Sentencia Civil Nº 320/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 73/2019 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000320/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Miguel Fernández Díez.
Don Bruno Arias Berrioategortua.
Doña Milagros Martinez Rionda.
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En la Ciudad de Santander a tres de junio de dos mil diecinueve.
Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria
los presentes Autos de juicio Ordinario número 211 de 2018, Rollo de Sala número 73 de 2019, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Santander, seguidos a instancia de D. Aquilino contra
Banco Popular Español S.A
En esta segunda instancia ha sido parte apelante Banco Santander, representado por el Procurador
Sr. Mateo Pérez y dirigido por el Letrado Sr. Torres Torres; y parte apelada D. Aquilino , representado por la
Procuradora Sra Calvo Sanchez y dirigido por el Letrado Sr. Piris del Campo .
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Fernández Díez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha veintisiete de noviembre 2.018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando totalmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Calvo en representación de D. Aquilino contra la entidad ' Banco Popular Español S.A.' ( hoy Banco de Santander S.A. ) declaro: que procede anular los contratos de adquisición de acciones en la ampliación de Banco Popular Español S.A., concertados entre el actor y la demandada por concurrir error vicio del consentimiento y condenando a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración y a devolver al actor la cantidad de 9.923,55 euros, más los intereses correspondientes desde la fecha de su adquisición, devolviéndose por la parte actora las acciones recibidas que obren en su poder y los importes que pudiera haber recibido por dividendos, así como los intereses de los mismos desde la fecha de percepción.

Se imponen las costas de esta instancia a la parte demandada'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se señaló para deliberación y fallo del recurso el día de hoy, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar Sentencia por el volumen de asuntos que pesan sobre el órgano judicial

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Frente a la Sentencia de instancia en que se estima la acción ejercitada en la demanda, nulidad de contrato de adquisición de acciones en la ampliación de capital de Banco Popular Español SA acordada en mayo de 2016 por concurrir error en el consentimiento, se alza el recurso interpuesto por Banco Santander SA reiterando su pretensión absolutoria.



SEGUNDO: Ha de comenzarse señalando que esta Sala ya se ha pronunciado en un supuesto semejante al aquí debatido, adquisición de acciones del Banco Popular por la ampliación de capital de mayo de 2016 en su S. de 7 de febrero de 2019. Como no podía ser de otra forma han de reiterarse los argumentos allí esgrimidos máxime en la consideración de que no existen pruebas esencialmente distintas en el presente litigio.

Tal y como allí se razona: 1. En la labor que corresponde a este tribunal, con plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris), ha de advertirse -como se indicará a continuación- que existen una serie de hechos que no han sido objeto de controversia porque las partes los aceptan o, en otro caso, son notorios o se deducen sin dificultad de lo actuado.

2. El actor adquirió acciones del Banco Popular Español, S.A., desembolsando 9.923,55 € en el ámbito de la oferta pública de suscripción de acciones (en adelante, OPS ) de dicha entidad. El origen se encontraba en la ampliación de capital acordada por su junta general de 11 de abril de 2016 y concretada y ejecutada en la reunión del órgano de administración de 25 de mayo de 2016.

3. A instancias del banco, Pricewate Coopers Auditores, S.L., emitió informe previo de 26 de mayo de 2016 de revisión limitada de estados financieros intermedios consolidados resumidos, advirtiendo expresa e inicialmente ' que en ningún momento podía ser entendida como una auditoría de cuentas ' (documento nº 5 de la contestación), en el que se hacía constar que ' no ha llegado a nuestro conocimiento ningún asunto que nos haga concluir que los estados financieros intermedios adjuntos del periodo de tres meses terminado el 31 de marzo de 2016 no han sido preparados, en todos sus aspectos significativos, de acuerdo a los requerimientos establecidos en la Norma Internacional de Contabilidad ( NIC ) 34, Información Financiera Intermedia, adoptada por la Unión Europea '.

