Sentencia CIVIL Nº 319/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 315/2015 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000315/2015
NIG: 3501642120120023826
Resolución:Sentencia 000319/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001651/2012-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelante Jose Ramón Luis Maria Hidalgo Santana Bernardo Rodriguez Cabrera
Apelante Clemencia Jorge Rodriguez Ruiz Angela Rivas Conejo
SENTENCIA
Iltmos Sres:
Presidente:
Don Víctor Caba Villarejo
Magistrados:
Don Carlos García Van Isschot
Don Víctor Manuel Martín Calvo
En Las Palmas de G. C., a veinte de septiembre de dos mil diecisiete;
Vistas por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente
rollo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº Siete de Las Palmas de GC en los autos referenciados, seguidos a instancia de don Jose Ramón
, parte apelante e impugnada, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Bernardo
Rodríguez Cabrera y dirigido por el Letrado don Luis María Hidalgo Santana contra doña Clemencia , parte
apelada e impugnante, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Ángela Rivas Conejo y dirigida
por el Letrado don Jorge Rodríguez Ruiz, siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Siete de Las Palmas de GC se dictó sentencia en los referidos autos de fecha 18 de diciembre de 2014 , del siguiente tenor: 'Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el/la Procurador D. Bernardo Rodríguez Cabrera en nombre y representación de D. Jose Ramón contra Dª Clemencia representado por el/la Procurador /a D. ª Ángeles Rivas Conejo por lo que debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 69.186,10€ mas interés en la forma recogida en el FJ Tercero y debo declarar y declaro la resolución del acuerdo entre las partes copropietarios en cuanto a la ejecución de nuevas plantas en el edificio ante el incumplimiento de la demandada en los términos de la presente resolución sin que procedan mas pronunciamientos absolviendo a la demandada del resto de pedimentos realizados en su contra , sin que proceda condena en costas a ninguna de las partes '.



SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante don Jose Ramón y al que se opuso la parte demandada doña Clemencia , quien impugnó a su vez la sentencia en aquello que consideró desfavorable, acordándose la remisión de los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes que se verificó como consta, y recibidos los autos en esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de GC, se formó el presente rollo de apelación, personándose la parte apelante y apelada y seguidos los trámites procedentes quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación interpuesto por el demandante don Jose Ramón contra la sentencia de primera instancia.

Tras exponer los antecedentes del caso muestra su disconformidad el recurrente con la sentencia de primera instancia que acoge parcialmente su demanda, solamente con respecto a aquellas pretensiones de la misma que fueron desestimadas referidas a la indemnización de daños y perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante.

En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios por importe de 246.899, 18 euros, desembolso económico centrado esencialmente en el sobredimensionamiento de la cimentación del edificio para soportar la edificación de dos nuevas plantas en ejercicio de sus derechos de vuelo, se desestima porque considera el juez a quo que las obras quedan incorporadas al inmueble y podrán aprovecharse en el futuro para elevar nuevas plantas, sin embargo, considera que ello no es posible realizarlo individualmente el recurrente, dado que las normas urbanísticas lo impiden precisándose de una actuación conjunta de todos los propietarios de la sexta planta del edificio titulares de derecho de vuelo y al oponerse la demandada a ello no podrá llevarse a cabo su ejecución convirtiéndose en una inversión improductiva. La parte que corresponde a la cuota de participación del recurrente en tales gatos (75%) determina que su inversión económica ascienda a 246.899, 18 €. Cantidad invertida por el actor para llevar a cabo el contrato verbal de ejecución del derecho de vuelo que es irrecuperable resultando una inversión económica inútil, inaprovechable e improductiva por culpa de la demandada que incumplió lo contractualmente acordado, lo que ha de conllevar a su cargo la indemnización de daños y perjuicios y ello como consecuencia de la resolución contractual acordada y por mor de lo dispuesto en el art. 1124 CC .

