Sentencia CIVIL Nº 32/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 138/2018 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00032/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
MP
N.I.G. 32054 42 1 2017 0000220
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000138 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de OURENSE
Procedimiento de origen: ORDINARIO LPH-249.1.8 0000038 /2017
Recurrente: Hermenegildo
Procurador: ANA CRESPO DAMOTA
Abogado: LUCILA VAZQUEZ-GULIAS VAZQUEZ
Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Ildefonso NUM000 DE OURENSE
Procurador: ENRIQUE TOVAR LOPEZ-CUEVILLAS
Abogado: CRISTINA GRANDE FERREIRA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 32
En la ciudad de Ourense a ocho de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Ourense, seguidos con el n.º
38/17, Rollo de Apelación núm. 138/18, entre partes, como apelante D. Hermenegildo , representado por la
Procuradora D.ª Ana Crespo Damota, bajo la dirección de la Letrada D.ª Lucila Vázquez-Gulías Vázquez y,
como apelada, la Comunidad de Propietarios Ildefonso NUM000 de Ourense, representada por el Procurador
D. Enrique Tovar López-Cuevillas, bajo la dirección de la Letrada D.ª Cristina Grande Ferreira.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. ª Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 10 de noviembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que he de estimar como estimo, en forma parcial la demanda interpuesta por el procurador Sr. Tovar López-Cuevillas actuando en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ Ildefonso , NUM000 , frente a Don Hermenegildo , y en dicha razón, el espacio existente bajo la escalera del portal del citado inmueble, con las características que se detallan en la demanda, resulta necesario para la instalación de un aparato ascensor, para lo que se ha de constituir una servidumbre legal comunitaria sobre el espacio existente en la caja de escalera o hueco bajo escalera que es ocupado por una porción de elemento privativo del demandado Don Hermenegildo , en la extensión suficiente de la opción X03 para llevar a cabo la instalación del aparato ascensor, condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración y respetar la servidumbre constituida, para la que se determine una indemnización a favor del demandado por los daños y perjuicios ocasionados por la constitución de la servidumbre, que en este caso, asciende a la cantidad de 7. 491,04 €.

En cuanto a las costas procesales, estese a lo dispuesto en el apartado correspondiente '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D.

Hermenegildo recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradigo lo expuesto a continuación.


PRIMERO .- Declarado en la instancia el derecho de la comunidad de propietarios demandante a ocupar parte de un espacio privativo, 4,80 metros cuadrados de superficie, del local bajo propiedad del demandado, para llevar a cabo la instalación del ascensor, en un edificio de cuatro plantas destinado a uso residencial y bajo cubierta, para facilitar la accesibilidad de los usuarios de las viviendas ubicadas en las plantas superiores, donde residen personas de edad avanzada, alguna de ellas con problemas de movilidad y con minusvalía reconocida (ceguera) suprimiendo las barreras arquitectónicas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9-1- C de la LPH y artículo17-1 del mismo texto legal . Tal pronunciamiento en realidad no ha sido cuestionado, habiéndose adoptado el acuerdo correspondiente en junta de la comunidad de propietarios, mediante el quórum legalmente exigible y no impugnado. Sino que la cuestión que se plantea, sometida a enjuiciamiento, es cual deba ser el lugar de su emplazamiento y cual deba ser el espacio privativo afectado, objeto de ocupación y de imposición de tal gravamen.



SEGUNDO .- La doctrina jurídica aplicable al caso viene recogida en la SSTS, 10 octubre 2011 , 20 julio 2012 , 17 octubre 2013 y 10 marzo 2016 (entre otras). En las que se indica, en primer término, que 'constituye un hecho incuestionable la posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de sus usuarios'. En este sentido el artículo 9-1-C LPH , establece 'Consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la realización de obras, actuaciones o la creación de servicios comunes llevadas a cabo o acordadas conforme a lo establecido en la presente Ley, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados'.

La jurisprudencia dictada en interpretación de dicho precepto legal, ha establecido, 'en aquellos inmuebles que no tienen este servicio, y se exige la ocupación de parte de un espacio de naturaleza privativa, ocupación, que con carácter general no va a contar con el consentimiento del propietario afectado. El problema se ha resuelto a partir de la ponderación de los bienes jurídicos que se ven afectados. De un lado el derecho del propietario a no ver perjudicado su derecho de propiedad, y de otro el de la comunidad de propietarios a instalar un ascensor, como elemento que garantizará la accesibilidad y la habitabilidad del inmueble. Establecido por esta Sala que en estos supuestos en los que es necesaria la ocupación de un espacio privativo, se constituye una servidumbre ( SSTS 22 de octubre de 2010 [RC 157412006 ] o 6 de septiembre de 2011 [RC 133712008]), se ha declarado, con valor de doctrina jurisprudencial que la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo', la instalación de un ascensor en un edificio que carecía del mismo y que es necesario para la habitabilidad del inmueble, constituye un servicio o mejora exigible ( STS 20 de octubre de 2010 ).