4. En el folleto de la OPS (documento de registro del emisor y nota sobre las acciones y el resumen) registrado en la CNMV se hacían las siguientes indicaciones: (i) se cifraba el total del patrimonio neto de la entidad, en miles de euros, en 11.475.779 en 2013, 12.669,867 en 2014, 12.514.625 en 2015 y 12.423.184 en el primer trimestre de 2016.

( ii) se cifraban los fondos propios, en miles de euros, en 11.774.471 en 2013, 12.783,396 en 2014, 12.719.992 en 2015 y 12.754.809 en el primer trimestre de 2016.

( iii) se informa del resultado consolidado de los siguientes periodos, en miles de euros: 254.393 en el año 2013, 329.901 en el año 2014, 105,934 en el año 2015 y 93.611 en el primer trimestre del año 2016.

( iv) en la página 21 y ss. de la nota sobre las acciones y resumen se informaba de una serie de 'incertidumbres' que pudieran afectar a los niveles de cobertura, destacando, por su relevancia, la entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016; el crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses; la preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero; la inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales; y la incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entabladas contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria.

( v) A continuación se explicaba que el escenario de incertidumbre, acompañado de las características de las exposiciones del Grupo, aconsejaban aplicar ' criterios muy estrictos en la revisión de posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros '. Pero se anticipaba que, de producirse esta situación, se ocasionarían pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo.

( vi) Sin perjuicio del mayor detalle en el cuerpo del folleto ( tanto en el documento de registro como en la nota sobre las acciones), se indicaba en su introducción como riesgos relacionados con los negocios del grupo, los derivados de las cláusulas suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad derivada de pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el de mercado, el estructural de tipo de cambio y de tipo de interés, el operacional, el derivado de la operativa sobre las acciones propias, el reputacional, el regulatorio (riesgo de solvencia y mayores requerimientos de capital ) y macroeconómicos y políticos.

5. Tras los resultados negativos del tercer y cuarto trimestre del año 2016, se publica una nota de prensa el 3 de febrero de 2017 por el Banco en el que se informa de que en el ejercicio 2016 se registra como resultado una pérdida contable de 3.495 millones de euros, indicando que se ha cubierto con el importe obtenido en la ampliación de capital y con su exceso de capital, de un lado, y que la solvencia se mantiene muy por encima de los mínimos regulatorios, del otro.

6. La junta general extraordinaria de 20 de febrero de 2017 aprueba el nombramiento de un nuevo consejero ejecutivo del Banco. Con posterioridad es designado presidente al que acompaña un nuevo consejero delegado y cambios en el órgano de administración.

7. La junta general ordinaria del Banco celebrada el 10 de abril de 2017 aprueba las cuentas anuales del ejercicio 2016 con un resultado negativo de 3.222.317,508, 86 euros.

8. El resultado del primer trimestre del ejercicio 2017 termina con unas pérdidas de 137 millones de euros. Se formuló por la entidad una ' re- expresión de cuentas ' del ejercicio 2016 con los siguientes resultados: 239.928.000 euros de reducción en el activo; 240.508.000 euros de reducción del pasivo neto; 580.000 euros de incremento en el pasivo y un incremento de las pérdidas que pasaron a ser de 3.611.311.000 euros.

9. En la nota de prensa de 5 de mayo en que se informa del resultado se consigna que, a cierre de marzo, ' Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11.375% '.

10. El Banco comunica el 11 de mayo de 2017 un hecho relevante a la CNMV en el que desmiente categóricamente que se haya encargado la venta urgente del Banco, que exista un riesgo de quiebra o que el Presidente del Consejo de Administración haya comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos. Se insiste, esencialmente, en el mismo contenido en el hecho relevante comunicado el 15 de mayo de 2017 11. Tras la sucesión de varios hechos relevantes a la CNMV sobre rebaja de las calificaciones a largo y corto plazo de la entidad por las agencias de calificación, se comunica el 6 de junio de 2017 al Banco Central Europeo que el Banco ha agotado su liquidez y que al día siguiente no podría desempeñar su actividad.