Añade que el fracaso del acuerdo para la elevación de la nueva planta del edificio no es la imposibilidad de los contratantes de hacer frente a los gastos de la obra conforme a su participación (25%), sino a la radical oposición de la demandada a afrontar los gastos que le correspondían y que con su anuencia fueron adelantados por mi representado, y su oposición a continuar afrontándolos hasta culminar el proyecto acordado, del que se desentendió, frustrando el proyecto acordado. Doña Clemencia es la única que no ha hecho frente a los pagos de las obras ya ejecutadas, adelantados por el recurrente, y se niega a aportar fondos para culminar la obra.

Que el actor se hizo cargo de adelantar los gastos de refuerzo de la cimentación del edificio, con el consentimiento de los demás propietarios y con la promesa de la reintegración de la parte correspondiente a la cuota de los demás propietarios titulares de los derechos de vuelo. La idea de iniciar el proyecto de elevar nuevas plantas fue de doña Virginia , de quien trae causa la propiedad de la apelada, mediante la edificación en precario de un estudio de pintura siendo posteriormente cuando se incorporó el actor al proyecto de realizar la elevación conforme a la legalidad urbanística.

Considera probado que existió un pacto verbal para la ejecución de nuevas plantas en ejercicio del derecho de vuelo, concertado inicialmente entre doña Virginia , los esposos doña Marta y D. Fermín , y el actor D. Jose Ramón , participando los primeros a razón de un 25% cada parte y el recurrente con un 50% en los gastos y beneficios. Pacto en el que se subrogó la demandada doña Clemencia tras el fallecimiento de doña Virginia .

Por tanto la obligación de la demandada era abonar el 25% de los gastos que originara llevar a término la ejecución del derecho de vuelo. Sin embargo la responsabilidad por su incumplimiento no puede quedar reducida a la aportación de gastos en proporción a su cuota (25%), sino a los daños y perjuicios que irrogó a terceros, con independencia de cual sea su cuota de participación en el proyecto.

Si el fin contractual no se alcanza por culpa exclusiva suya debe responder de los daños y perjuicios que su incumplimiento cause a los demás implicados. Y no puede entenderse que cada participe corría con el riesgo y ventura de la empresa, y buen fin de la misma, conforme a su cuota de participación.

No puede individualizarse el riesgo como si cada participe pudiera por sí llevar a cabo la elevación de su vivienda, con independencia de los demás propietarios. Se trataba de una empresa conjunta que vinculaba a todos a su buen fin por lo que si no llega a término por causa imputable a uno de ellos debe responder de la totalidad de los daños y perjuicios que cause a los restantes, y de los que corresponden a su participación individual en el proyecto.

Es por ello que junto a las cantidades anticipadas por el actor que deben serle reembolsadas conforme a la cuota de participación de cada uno uno en base al art. 1158 CC , considera debe ser indemnizado en los daños y perjuicios irrogados por su incumplimiento conforme al art. 1124 CC , en la parte que corresponde a la cuota de participación del recurrente en tales gatos ascendente a la cantidad de 246.899, 18 € Por otra parte respecto del lucro cesante solicita una indemnización por este concepto cifrada en 64.138, 13 euros que es desestimada porque considera el iudex a quo que no resulta una pérdida real, razonable y probable ocasionada por el incumplimiento contractual de la demandada.

Considera el recurrente que la valoración sobre el beneficio estimado realizada por el arquitecto Sr.

Ovidio debe ser acogida pues atiende al coste de la inversión total de 1.934.482, 49€ y a un precio esperado de venta de 2.020.000 euros, resultando un beneficio de 85.517, 51 €, que representa un 4, 42% de la inversión total.

Motivos de apelación que han de ser desestimados.