TERCERO .- En el caso concreto, la opción escogida por el juzgador de la estancia, de todas las alternativas propuestas en ambos informes periciales obrantes en autos, se estima plenamente correcta, siendo la menos perjudicial por afectar a un número menor de propietarios, que la planteada por el demandado, que afectaría a varias viviendas en sus espacios privativos,. Mientras que, la propuesta por la comunidad demandante afecta a un local de negocio de amplia superficie (en lugar de afectar a cuatro viviendas de uso residencial, exclusivamente).

La alternativa aceptada en la instancia coincide con la propuesta n.º 3 del informe pericial emitido a instancia de la parte actora (planoX-03) y contempla la instalación del ascensor en el hueco de las escaleras, precisando de ocupar una superficie del local bajo en una medida de 4,80 metros cuadrados, medida que, en realidad, no ha sido cuestionada, puesto que en la alternativa planteada por la parte demandada se hace referencia a la pérdida de funcionalidad de una superficie mayor (48,79 m2) pero no de ocupación efectiva.

La superficie a ocupar no se estima de tanta relevancia, si se compara con la amplia superficie total de local bajo, actualmente arrendado y destinado a uso sanitario, de unos 432 m², según resulta del contrato de arrendamiento incorporado a los autos. Sin que por ello se prive a dicho local de su funcionalidad, ni conlleve su inutilización para el cumplimiento del fin pactado en el contrato de arrendamiento, cuando menos, en forma sustancial.

Por el contrario la alternativa propuesta por la parte demandada supone la privación del cuarto de aseo de cuatro de las viviendas ubicadas en las plantas superiores (1.º C,2.º B, 3.º B y 4.º B) que cuentan con un único cuarto de baño y parte de los trasteros, incidiendo de modo pleno en su habitabilidad, al suprimir totalmente una de sus dependencias y sin que la parte demandada haya probado cuál es la superficie que le resta disponible, además de ser mayor el número de propietarios afectados.

Por otra parte, la elección de esta última alternativa no privaría de la necesidad de ocupar parte de local bajo, que resultaría igualmente afectado, aunque en distinta zona. Y además, el perito arquitecto que informó a instancia de la parte demandante, consideró dicha alternativa inviable por afectar al sótano y a elementos estructurales (columnas) sin que el informe pericial aportado por la parte demandada contenga un análisis de las estructuras del edificio, de modo que pudiera considerarse viable.

Alegó la parte demandada, que mediante la alternativa propuesta por la parte demandante y aceptada en la sentencia apelada, quedaría privada de comunicación una parte de su local en una zona de 48,79 metros cuadrados, donde se ubican determinados despachos médicos, cuya utilización se vería notablemente mermada o incluso cercenada, como consecuencia de verse reducido un pasillo que conduce a dicha zona a una anchura de 60 centímetros, de modo que no permitiría el paso de una silla de ruedas o camilla sanitaria.

Tal afirmación contenida en el informe pericial aportado por la parte demandada no ha resultado debidamente probada, al ser cuestionada por la actora y carecer del debido contraste y corroboración mediante cualquier otro informe pericial (no se designó perito judicial) sin que pudiera ser confirmada por el perito arquitecto que actuó a instancia de la parte demandante, al que no se facilitó el acceso al local bajo, como manifestó en el acto del juicio, causando indefensión a la parte que lo propuso, quedando, así, en una mera afirmación del perito de parte, no contrastada y siendo la carga de acreditar tal motivo de oposición de la parte que lo alega. Al contrario, el perito que informó a estancia de la parte actora, aclaró en el acto del juicio, que según las mediciones contenidas en el informe pericial de la parte demandada, dicho pasillo ya contaba con una altura de 1,60 metros, por lo que sería difícilmente transitable y carente de funcionalidad para uso sanitario, por impedirlo la normativa que requiere de una altura mínima de 1,80 metros, sin que tampoco se haya probado la imposibilidad de ubicar las dependencias, hipotéticamente afectadas, en otra zona de local de amplia superficie.

Tampoco priva de operatividad a la propuesta de la actora, el hecho de que las escaleras del edificio deban quedar reducidas a una anchura de 80 centímetros, medida admitida en la reglamentación administrativa, según se probó, o que la cabina del ascensor deba contar con unas dimensiones reducidas (de 62x114 cm) también admisible, según informó el perito arquitecto conforme a la normativa, que admite excepcionalmente lo que denominó ('ajuste razonables'), en los supuestos en que, problemas estructurales impiden la instalación de una cabina de mayor amplitud y como medio de favorecer la accesibilidad a los pisos altos. En consecuencia, la valoración probatoria llevada cabo por el juzgador de instancia sobre ambos informes periciales obrantes en los autos, se estima plenamente acertada y procedente la estimación de la demanda, por no quedar privado de funcionalidad y de destinarse al fin pactado el local bajo afectado, ni desaparece su posibilidad de aprovechamiento, o, cuando menos no resultó acreditado. Sin perjuicio de la indemnización que corresponda en compensación a la superficie invadida, determinada pericialmente, y el demérito correspondiente en los términos establecidos en la sentencia apelada.



CUARTO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preceptiva la imposición de las costas a la parte apelante.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Hermenegildo contra la sentencia, de fecha 10 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Ourense en Juicio Ordinario n.º 38/17, 138/18, resolución que se mantiene en sus propios términos imponiendo a la parte apelante las costas de la alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.