12. Tras la comunicación realizada por el BCE, la Junta Única de Resolución (en adelante, JUR) el 6 de junio de 2017 decide ' declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma '. Considera que el banco ' está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público '.

13. El 7 de junio de 2017 el FROB, resuelve amortizar la totalidad de las acciones. Se indicaba (antecedente de hecho cuarto) que según la valoración de un experto independiente (los medios de comunicación especializados indican que se encargó a Deloitte) recibida por la JUR, resultan unos valores que en el escenario central son de 2.000.000.000 de euros negativos y en el más estresado de 8.200.000.000 euros negativos. Los accionistas dejaron de ser titulares. Se acuerda su venta al Banco Santander, S.A. por un euro.

14. No consta que, hasta el momento, la JUR haya desvelado el contenido, total o parcial, del informe inicial y/o los sucesivos encargados.



TERCERO:En relación con las acciones como producto de inversión ofrecidas a través de una oferta pública de suscripción, también ha de reiterarse lo siguiente: 1. La Ley de Mercado de Valores (hoy Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre -en adelante TRLMV-) se aplica (art. 2 y Anexo) a los valores negociables, y, por tanto, a las acciones de sociedades.

2. Las acciones adquiridas en la oferta de suscripción, con ser un producto de riesgo, no son un instrumento financiero complejo (art. 217 TRLMV) que obligue, en su comercialización, al cumplimiento del más alto estándar de información y documentación mediante la obligación de realizar el test de conveniencia -salvo que preste servicio de asesoramiento o de gestión de carteras-, o, en su caso, el idoneidad previsto en la ley (arts. 213 y ss. TRLMV).

3. Una Oferta Pública de Suscripción de Valores (OPS), de acuerdo a los arts. 35.1 TRLMV es ' toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores'. La adquisición, por tanto, por el inversor, es originaria, frente a la derivativa que se produce por la compra posterior en el mercado.

4. Que el estándar exigible en la contratación no sea el propio de los productos o instrumentos financieros complejos, no significa que no revista significación el cumplimiento de las exigencias legales relativas al contenido del folleto informativo de la emisión que debe registrarse en la CNMV. El art. 37.1 TRLMV indica que 'El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores.

Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible'.

5. En tal sentido, el carácter informativo decisivo del folleto se puso de manifiesto en las sentencias 23/2016 y 24/2016 de 3 de febrero de 2016 dictadas por el Tribunal Supremo ( " Caso Bankia " ) al indicar que tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública. Máxime, se recordaba, si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria. Que cada concreto inversor haya leído en su integridad el folleto no es tan relevante, se decía, puesto que la función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto

CUARTO: Acerca de la prueba también reiterarse lo indicado en aquella resolución.

1. La primera y principal acción acumulada, que ha prosperado, ha consistido en la pretensión de nulidad por apreciación de un error/vicio en la adquisición de los valores. La razón determinante, expuesta por el juez de instancia, es considerar que, por los hechos y circunstancias posteriores a la emisión, la información contenida en el folleto era inveraz.

2. Para alcanzar la convicción de la Sala no es posible olvidar algunos elementos determinantes: la presencia de hechos notorios, el juego de las presunciones judiciales y la aplicación de los principios sobre la distribución de la carga de la prueba del art. 217 LEC .