El juzgador a quo tras analizar la profusa prueba documental obrante en autos y la prueba testifical practicada en la vista oral consideró acreditado que la demandada doña Clemencia no solo tenía conocimiento del proyecto de ejecución del derecho de vuelo de los propietarios de la planta NUM000 del edificio, sino que participó en el mismo subrogándose en la posición de doña Virginia , realizando actos propios vinculantes y mostrando su conformidad con lo acordado verbalmente por todos los interesados, dada la confianza existente entre ellos y buena fe que presidía sus relaciones, por medio de quien fuera su abogado Sr. Carmelo Artiles y de su hermano don Moises . Testifical del Sr. Epifanio y de la Sra. Marta , que ningún interés tienen en el resultado de esta litis deduciéndose su desinterés de su desvinculación del acuerdo o convención tras la dación en pago de su derecho de vuelo a favor del actor, y del arquitecto superior director de las obras Sr. Ovidio a quienes otorga el juzgador de primera instancia plena credibilidad frente al negacionismo radical de la demandada y ambigüedades y contradicciones del testimonio prestado por su hermano Moises , teniéndose por acreditada la vinculación de la demandada al acuerdo verbal de elevar dos plantas en el edificio contribuyendo todos los propietarios de la las viviendas de la NUM000 planta a los gastos y participando en los beneficios, en proporción a la participación de cada uno, precisándose además la actuación conjunta de todos ellos, dada la imposibilidad urbanística de elevar individualmente los respectivos derechos de vuelo como del informe municipal se infiere atendiendo al PGOU vigente en ese momento.

En efecto cada uno de los titulares del derecho de vuelo no tenía capacidad para actuar por sí mismo sino que debían sobreedificar al mismo tiempo por imponerlo así las normas urbanísticas y, en todo caso, eso fue lo pactado o acordado también por doña Virginia , que cedió su derecho de vuelo a la demandada doña Clemencia mediante escritura pública de 2 de julio de 2002, doña Marta y su esposo Sr. Epifanio y el demandante don Jose Ramón siendo que todas las actuaciones llevadas a cabo para la consecución de tal fin común fueran realizadas con el conocimiento y el consentimiento de la Sra. Virginia , primero, y de la demandada, doña Clemencia , después, quien estuvo al tanto de las obras proyectadas participando en las reuniones por sí o por medio de su letrado Sr. Artiles y de su hermando don Moises llegando a abonar la parte que a ella correspondía de los honorarios del arquitecto director de las obras Sr. Ovidio .

Así las cosas por haberlo así interesado el recurrente el juzgador a quo acuerda la resolución del contrato verbal para la sobreedificación del edificio, dado su incumplimiento por causa imputable a la demandada Sra. Clemencia , al no querer hacer frente al pago de los gastos de las obras ya realizadas en el edificio, en el reforzamiento de su estructura, ni querer o no poder contribuir a los gastos futuros impidiendo la culminación del proyecto de edificación pactado, y ello conlleva por mor del art. 1.124 del CC el pago al actor de las cantidades abonadas por el recurrente en la obra ejecutada, en la proporción de un 25 % que a ella correspondía haber pagado, pero sin embargo no cabe reclamar con éxito el pago al actor de las cantidades por él invertidas conforme a su cuota de participación (75% del valor del total de las obras ejecutadas) en concepto de daños y perjuicios, daño emergente, ni la cantidad también reclamada por lucro cesante, pues 'la pérdida' o 'inutilidad' de esa inversión y la 'pérdida de beneficio esperado' resulta de la propia opción del perjudicado por haber interesado la resolución del contrato o acuerdo verbal de sobreedificación de la planta NUM000 del edificio ( art. 1124 CC ), luego los adicionales daños y perjuicios que se reclaman no traen causa directa del incumplimiento contractual de la demandada, sino de la propia resolución del contrato, y nada impedía al actor haber solicitado el cumplimiento de lo pactado más los daños y perjuicios que su incumplimiento provoque por la frustración de la obra proyectada .

