículo 222, apartados 1 , 2 y 3 LEC .

En el presente caso, la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. se niega al acatamiento de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, núm, 705/2015, de 23 de diciembre , que desestimó los recursos extraordinarios por infracción processal y de casación interpuestos por 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., sosteniendo que no resulta de aplicación la existencia de cosa juzgada por la falta de condición de consumidor del actor GRUPO ARMONI EXPANSIÓN H3, S.L.

No alegándose por el actor en su escrito de contestación la condición de consumidor y no negado en el acto de la audiencia previa que careciera de tal condición, no resulta necesario realizar ningún tipo de disquisición doctrinal sobre la eventual posibilidad de apreciar la condición de consumidor de una persona jurídica en el ámbito de aplicación de la directiva 93/13/CEE y procede, en consecuencia, considerar que no concurren los presupuestos subjetivos para la apreciación de la cosa juzgada material.

TERCERO.- Control de incorporación.

Que no proceda la observancia de la existencia de cosa juzgada por no ostentar el actor la condición de consumidor no implica que la pretensión de no incorporación no deba ser analizada, en tanto aunque en los Fundamentos de Derecho se invoquen argumentos propios de un control de transparencia, es obvio que comprende el previo análisis del control de incorporación.

En el ámbito de las relaciones entre profesionales en contratos con condiciones generales de la contratación, aunque en las cláusulas atientes al contenido económico del contrato no proceda verificar un control de transparencia, sí el previo control de incorporación previsto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . Teniendo presente, que en caso de superarse, como se ha dicho, no procede verificar la trasparencia de la cláusula, en tanto el control de contenido que prevé el artículo 9 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación es muy limitado. No es un control de abusividad propiamente dicho, en cuanto éste tiene su ámbito en las relaciones con los consumidores y usuarios, y fuera de él, el carácter abusivo de una cláusula debe enjuiciarse en base al ejercicio de los derechos de buena fe, por las normas generales del Código Civil sobre la nulidad.

Tanto las cláusulas que afecten a elementos esenciales del contrato, es decir, los definitorios del mismo o que atañen al contenido económico, como los relativos al contenido jurídico o normativo, están sometidas a un control común de inclusión o incorporación previsto en el art. 7 LCGG en relación al deber de redacción de las ' cláusulas generales' ajustadas ' a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' (art. 5.5 LCGC).

El interés social y económico que subyace en el uso de condiciones generales de la contratación por las cuales se admite en nuestro Derecho que los contratos se perfeccionen no sólo a través del consentimiento de los contratantes sino por la mera adhesión del consumidor a un contrato pre-redactado, impone al predisponente el cumplimiento de los requisitos de incorporación (art. 5 LCGC.

En el ámbito del control de transparencia, el control de inclusión es por tanto el primer filtro que debe superar una condición general de la contratación, confiriendo sólo la simple posibilidad de conocer la carga económica y posición jurídica que se asume. A diferencia de con el segundo filtro del control de trasparencia, que permite constatar la posibilidad real de un conocimiento efectivo y que como hemos dicho está previsto exclusivamente para actos de consumo.

EL control de inclusión es por tanto, un examen eminentemente formal, que no garantiza la decisión económica del adherente en relación al contenido de la cláusula, dado que la obligación impuesta por el legislador de redactar las cláusulas con transparencia, claridad, concreción y sencillez (art. 5.5 LCGC) sólo posibilita que el adherente tenga la oportunidad de conocer las cláusulas no negociadas, pero no que tenga una posibilidad efectiva de conocer su contenido. De ahí, que el control de inclusión sea conocido como el primer filtro de la 'transparencia documental'.

A tenor del artículo 5 de la ley de condiciones generales de la contratación, las cláusulas no sólo han de ajustarse a los criterios de trasparencia, claridad, concreción y sencillez, sino que para considerarse incorporadas, el apartado primero del citado artículo exige que se haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

La STS de 9 de mayo de 2013 , en su considerando 202 establecía que 'la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994 , garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor. 203'. No siendo de aplicación por no incurrir en el ámbito objetivo de la citada Orden Ministerial ni disposiciones concordantes del denominado bloque de transparencia, la superación del control de incorporación, no siendo preceptivo la existencia de oferta vinculante, debe realizarse con el mero examen de la documental. Y, ciertamente, la claridad de la cláusula suelo en cuestión de forma aislada permite considerar correctamente incorporada la cláusula en el contrato, en tanto el adherente pudo tener conocimiento de su existencia. Aun no siendo preceptivo por razón de la cuantía y no ser la finca adquirida destinada a vivienda, la escritura se acomoda a los requisitos contemplados en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 y su redacción es perfectamente comprensible al estar redactada en términos claros y precisos y ajustada a la normativa de transparencia citada.

Por estos motivos, procede la desestimación de la demanda en cuanto a la no superación del control de incorporación, en tanto la claridad gramatical de la cláusula es absoluta y, por tanto, el adherente tuvo la posibilidad de conocer su existencia.

En el presente caso, se ha presentado la peculiaridad que por parte de la entidad de crédito BANCO POPULAR no se ha dado cumplimiento al requerimiento de presentación de la oferta vinculante cuya constancia queda acreditada en la escritura pública. Ahora bien, la falta de incorporación a autos de la indicada oferta vinculante carece de transcendencia a los efectos del análisis del control de incorporación en los términos con que se ha razonado. En primer lugar, porque la declaración del notario autorizante amparada por la fe pública en el ejercicio de sus funciones hace prueba plena con efectos 'erga omnes' mientras no se declare judicialmente su falsedad. Es una verdad impuesta, no compartiéndose las alegaciones que su constatación por el notario obedezca a una cláusula de estilo, en cuanto a través de su constatación y comparación el notario cumplía con una función que le era propia. Y, en segundo lugar, porque en el presente caso, dado que no estamos en el ámbito de aplicación de la Orden de mayo de 1994, no resultaba obligatorio la existencia de oferta vinculante, de ahí, que a efectos del control de incorporación no guarde mucha trascendencia.