3. Sobre la naturaleza de los hechos notorios (el art. 281 LEC indica que no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general) rescatamos de las sentencias antedichas la doctrina que emana de la STS 241/2013, de 9 de mayo , al indicar expresamente que " 154. La norma no define qué debe entenderse por 'notoriedad absoluta y general' y tal requisito ha sido interpretado con cierto rigor -la STS 57/1998, de 4 de febrero; RC 269/1994 , afirma que para que los hechos notorios puedan actuar en el área probatoria del proceso '[...] han de tener unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta'. Pero es lo cierto que tales exigencias no pueden ser entendidas de forma tan rígida que conviertan la exención de prueba en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es conocimiento 'general y absoluto' por todos los miembros de la comunidad y, 155. Por ello, se estima suficiente que el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho -límite temporal-, entre los ciudadanos medios, miembros la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan- ámbito de la difusión del conocimiento, en la que se desarrolla el litigio -límite espacial-, con la lógica consecuencia de que en tal caso, como sostiene la STS 62/2009, de 11 de febrero, RC 1528/2003 , quedan exentos de prueba'.

4. A partir del art. 386.1 LEC calificamos a la presunción judicial como aquella operación intelectual que forma parte del conjunto de valoración del juez en el momento de dictar sentencia a través de la cual se fija como cierto un hecho, que no ha sido admitido ni resulta acreditado por prueba directa alguna, cuando presente con otro hecho que sí ha sido admitido o ha quedado debidamente probado en el proceso, un enlace preciso y directo según las reglas de la lógica. La deducción lógica que es fundamento de la presunción opera sobre la base de un criterio de normalidad: las actuaciones y actividades humanas se realizan siguiendo unas pautas determinadas de comportamiento, de suerte que a partir de unos hechos es racional deducir otros que normalmente acompañan a los primeros.

5. En supuestos como el actual, no podemos obviar el juego intenso de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria formulados en el art. 217.7 LEC al decir que " Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio". A partir de la flexibilización del rigor que en ocasiones debemos predicar de las reglas anteriores del mismo precepto, se exige a la parte que tiene más facilidad o se encontraba en una mejor o más favorable situación por su disponibilidad o proximidad con la fuente de prueba, que asuma el deber de acreditar la realidad o certeza de lo que invoca como fundamento de su posición. Y esta regla permite que en supuestos como el presente, en el que el resultado padecido por los adquirentes de las acciones en la ampliación de capital resulta realmente anormal y desproporcionado al haberse producido en el transcurso de un breve espacio de tiempo ( un año ) el daño patrimonial representado por la pérdida completa de su inversión, que sea precisamente la entidad bancaria quien deba, para excluir su eventual responsabilidad, justificar que la imagen fiel de solvencia de la sociedad en el instante de la adquisición era la que reflejaba los estados financieros que fueron publicados a través del folleto informativo y que la causa, por tanto, de la amortización de las acciones fue por completo ajena a la situación publicada.

6. Las partes han discutido sobre la incidencia que en la resolución tiene el informe de Deloitte que la JUR interesó antes de su decisión. Sin embargo, no conoce con certeza el tribunal la suerte de dicho informe, ni menos su contenido, más allá de lo que se incorporó -y ya se ha relatado- en el antecedente de hecho cuarto de la resolución del FROB, coincidente con lo que los medios de comunicación especializados publicaron.

Cuestionó la parte demandada en un escrito posterior a la audiencia previa y mantiene en su recurso los motivos por los cuales no se le debe exigir su presentación. La Sala estima ( i) que la prueba se interesó por la actora y fue admitida al amparo del art. 328 LEC , que impone el deber de exhibición entre las partes; ( ii) que, pudiendo hacerlo con fundamento en el art. 285.2 LEC , la parte demandada no formuló recurso de reposición contra la admisión de la prueba por considerarla inútil o impertinente antes de formular protesta para hacer valer sus derechos en la segunda instancia; ( iii) que la valoración sobre su pertinencia o su utilidad, de acuerdo al art. 283 LEC , corresponde al juez que la admitió y no a las partes ni ahora al tribunal cuando previamente no se interpusieron frente a ella los medios de impugnación que la LEC dispone; ( iv) que, no obstante lo anterior, aunque no se nos presenta una justificación suficiente para considerar que el informe o dictamen interesado haya sido declarado formal y legalmente declarado reservado o secreto por la JUR, en todo o en parte, la falta de conocimiento actual del informe ( año y medio más tarde ) o parte de él y las diferentes versiones aportadas de noticias difundidas por los medios de comunicación permiten considerar que su contenido no ha sido difundido -más allá de algunas filtraciones o, incluso, especulaciones, sobre su contenido-; ( v) y esto último, en fin, es el motivo por el cual no puede concluirse afirmando con seguridad que la parte demandada dispone claramente de su contenido sin obstáculo para ser aportado, de manera que no podemos considerar que la exhibición acordada, por las circunstancias concurrentes, ha sido negada sin justificación para que pueda producirse la consecuencia sancionadora prevista en el art. 329 LEC y que supondría atribuir al documento la versión que del mismo hubiera dado la parte actora.

