Sentencia Civil Nº 32/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 12/2011 de 02 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00032/2011

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DON ISIDORO SANCHEZ UGENA

DON CARLOS CARAPETO Y MARQUEZ DE PRADO

DON FERNANDO PAUMARD COLLADO

En Badajoz, a 2 de febrero de 2011

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de MODIF. MEDIDAS CON REL. HIJ. EXTRM. SUP. M.A. 0000060 /2010, procedentes del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 4 de BADAJOZ, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 12/2011, en los que aparece como parte apelante, Ángeles , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BEATRIZ CELDRAN CARMONA, asistido por el Letrado D. MANUEL GONZALEZ PEREDA DE, y como parte apelada, Luis Angel y Mº FISCAL, representado por el Procurador de los tribunales Sr./a. FRANCISCO JAVIER RIVERA PINNA, asistido por el Letrado D. IGNACIO RUBIANO LISO, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO.

Antecedentes

Primero-. Se alza el apelante interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia.

Alega como motivo de recurso que se ha errado en la valoración de la prueba.

Fundamentos

Primero-. Con el recurso de apelación se transfiere al órgano superior la plena jurisdicción para volver a conocer del asunto planteado en la primera instancia. Dispone la ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 456.1 , que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, tras nuevo examen de las actuaciones llevadas cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta ley, se practicase ante el tribunal de apelación". Según esta disposición legal, la revisión que implica el recurso de apelación permite al Tribunal de la alzada conocer todas las cuestiones planteadas en el pleito, salvo aquellas que expresamente hayan sido excluidas por la recurrente.

Segundo-. Conforme dispone el art. 465.4 de la LEC , la sentencia que se dicte en la alzada deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, y en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 , en su caso, sin que pueda perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de la estimación que se haga de la impugnación de la resolución formulada por el inicialmente apelado.

Conforme a tales disposiciones: a) El Tribunal no puede entrar a conocer sobre aquellos pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia que hayan sido consentidos por el litigante al que perjudican, que voluntariamente los ha excluido de la revisión en las alzada, debiendo por ello ser tenido por firmes y con autoridad de cosa juzgada (art. 408 LEC ). b) La sentencia dictada en la apelación no pueden agravar la situación que para el apelante resulta de la sentencia dictada en primera instancia; salvo que la parte contraria, adherida al recurso, lo hubiere solicitado expresamente, confirmando así el principio que prohíbe la reformatio in peius.

Tercero-. La facultad de instar NULIDAD DE ACTUACIONES para la corrección de los defectos formales producidos en la primera instancia queda reservada a la parte recurrente, pues la ley prohíbe al Tribunal que de oficio pueda decretarla, salvo en los casos en que apreciara su propia falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiere producido violencia o intimidación que afectare a este Tribunal (Art. 227 de la LEC )

Cuarto-. Aunque el Tribunal Superior "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1.993 , 5 de mayo de 1997 EDJ1997/3485 , 31 de marzo de 1998 y Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1.996, de 15 de enero ), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez a quo tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el "factum" debatido. De ahí que en materia de apreciación de la prueba debe significarse que, conforme a una reiterada Jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al Juzgador a quo y no a las partes ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1.997 EDJ1997/6855 ).

Quinto-. En el presente caso la recurrente pretende la revocación de la Sentencia impugnada y que se dicte otra estimando el escrito de contestación.

Alega en esencia el juzgador de instancia erró que incurrió en incongruencia en su sentencia por apreciar el deterioro en las circunstancias económicas del actor, al igual que considerar que el demandado había mejorado en su capacidad económica.

Sexto-. Por su parte, el ministerio fiscal propone la confirmación de la sentencia por falta de motivación eficaz en el recurso, mientras que el apelado sostiene que en la sentencia debe confirmarse por ser ajustada a derecho y en nada incongruente, porque concede exactamente lo que se había solicitado por actor.

Séptimo-. El recurso no debe ser estimado, a juicio del Tribunal, por entender que no existe ningún tipo incongruencia en la sentencia impugnada; bien a las claras lo demuestra la propia argumentación del recurso que, lejos de sostener la disparidad entre los solicitado y lo concedido, viene a establecer como causa de incongruencia el error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho. Y tampoco se aprecia en la recurrente aporte algún dato objetivo que permita desvirtuar los razonamientos y argumentos que ha llevado a la juzgador de instancia a resolver la cuestión en el modo que lo ha hecho.

De otra parte, el actor tiene acreditado que con posterioridad a la sentencia de 16/3/05 , que estableció la pensión alimenticia mínima en el importe de 150 euros mes, el día 5 de noviembre del 2005 le nació una nueva hija, no pareciendo descabellado ahora que se reduzca el importe de la pensión alimenticia para atender, en lo posible, también a las necesidades alimenticias de este segundo hijo.

Octavo-. La estimación total o parcial del recurso llevara aparejada la devolución del deposito que se hubiera constituido para poder recurrir (DA 15.8 de la LOPJ).

Noveno-. En materia de imposición de costas rige el principio del vencimiento objetivo, en aplicación de lo dispuesto en el art 398 en relación al 394 de la LEC. No obstante, en el presente supuestos no procede hacer expresa imposición dada la especial naturaleza de los derechos discutidos.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por Ángeles contra la Sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 60/2010 del juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Badajoz , debemos declarar y declaramos no haber lugar a él, confirmando la resolución impugnada, no haciendo imposición de las costas causadas en la alzada y no procediendo la devolución del deposito, constituido por el apelante para poder recurrir.

Con la notificación de esta resolución, las partes personadas quedan advertidas de que contra todos los Autos no definitivos pueden interponer recurso de Reposición ante el Tribunal que lo dictó (art 451 LEC ). Y, contra las Sentencias que pongan fin a la segunda instancia, de Casación, fundado en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (Art. 477.1 de la LEC ), y Extraordinario por Infracción Procesal, en los siguientes supuestos:

1º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2º Infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia.

3º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión

4º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la constitución.( Art. 468 y 469 de la LEC .

Ello siempre que la infracción procesal o vulneración del artículo 24 de la constitución haya sido denunciadas en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se reproduzca en la segunda instancia, y, siendo subsanable el defecto o falta, siempre que, en la instancia o instancias oportunas, se hubiere pedido la subsanación de la violación del derecho fundamental,

Igualmente, quedan advertidas de que deberán constituir previamente a la preparación de los recursos un deposito de 50 euros para poder recurrir por Casación o/y Infracción Procesal, mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, sin cuyo requisito no se admitirán a tramite (DA 15, 6).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.