Sentencia CIVIL Nº 320/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 581/2016 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA
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ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
Dª. Mª DEL MAR GUILLÉN SOCIAS
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En la Ciudad de Almería a once de julio de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial , ha visto en grado de apelación, Rollo nº 581/16
, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado Mixto nº 1 de Purchena, seguidos con el
nº 474/14, entre partes, de una, como parte apelante PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES DE VIDA
S.A., representado por la Procuradora Dª. ISABEL MARIA MARTÍNEZ QUILES y dirigida por el Letrado D.
CARMELO ANTONIO MARTÍNEZ ANAYA, y de otra, como parte apelada D. Marcelino , representado por la
Procuradora Dª. Mª JOSE ANDREU MARTÍNEZ y dirigido por el Letrado Dª. Mª. JOSEFA LÓPEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO . Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO . Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado Mixto nº 1 de Purchena en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 10 de noviembre de 2015 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO en su integridad la demanda instada por la representación procesal de la parte demandante D. Marcelino frente a la parte demandada la entidad aseguradora PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES Y VIDA S.A., y en su virtud, DECLARO la ineficacia del informe del tercer perito D. Modesto que consta en las actuaciones, y en consecuencia, CONDENO a la parte demandada la entidad aseguradora PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES Y VIDA S.A. a abonar a la parte demandante D. Marcelino el importe de SEIS MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (6.779,34 euros), cantidad que devengará el interés legal conforme al artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro para la entidad aseguradora demandada, y se impone a la entidad aseguradora demandada PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES Y VIDA S.A. el pago de las costas causadas en esta instancia.'.



TERCERO . Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.



CUARTO. El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.



SEXTO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.

Fundamentos

PRIMERO.- En su escrito de recurso la parte apelante alega que ha habido una errónea valoración jurídica de la prueba practicada al haberse admitido un proceso, el del art. 38 de la LCS , que no era procedente en este caso al haberse discutido la causa del siniestro. Además se ha admitido la impugnación un tercer informe pericial que no se ha elaborado por los tres peritos de forma conjunta por lo que no cabe su impugnación en vía judicial.

El art. 38 LCS prevé que, en caso de desacuerdo en cuanto a la liquidación de los daños, cada parte designe un perito para que dictamine al respecto. Si el informe de los peritos se aprueba por mayoría pasa a ser vinculante para las partes a no ser que lo impugnen judicialmente en el plazo establecido (de 30 días en caso del asegurador y 180 días en caso del asegurado). Si los informes de los peritos son discrepantes las partes deberán nombrar de común acuerdo un tercer perito para que dictamine. El informe del tercer perito será igualmente vinculante para las partes a no ser que lo impugnen judicialmente en los plazos establecidos.

Por otra parte, no se podrá acudir a la vía judicial si antes no se ha agotado el procedimiento extrajudicial contemplado en el art. 38 LCS .

La Sentencia 536/2016, del TS de 14 de septiembre precisa lo siguiente: 'La sentencia de 25 de junio de 2007 expone la finalidad que la Ley atribuye al trámite establecido en el señalado artículo 38 LCS «que no es otra que la de facilitar una liquidación del siniestro lo más rápida posible cuando las partes, asegurada y aseguradora, discrepen en la cuantificación económica de los daños derivados del mismo, articulando, en función de dicha finalidad, un procedimiento imperativo para los litigantes, si bien dicho rasgo de imperatividad desaparece cuando la discrepancia no se centre únicamente en la cuantificación, como sucede en los casos en que el asegurador discrepa respecto del fondo de la reclamación , por cuestionar la existencia misma del siniestro, su cobertura por la póliza de seguro, u otras circunstancias que pudieron influir en su causación o en el resultado. (...) De esto se infiere, entre otras consecuencias, que (a) resulta innecesario y no está justificado que el asegurador que rechaza la cobertura acuda a este procedimiento, ni que exija hacerlo al asegurado ; (b) el efecto vinculante del dictamen del perito único no se extiende a cuestiones ajenas a la cuantificación de la prestación debida por el asegurador y no impide a éste cuestionar la existencia del siniestro, su cobertura por la póliza de seguro, y las circunstancias que pudieron influir en su origen o en el resultado ( STS 28 de enero de 2008, RC n.º 5225/2000 , FJ 2). (...) De todo ello se deduce, en los términos de la misma sentencia «que la discrepancia de las partes en la valoración del daño convierte en preceptivo el procedimiento extrajudicial, constituyendo objeto exclusivo de la actividad pericial que se desarrolla la función liquidadora del mismo, determinando la fuerza vinculante del dictamen -conjunto siempre- emitido por unanimidad o mayoría, una vez firme, que, en buena lógica, alcanza exclusivamente a lo que es objeto de la actividad pericial, la liquidación del daño para la determinación de la indemnización a pagar por el asegurado'.