Las obras de refuerzo de la estructura del inmueble no son inútiles y han quedado en provecho del mismo permitiendo la eventual sobreedificación del vuelo, pero al haber quedado paralizadas y resolverse el contrato por el demandante puede reclamar a los demás participes por los gastos y costes de la obra que éstos debieron afrontar conforme a su cuota de participación en el acuerdo pero no exigir la totalidad de los mismos a la demandada.

Téngase en cuenta además que la demandada no sería la única copartícipe que no hizo frente al pago de los gastos de la obra pues los otros copartícipes tampoco abonaron los que a ellos correspondía, lo que motivó la dación en pago de su derecho de vuelo, por lo que no cabe imputar solamente a ella la responsabilidad de la frustración de la ejecución de la obra proyectada imputándole todos los gastos debiendo responder por tanto solo en la cuota parte que a ella corresponde con sus correspondientes intereses legales ( arts. 1101 y 1108 CC ) .



SEGUNDO.- Impugnación de sentencia de primera instancia por parte de la demandada doña Clemencia .

Por su parte la demandada impugna la sentencia de primera instancia en cuanto a la pretensión estimada de condena al pago de la cantidad de 69.186, 10 euros, si bien debe reducirse en 780, 16 € pues en el acto de la audiencia previa la actora rectificó este concepto dejándolo en 68.405, 94 € y a esta cantidad ha de estarse, y ello porque considera la parte impugnante que no ha quedado probado que el actor hubiera hecho frente al pago de esa cantidad económica en ejecución de las obras de reforzamiento objeto de litis.

Afirma que impugnó los documentos 11, 15, 17, 26, 31, 35, 40,42,43, 45,46, 48, 52 y 54 aportados con la demanda y nada se razona al respecto por el iudex a quo. A tal efecto las facturas no constituyen documento válido para acreditar el pago si no van acompañadas de otros elementos de convicción, cuando se impugnan o no son reconocidos de contrario más ni siquiera se aportaron facturas sino recibos, algunos elaborados a mano.

Añade que en el acto de la vista interrogó al representante legal de la entidad Jusan Canarias SL respecto de los recibos aportados y según los cuales don Jose Ramón habría abonado las cantidades en ellos indicadas siendo que no supo concretar el modo o forma en que se produjo el pago. Explicó la testigo que es operativa habitual que la empresa se haga cargo de las obras particulares del actor haciendo anotaciones contables (debe) que se compensan con aportaciones dinerarias que este socio efectúa o con devengos derivados del reparto de dividendos (haber), sin embargo ningún documento se ha aportado que acredite tales operaciones no habiéndose probado la efectiva entrada de los supuestos pagos en las cuentas de la sociedad emisora de los recibos.

Respecto de los documentos impugnados en el 15 no figura sello de pagado y hace referencia a dos facturas de las cuales una fue excluida expresamente por la propia demandante, por no corresponder a la obra del derecho de vuelo, y vienen acompañado de un pagaré de Jusan al Colegio de Aparejadores con fecha de emisión y vencimiento de un año antes de la emisión de la factura (doc.13 y 14). El documento 26 es un recibo por importe de 8.968,09 euros que incluye unos tickets de caja y facturas (docs. 20 a 25) que son de fecha anterior al recibo e incluyen importes que no se corresponden con los reflejados en las facturas.

Los documentos 31, 35, 40 y 42 recogen el pago efectuado para reembolsar unas cantidades que a fecha de emisión de los recibos, las entidades emisoras no habían abonado ni emitido el pagaré con el que se hizo frente a las facturas. Mención aparte merece a su juicio el doc.18 que no constituye factura ni documento de cargo o de abono. Se trata de un documento en el que figuran cantidades manuscritas incluyéndose más de 11.000 euros que no se sabe si han sido abonadas ni su concepto.

En definitiva considera que no se acredita el pago por el actor de tales cantidades y sin entrar a valorar si Jusan Canarias SL y Jucan 2007 SL efectuaron los pagos de las facturas aportadas ninguna prueba se ha aportado en relación con los pagos efectuados por el actor. Entre la documental se incluyen hojas contables de las referidas sociedades relativas a las cuentas con empresas proveedoras o que les prestan servicios pero no se aportan las hojas contables correspondientes a los efectivos ingresos que se dice el actor abonó y por los que se emitieron los recibos.