7. Puestos los antecedentes al servicio del supuesto objeto de recurso, la Sala, avanzamos ya, no va a llegar a otra conclusión distinta que la del juez de instancia. Destacamos ahora como conclusiones parciales relevantes que encaminan la apreciación final: ( i) que la publicidad comercial del banco y en menor medida la descripción de las causas de incertidumbre y riesgos descritos en el folleto de la OPS anunciaban una imagen clara de solvencia de la entidad, que trató de mantenerse hasta el final; ( ii) que la evolución proyectada del negocio, optimista entonces, se topa con un deterioro radical de sus resultados, con inicio prácticamente al cubrirse la ampliación por 2.505.500.000 €, pues si 93.611 miles de euros fueron los beneficios declarados en el primer trimestre del año 2016, la pérdida contable al cierre de las cuentas del año 2016 era ya de 3.485 millones de euros, pérdida que se reitera en el primer trimestre del año 2017 ( 137 millones de euros ); ( iii) que el más negativo de los augurios que en el folleto se indicaba fue clara y radicalmente superado, pues a pesar de explicar que se iba a aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, en la peor de las situaciones se pronosticaban pérdidas contables valoradas en 2.000 millones de euros para el año 2016 -que quedarían cubiertas en todo caso por la ampliación de capital- cuando el resultado ofreció una pérdida contable de 3.495 millones de euros, y que implicó la necesidad de 're-expresar' las cuentas con el resulta indicado; ( v) y que, en fin, si la causa de la descapitalización que provocó la intervención de la JUR hubiera sido, como causa única que la explique, una retirada masiva de fondos auspiciada por las noticias sobre la evolución del banco, no podemos entender que en el hecho relevante que se comunica a la CNMV el 11 de mayo de 2017 -días antes de la resolución, en el que también se indica que no existe riesgo de quiebra del banco- se indicara que era falso que existieran datos de la Asociación Española de la Banca que indicaran que había perdido, solo en el mes de enero, 6.000 millones de euros en depósitos.

8. Atenta a las máximas de la experiencia y a la propia naturaleza de las cosas, por la dificultad de explicación que conlleva, que una entidad histórica que se presenta un año antes con apariencia clara de solvencia y con expectativa cierta de generación de beneficios, sufra un descenso vertiginoso e inmediato que lleve finalmente a su resolución sin más explicación que la falta de liquidez derivada de una retirada que se afirma masiva de fondos. Creemos que la retirada de fondos existió -más difícil es calificarla de masiva- ante las dudas publicadas con reiteración sobre la solvencia de la entidad en los medios de comunicación -y que eran ciertas-, pero no puede desde luego considerarse la causa que justifique la resolución. Del planteamiento de un panorama de solvencia y de la descripción de unas concretas incertidumbres derivadas de los riesgos descritos en el folleto se suceden de forma precipitada una serie de acontecimientos, esencialmente descritos, que provocaron de forma vertiginosa la insolvencia definitiva de la entidad en un breve espacio de tiempo. No presenta ni menos justifica el banco que el resultado conocido se debiera a motivos o causas exógenas que expliquen su infortunio, por lo que consideramos que los hechos descritos hacen presumir que la causa de la liquidación del banco fue fundamentalmente endógena por la falta de una solvencia ya preexistente derivada de una situación financiera realmente comprometida. La Sala, en definitiva, alcanza la presunción de que la falta de liquidez es la consecuencia, no propiamente la causa, que ha de encontrarse, como reflejan los hechos relatados, en el gran problema de solvencia que aquejaba al banco en el instante de la OPS y que el folleto y la publicidad comercial del banco omitieron.