Por tanto si en este caso se discute que los daños sean debidos a una rotura de un ventilador por impacto con un pivote metálico o a una avería derivada del uso del motor, debería de haberse obviado este trámite, pero no podemos olvidar que es la aseguradora la que se presta a nombrar un perito y también es la aseguradora, por medio del servicio de atención al cliente, la que propone seguir por el trámite de nombrar peritos, llegando a pagar al tercer perito según se deduce de la prueba practicada y es admitido como probado en la sentencia recurrida. Por tanto no puede ahora invocarse un defecto procesal imputable a la propia parte aseguradora, en perjuicio del asegurado que vería burlado sus derechos al alegarse ahora por el letrado de ésta que ha prescrito la acción al haber pasado los dos años desde el primer informe de la aseguradora que decía que no era un siniestro cubierto por la póliza. Desde ese momento la entidad debió de oponerse a seguir el trámite y debió advertirlo a la parte, ya que entonces podía ejercer la acción como ahora se hace de reclamación de los perjuicios.

Respecto a la validez del tercer informe pericial consta que se hace tras oir a los otros peritos para la cuantificación del daño del tercer perito ( o 'acta de tercería') pero no se emite conjuntamente. La Sentencia de 25 de junio de 2007 , que recoge la doctrina de otras anteriores, contiene las líneas esenciales del resultado de la exégesis del artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro , señalando que la referencia que en él se hace a que 'el dictamen de peritos, por unanimidad o mayoría. ...', hay que entenderla hecha a un dictamen pericial elaborado conjuntamente por los peritos de las partes y el designado por el Juez de 1.ª Instancia a petición de las partes y por el cauce de un acto de jurisdicción voluntaria, porque el dictamen pericial en cuestión se puede considerar como una institución 'sui generis', en el que los peritos no actúan como asesores sino como decisores, en una actividad próxima a la propia de los árbitros, pero, sobre todo, por una interpretación literal del artículo 38, apartado séptimo, de la Ley del Contrato de Seguro , y por lo que indica la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 1.992 , en la que se dice que la labor del tercer perito no es la de dirimir, sino la de dictaminar junto con los otros dos, y es ese el dictamen -conjunto siempre- el que ha de acatarse o impugnarse judicialmente. 'A sensu contrario -continúa la Sentencia de 25 de junio de 2007 -, el carácter imperativo del procedimiento desaparece cuando la discrepancia resulte ajena a la liquidación del daño, como, por ejemplo, cuando se discuta la existencia de cobertura. .. La sentencia de 19 de octubre de 2005 dice que 'el art. 38 legitima a las partes para acudir a un procedimiento especial, con el nombramiento de peritos, para que resuelven todo lo relativo a la valoración del daño, 'como presupuesto para el pago de la indemnización por el asegurador. Las partes, sin embargo, pueden decidir no acudir a este procedimiento, o bien puede suceder que no estén conformes con cuestiones relativas al fondo de su discrepancia, como ocurre cuando una de ellas, normalmente el asegurador, niega la cobertura del siniestro producido, en cuyo caso está abierta la vía judicial como reconocen las sentencias de 10 de mayo de 1989 y 31 de enero de 1991 '.

Lo anterior no sería aplicable en este caso al haber provocado la aseguradora que se siguiese este trámite del art. 38 de la LCS , por lo que ahora no puede ir contra sus propios actos en contra del asegurado.

Por tanto al haberse impugnado el dictamen pericial facilitado por la aseguradora, ahora no se puede alegar ese defecto procesal pues sería necesario que se hubiese evitado elaborar ese informe pericial y no esperar a que se interponga la demanda para alegarlo como defecto procesal, cuando la parte lo que está haciendo es acudir a la vía judicial tras sugerirle la aseguradora que acudiese al tercer perito y ver que sus pretensiones no se estiman por la mayoría de los peritos. Por tanto procedía acudir a la vía judicial y como dice la S AP de Asturias Secc. 5ª de 7 de Abril de 2017 'desde el momento en que la discrepancia suscitada excedía de la finalidad del procedimiento liquidador, el juzgador que conociera del declarativo ulterior, al que se vio abocado el recurrente para reclamar lo que a su juicio le correspondía, no estaba vinculado a lo decidido en el seno del mismo, sin que el actor pudiera ampararse en las resultas de lo dictaminado con apoyo mayoritario para eludir la carga de probar en sede judicial todos los hechos en que se fundaba su pretensión'..