En cualquier caso, no debe olvidarse, dando la razón al letrado de la entidad bancaria, que aun sin sentar cosa juzgada porque no estamos ante un acto de consumo, en el proceso colectivo en que recayó en grado de casación la sentencia del Tribunal Supremo núm. 705/2015, de 23 de diciembre , la nulidad de la cláusula suelo empleada por el BANCO POPULAR y que resulta idéntica objetivamente a la que se analiza en este proceso, se acordó con argumentos propios del control de transparencia en el ámbito de los consumidores y usuarios. Lo cual, aunque la sentencia no lo explicite con claridad, por lógica jurídica, implica que la Sala Primera del Tribunal Supremo consideró que la cláusula en cuestión sí superaba el primer filtro de transparencia, es decir, la transparencia documental propia del control de incorporación. En consecuencia, si en el ámbito de consumidores la cláusula objeto de autos con efectos de cosa juzgada es considerada clara y comprensible de forma que supere el control de incorporación, con más razón deberá concluirse que lo supera en el ámbito de las relaciones entre profesionales en que no se debe adoptar una actitud tan tuitiva.

CUARTO.- Nulidad y anulabilidad.

Aunque en el escrito de demanda no se ejercita ninguna acción de nulidad por contravenir norma imperativa, y sería más que discutible e incluso ocasionar indefensión a la demandada entender que se desprendería que se ejercita también una acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, la acción sin embargo presentaría serios escollos.

El control de contenido de las condiciones generales de la contratación es dispar según estemos ante consumidores o usuarios o no. En el ámbito de los actos de consumo, tanto el cláusulas impuestas o que tengan la condición general, tanto las cláusulas atinentes al contenido económico del contrato, es decir, el juego de las prestaciones, como al contenido normativo o incidencias en la ejecución del contrato, están sometidas a un control común de incorporación. Y superado éste, el control de contenido es distinto. Las relativas al contenido normativo a un control clásico de abusividad, en que se verifica que no exista un desequilibrio importante entre los derechos y deberes de las partes que, en contra de las exigencias de la buena fe, cause un perjuicio al consumidor. Y las relativas al contenido económico del contrato, en tanto está vetado en nuestro Derecho el control de precios, el examen se verifica en términos de transparencia. Analizando si el predisponente al redactar las condiciones generales o cláusulas que imponen, fueron redactadas e informadas con la debida transparencia, para que el consumidor no encuentre cláusulas sorpresivas, en un contrato que no se perfecciona propiamente con el consentimiento, sino con la mera adhesión al contrato.

Como vemos, es un régimen del todo tuitivo, que tiene su fundamento en el interés general de asegurar la contratación seriada por los incuestionables beneficios que reporta a la economía y a toda la sociedad, pero asegurando que en un ámbito en el que claramente se resquebraja el principio liberal de la igualdad de las partes contratantes, el consumidor se encuentre suficientemente protegido.

Sin embargo, cuando no estamos ante un acto de consumo, el control de contenido es completamente diferente. Si estamos ante condiciones generales entre profesionales, sí se practicará el control de inclusión, pero en cuanto al de contenido, según determina la exposición de motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, no se seguirá el régimen tutitivo del control de abusividad y transparencia reservado a consumidores y usuarios, sino el propio de las normas generales de la nulidad contractual.

En este caso, aunque como hemos advertido, no se han ejercitado propiamente acciones de nulidad o anulabilidad al amparo del Código Civil. Habiéndose instado un control de transparencia, forzadamente podría entenderse que al no reunirse la condición de consumidores, podría resolverse en base a fundamentos propios del consentimiento viciado, en tanto el control de transparencia no es sino la antesala del error y su fundamento también es un déficit de conocimiento. Sin embargo, ni siquiera merece mucho desarrollo, dada la claridad de la cláusula en cuestión, de ahí que sea inviable sostener que con una mínima diligencia, si el adherente hubiera dudado de la comprensión de la cláusula, no hubiera podido buscar el asesoramiento necesario antes de la firma del contrato. En definitiva, el error en ningún momento sería invencible y, por tanto, el consentimiento no estaría viciado.

Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.

Resumiendo, además que en primer lugar la acción habría caducado al haber expirado cuatro años desde la posibilidad de haberse ejercitado la acción, que según reciente jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo comenzaría desde que la entidad bancaria cumplió con sus obligaciones principales y esta caducidad es apreciable de oficio. En segundo lugar, en modo alguno podría considerarse que el error vicio causado por la insidiosa conducta de la entidad bancaria sería invencible y excusable, cuando con la mera lectura de la escritura pública se constata que existía una cláusula suelo. Y si existía alguna duda sobre las consecuencias económicas que comportaba, una mínima actitud diligente hubiera aconsejado preguntar o buscar información al respecto.

Por consiguiente, la demanda debe ser desestimada íntegramente.

SEXTO.- Costas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ' En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de Derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por la entidad mercantil GRUPO ARMONI EXPANSIÓN H3, S.L., representada por el procurador de los tribunales doña Esther Sirvent Carbonell, contra la entidad de crédito BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. representada por el procurador de los tribunales don Carlos Javier Sobrino Cortés, ABSOLVIENDOal demandado de todos los pedimentos deducidos de contrario.

Se imponen las costas a la parte demandante.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de APELACIÓN ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Girona.

Líbrese testimonio de la presente sentencia que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.

Así, por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe en Girona.