QUINTO: 1. Las SSTS 23/2016 y 24/2016 de 3 de febrero de 2016 , indicaron que el hecho de que se hayan adquirido acciones de una sociedad anónima no constituye un obstáculo para la apreciación de la existencia de un error vicio en la suscripción aunque ello produzca, como consecuencia, la nulidad de la misma. Se afirmaba que " En nuestro Derecho interno, los desajustes entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) y la normativa del mercado de valores (básicamente, art. 28 de la Ley del Mercado de Valores ) provienen, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas. No obstante, de la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG ) se desprende que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas. Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas".

2. En consecuencia, afirmaba tal doctrina que esta interpretación abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300 y 1303 del Código Civil ).

3. La consideración del error -junto a la violencia, intimidación y el dolo- como elemento causante de la nulidad del consentimiento ( art. 1265 y 1266 CC ) implica una falta de representación de la realidad, por partir de una ignorancia o una creencia inexacta. Los requisitos fundamentales son dos y ambos se cumplen: (i) Debe ser esencial, en el sentido de proyectarse sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de constituir la causa concreta o de motivos incorporados a la causa. La representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que, si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada del eventual resultado no tendría la consideración de error. Sin embargo, aquí, el conocimiento por el adquirente del componente aleatorio en que se desenvuelve la cotización de una acción en un mercado secundario no puede suponer que admita un riesgo catastrófico, como solo puede ser calificado el que se produjo con el resultado de pérdida completa de la inversión en un corto espacio de tiempo.

( ii) Y debe ser excusable. El ordenamiento no puede proteger a quien no lo merece por su propia conducta negligente. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, como solo puede ser calificado el hoy actor; de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible por las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba. En definitiva, como ahora ocurre, en la situación de conflicto debe protegerse a la parte que confía en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

4. El efecto de la nulidad es la restitución, por imponerlo el art. 1.303 CC , con el propósito de borrar los efectos del contrato, reinstaurando la situación anterior al mismo como si éste no hubiera existido.

Consecuencia de ello es que la valoración de las cosas que han de restituirse no constituye el fundamento de la acción de nulidad, sino la consecuencia de su ejercicio.

El art. 1.303 CC impone que deban restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. Ello implica -con carácter general en la declaración de invalidez de los contratos sobre instrumentos financieros, como reiteradamente ha declarado esta Sala- como consecuencia, por un lado, la obligación de la entidad bancaria de devolver el principal invertido y los frutos que el capital ha generado -es decir, el interés legal devengado desde la orden de compra- como medio de lograr un justo reintegro patrimonial; del otro, el deber de la parte actora de reintegrar a la parte demandada, como método para lograr la real restitución de las cantidades entregadas por ambas partes, la totalidad de los importes brutos - el importe que la parte demandada realmente satisfizo con cargo a su patrimonio- abonados como intereses, rendimientos o dividendos durante el periodo de vigencia del producto contratado -si existieron- y los propios títulos entregados.

5. No obstante, la pérdida completa declarada del valor de sus acciones, como de su propia eficacia como elemento representativo del capital, hace inviable que deba el actor devolver importe alguno, como tampoco realizar ninguna prestación propia de la relación de liquidación.

Procede por todo ello la desestimación del recurso.



SEXTO: La desestimación del recurso conduce a la imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander SA contra la Sentencia de referencia debemos confirmar y confirmamos la misma con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante este mismo Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-