En cuanto a la posible prescripción de la acción, mientras el proceso de peritación contradictoria va desarrollándose no puede producirse la de la acción que el asegurado ostenta frente al asegurador para la reclamación de la indemnización.. Así lo ha recogido la jurisprudencia; sirva de muestra la siguiente dictada con fecha 31 de enero de 1.992 por el Tribunal Supremo: '...Si bien es cierto que a tenor del art. 1969 del Código Civil , el tiempo para la prescripción de las acciones del caso de autos, se contaría desde el día en que pudieron ejercitarse, no lo es menos que la primera consecuencia a extraer de la realidad fáctica descrita, es que existió una interrupción de la prescripción, ya que «desde el momento en que ocurrió el primer siniestro», las partes estuvieron discutiendo sobre la obligación indemnizatoria que correspondía a la Compañía aseguradora-recurrente, incluso, ésta vino en reconocer tal obligación, lo que supone una causa interruptiva prevenida en el art. 944 del Código Mercantil , y dado que semejante situación se prolongó hasta la remisión de la carta ....que expresaba la negativa a indemnizar, otra consecuencia del «factum» es que a partir de la indicada fecha había que contar el término prescriptivo del art. 23 de la Ley 50/1980 , el de dos años, sin que hubieran transcurrido...'

SEGUNDO. - Se alega también una errónea valoración de la prueba practicada. Se argumenta que la causa de la avería se encontrará en una causa mecánica imputable al conductor que no dejó de conducir el vehículo durante el periodo que se deduce de las facturas de reparación,.Sin embargo se trata de facturas de pago de fecha muy posterior al siniestro, siendo por el contrario un hecho acreditado que el vehículo se tuvo que parar al volver de Granada y cerca de Tíjola, pues consta llamada a una grúa, para después volver a necesitarse cuando es llevado en dirección al taller ubicado en otra localidad. Por tanto es evidente que medió una atención del conductor a las incidencias del viaje de vuelta, puesto que se paró cuando aprecia una subida de la temperatura y luego cuando va al taller. Se trata de hechos que ocurren en poco periodo de tiempo y no el que resulta de las facturas. Además se evidencia que la avería bien pudo deberse a la rotura del radiador puesto que el perito de la atora identifica el radiador y las piezas dañadas mientras que el perito de la demandada hace afirmaciones genéricas sobre la no existencia de una avería derivada de la colisión con un bolardo o pivote. Además el empleado del servicio oficial del todo terreno, de la marca Mitsubishi, ratificó la tesis del perito de la actora, que coincide con el tercer perito nombrado en cuanto a la causa del accidente, en particular el desplazamiento del radiador por el impacto con el pivote, que desajusta aquél al tener este no solo dos apoyos metálicos sino otros dos en la parte inferior que son de goma, por lo que aparentemente no estaba desplazado el radiador pero si en su parte inferior al actuar el pivote como una palanca contra el ventilador, lo que afecta a su vez al sistema de refrigeración del vehículo, todo lo cual ha sido valorado en la sentencia recurrida a cuyos razonamientos nos remitimos, así como a la valoración de la prueba testifical que acredita que el asegurado actuó correctamente avisando a la grúa.

Podría discutirse que el conductor no estuvo atento a la aguja de temperatura del motor o que no se diese cuenta de que estaba muy alta, pero como se dijo por un perito, durante el periodo de conducción por autovía la velocidad actuaba como un ventilador y al pasar a una carretera secundaria se calienta el motor por falta de velocidad, momento en que se detiene el vehículo y se avisa a la grúa. Luego se repara la carcasa del radiador en un taller y se continúa usando el vehículo hasta que vuelve a parecer esa esa elevación de temperatura. Por tanto nos encontramos ante un daño al radiador por causa de la circulación que ocasiona unos daños en cadena, sin que nos conste una conducta negligente del conductor que interrumpa ese nexo causal entre el golpe al radiador y el resultado de dañarse los pistones y la culata por lo que se aprecia un siniestro que debe ser reparado con cargo al seguro del coche al ser derivado del impacto referido ocurrido en la localidad de Granada.



TERCERO.- Se recurre también el interés del art. 20 de la LCS al entender el recurrente que no debería de imponerse. Sin embargo es evidente que la aseguradora no ha consignado nada a pesar que desde hace años sabía que un tercer informe pericial le daba en parte la razón al asegurado, por no hablar de la improcedencia de seguir con el proceso del art. 38 tras el informe de su perito en el año 2011 a pesar de lo cual se sigue con el trámite hasta nombrar un tercer perito. Por tanto esta sanción penitencial resulta plenamente justificada.



CUARTO .- Al desestimarse el recurso procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 10 de noviembre de 2015, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado Mixto nº 1 de Purchena , en los autos de Procedimiento Ordinario de que deriva la presente alzada, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.