Sentencia Civil Nº 321/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, de 15 de Mayo de 2003

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección Cuarta. Rollo 774/2002.-

Iltmo. Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Iltmo. Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Ilma. Sra. Dª Mª Amor Martínez Atienza.-

En la ciudad de Alicante, a quince de Mayo de dos mil tres.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por Los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE SM. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 321/2003.

En el recurso de apelación interpuesto por Dª Filomena , representada por el Procurador Sr. Saura Ruiz, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Alicante, habiendo sido ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Amor Martínez Atienza.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Seis de Alicante , en los autos de juicio ordinario número 480/2001, se dictó, en fecha treinta de Abril de dos mil uno , sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que desestimando la demanda promovida por el procurador D. José Antonio Saura Ruiz en nombre y representación de Dª Filomena contra D. Benjamín, declarado en rebeldía, y contra Fiatc Seguros Absuelvo a estos de las pretensiones deducidas en su contra y con expresa imposición a la actora de las costas procesales causadas... "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida en los arts. 457 y ss de las L.E.C., elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación nº 774/2002, señalándose para votación y fallo el pasado día catorce de Mayo de dos mil tres.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte apelante se mostró su discrepancia con la Resolución de instancia, desplazando el que constituyó el título y causa de pedir, en el marco de ejercicio de acción de responsabilidad extracontractual ex art. 1902 del Cc, a responsabilidad cuasi objetiva en el marco de la normativa afecta a consumidores y usuarios en función de lo establecido en el art. 25 de la Ley de Consumidores y Usuarios, al margen en su caso de imputación al codemandado persona física, en su condición de propietario de la atracción de feria en que ocurrieron los hechos, de responsabilidad afecta a falta de información adecuada.

Dejando al margen hecho nuevo, no objeto de debate en primera instancia en la delimitación verificada por mor de la demanda y contestación a la demanda, relativo al contenido o no de información facilitada en el marco de la explotación de la atracción a los usuarios de la misma y su carácter de suficiencia o no , que, por dicha circunstancia, constituye circunstancia no hábil a los efectos de desvirtuar pronunciamiento otorgado por el Juzgador a quo en cuanto deben aplicarse consecuencias jurídicas derivadas del principio pendente apellatione nihil innovetur, las alegaciones llevadas a efecto por la parte apelante carecen de relevancia suficiente al objeto de desvirtuar las consideraciones expuestas por el Juzgador a quo en la asunción de criterios expuestos por sector relevante, aún no uniforme, de la doctrina y la jurisprudencia a la que hizo expresa referencia el Juzgador a quo.

Tal y como ha puesto de manifiesto reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia, y refleja , entre otras muchas SAP Barcelona de 31-1-2002, "...La aplicación del Art. 1902 del Código Civil responde a un principio general derivado del "alterum non laedere" y requiere la concurrencia de tres elementos como son una acción u omisión ilícita, demostración del nexo de causalidad entre ésta y el daño sufrido y la negligencia o culpabilidad de quien lo provoca , componente subjetivo éste último que se presume en quien ejercita una actividad que le produce un beneficio y produce riesgos para terceros, generándose una inversión del "onus probandi", siempre que se justifique la existencia de la ilicitud de la conducta y el nexo de causalidad, parámetros primarios cuya carga probatoria corresponde al actor; ahora bien, la doctrina del riesgo no debe aplicarse indiscriminadamente a todo tipo de actividades, sino sólo a las que impliquen un riesgo considerablemente anormal en relación con los estándares medios -S.T.S. 20.3.1996, siendo también doctrina jurisprudencial constante la de que la tendencia jurisprudencial hacia una objetivación de la culpa extracontractual, mediante los mecanismos de la inversión de la carga de la prueba y de la teoría del riesgo, no excluye de manera total y absoluta el esencial elemento psicológico o culpabilístico , como inexcusable ingrediente integrador, atenuado, pero no suprimido , de la responsabilidad por culpa extracontractual (ST.S. 8.3.1997), es decir, si de la prueba practicada, con inversión probatoria o sin ella , aparece plenamente acreditado que en la producción del evento dañoso, por muy lamentable que sea, no intervino absolutamente ninguna culpa por parte del demandado, sino que el mismo fue debido a fuerza mayor, caso fortuito o culpa exclusiva del perjudicado, deberá excluirse la responsabilidad del demandado. El TS en la reciente Sentencia de 17.10.2001 ha declarado que si la generación de determinados riesgos puede acarrear la responsabilidad civil por daño, en el sistema de culpa extracontractual del artículo 1.902 del Código Civil no - cabe erigir el riesgo en el factor único de la responsabilidad y es preciso que se dé una conducta adecuada para producir el resultado dañoso........

Asimismo, la jurisprudencia ha acogido la relevancia de la aceptación del riesgo por el perjudicado en determinadas actividades que de suyo lo implican y hacen patente el peligro, cual sucede con ciertas prácticas lúdicas y deportes , al entender que quien a ellos se entrega de manera voluntaria y consciente asume tales riesgos, desactiva en principio la posible exigencia de responsabilidad ajena, reseñándose que, en actividades del tipo que nos ocupa, cuando el damnificado participa activamente en el evento, tal conducta exime de responsabilidad al organizador, salvo que se pruebe alguna culpa o negligencia de éste, adicionándose que la aplicación de la teoría del riesgo creado no comporta la objetivación de la responsabilidad en términos absolutos, para señalar que precisamente así ocurre cuando no se acredita ningún comportamiento imprudente de adverso , pues el riesgo inherente a la propia actividad es insuficiente por sí sólo para generar una responsabilidad aquiliana. En aplicación de dichos criterios, como pone de manifiesto entre otras SAP de Cádiz de 9-6-2001, diversos sectores de la doctrina con reflejo en resoluciones judiciales diversas, han venido destacando en relación a sucesos habidos en atracciones feriales como el llamado "toro mecánico" o artificio semejante, que quien las utiliza es consciente de sus riesgos y en cierto modo los asume , siempre que no intervengan factores ajenos que los agraven, quedando con ello debilitada la clásica argumentación de que quien explota con ánimo de lucro un negocio susceptible de producir un riesgo, es responsable de los daños que, genere (sentencia de la AP de Zaragoza de 2 de octubre de 1996) , llamando la atención sobre el hecho de que la caída del usuario va a acontecer con toda seguridad y existe un elevado riesgo de posibles lesiones que van a ocasionarse por ella, circunstancias conocidas por el usuario, de modo que sólo si se hubiese producido una omisión de la diligencia exigible en la dirección de la atracción o una anormal intensificación del riesgo podría imputarse responsabilidad extracontractual (Sentencia de la AP de Alicante de 18 de noviembre de 1998).

Así, no cabe desconocer que la atracción en que ocurrieron los hechos consiste en dinámica en que, tras subida de usuario o usuarios, se imprime al ingenio velocidad , provocando a un tiempo movimientos no planos ni uniformes, sino bruscos, imprevisibles, forzados y de rápido vaivén seguidos de súbitos frenazos, dirigidos precisamente a derribar y hacer caer al suelo a los usuarios, llamados así a desplegar todas sus dotes de habilidad y destreza para conservar el equilibrio sin precipitarse al suelo, acolchado para recibirlos; nos hallamos clara e indiscutiblemente ante una actividad que comporta de suyo , incrementado por el uso simultáneo por varios usuarios, el riesgo de caídas y golpes, tan manifiesto u ostensible para cualquier observador, que no podía pasar desapercibido a la demandante-apelante , quien al subirse a la atracción consciente de aquellos riesgos y de su natural idoneidad en orden a la producción de daños corporales, decide libre y voluntariamente aceptarlos con sus eventuales consecuencias dañosas, en términos que habilitan sin dificultad la conclusión alcanzada en la instancia.

Si en la generalidad de las atracciones de feria la finalidad es que el usuario disfrute de situaciones de vértigo, en este se trata de que aquel guarde equilibrio ante las sacudidas del "toro" retrasando lo más posible la finalidad prevista, es decir, su caída al ser desplazado con violencia. El riesgo implícito es la lesión corporal, y ese riesgo es voluntariamente asumido por quien de manera libre y espontánea decide usar el aparato. La propia naturaleza del riesgo adscrito al normal funcionamiento de la atracción exigía de la demandante-apelante en cuanto usuaria un refuerzo de su propia diligencia , en cuanto nos encontramos ante una aceptación consciente y plena de un riesgo evidente, que se sale de lo normal en diversiones de la clase contemplada y esta asunción voluntaria de un riesgo extremado ha de operar suprimiendo la responsabilidad del agente a quien no se demuestre su propia culpa o negligencia , supuesto que no se adveró en el caso que nos ocupa (no acreditado en la ausencia de objetivación en relación al propietario de la instalación, por si o a través de personal dependiente del mismo, de acción u omisión negligente determinante de la creación de riesgos extravagantes o inadecuados casualmente a su actividad, ni representativa de agravación o incremento del riesgo inherente a la actividad descritos en los términos usuales de su utilización), no representado por circunstancias afectas a la utilización de la atracción , en función de su capacidad, por varias personas, conocida y asumida en sus consecuencias de riesgo, debiendo estarse a lo reseñado por el Juzgador a quo con referencia a doctrina reflejada por la audiencia Provincial de Toledo de fecha 28-4-1998 relativa a supuesto similar al que nos ocupa. Tampoco demostró la parte actora que por sí misma guardase la diligencia exigible en un evento extraordinario al que libérrimamente se enfrentaba. Tal y como se reseña en SAP de Sevilla de 15-2-1999, el principio "alterum non laedere", que se invocó implícitamente en la instancia " como base de la responsabilidad, está concebido para circunstancias normales en la vida de relación , pero no para aquellas excepcionales buscadas de propósito y conocidas como de intrínseca, notoria y cualificada peligrosidad. Habría sido preciso acreditar un "plus" de culpa en el titular del aparato- mecanismo distinto de su mera existencia y funcionamiento peculiar, de movimiento vario o brusco, que no resulta sin embargo previsible, ya que ello constituye la esencia específica de tal diversión: la previsibilidad de un evento dañoso por parte de quienes se dedican a tan singular diversión es innegable y su deber de refuerzo de medidas tendentes a evitarlo ostensible Todo lo anterior avala la tesis del Juzgador a quo y hace inviable la aplicación del criterio de responsabilidad cuasi objetiva deducido del art. 25 de la Ley de Consumidores y Usuarios a la que, por primera vez en esta instancia, se recurre por la parte demandante a los efectos de fundamentación de su pretensión.

Es en base a todo lo expuesto que procede la desestimación del recurso deducido por la parte demandante, confirmando por ende la resolución de instancia.

TERCERO.- A la vista el contenido de la presente Resolución , y de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la L.E.C., procede la imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante cuyas pretensiones han sido desestimadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Saura Ruiz, en nombre y representación de Dª Filomena, contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número seis de Alicante, con fecha treinta de Abril de dos mil dos, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.