Motivo de impugnación que se desestima y ello al margen de la rectificación del error material de la cantidad reembolsable al actor que ha de fijarse en 68.405, 94 € tal y como se precisó en el acto de la audiencia previa, y ello por mor del art. 214.3 LEC conforme al cual los errores materiales manifiestos de las resoluciones judiciales podrán rectificarse en cualquier momento.

Conviene aclarar previamente que no concurre incongruencia omisiva y falta de motivación alegada por la impugnante pues el juzgador a quo no omite pronunciarse sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas por la demandada y el fundamento jurídico que las sustenta, observándose absoluto respecto a los hechos y alegaciones de las partes. La incongruencia no se refiere a la falta de respuesta a cada una de las alegaciones jurídicas que hagan las partes, se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes o cuando no se da respuesta a cada uno de los puntos litigiosos objeto de debate, lo que no sucede en el caso de autos.

Tampoco se observa falta de motivación en lo concerniente a la justificación documental de la cuantía indemnizatoria pues no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que han de considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que permiten conocer los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, la razón de la resolución judicial.

En cuanto a los documentos cuestionados referidos al pago por el actor por los gastos por las obras ejecutadas no se impugnó la autenticidad de las facturas, recibos, albaranes e instrumentos de pago, sino su valor probatorio en los términos alegados por la demandada en su contestación a la demanda, en el sentido de tales documentos no acreditan que el actor hubiera abonado las cantidades cuyo reembolso reclama en esta litis.

Mas a la vista de la prueba documental obrante en autos y testifical practicada, especialmente del Sr.

Ovidio , arquitecto superior responsable del proyecto y de la dirección de la obras y del control económico de las mismas consideramos suficientemente probado que el valor económico de las obras ejecutadas en el edificio más los gastos por licencias, honorarios y demás, asciende al importe reclamado por el demandante en su demanda.

En efecto consta en autos certificaciones de obra firmadas por la constructora Italrom SL, encargada de reforzar la estructura del edificio, que cuentan con el visto bueno de la dirección de obra acompañadas de facturas y albaranes, habiendo reconocido el arquitecto Sr. Ovidio que el total importe de las obras ejecutadas más los gastos por licencias municipales y honorarios del proyecto ascendió a la cantidad de 329.198, 91 euros.

Incorporándose a la escritura de dación en pago del derecho de vuelo de 15-10-2012 suscrita por doña Marta y don Fermín y el demandante, una certificación de fecha 6 de agosto de dos mil doce, emitida por el referido arquitecto superior director de la obra valorando el coste total de la obra ejecutada en la cantidad de 260.0009 €, importando las licencias municipales de obra la cantidad de 16.734 € y los honorarios del proyecto, dirección y visados a 52.454 euros, ratificándose el referido arquitecto, director económico de las obras, en la valoración de las mismas mediante diligencia final.

Cantidades con las que se mostraron conformes los copartícipes del acuerdo doña Marta y don Fermín , siendo que éstos reconocieron que tales cantidades, a excepción de algunos pagos iniciales, fueron sufragados únicamente por el demandante.

Por su parte la demandada reconoció que no abonó ninguna cantidad a cuenta de las obras ejecutadas, más allá de una parte de los honorarios del arquitecto. Por lo que más allá de ciertas inexactitudes o incoherencias referidas a la fechas de emisión de los recibos, facturas y pagarés quedó probado que con ocasión del cumplimiento de la convención litigiosa se han realizado obras por el valor económico indicado y asumido gastos por el importe expresado.

Finalmente en cuanto al efectivo pago por el actor de tales cantidades dinerarias, su legitimación, mediante la testifical de la Sra. Penélope , representante del grupo Jusan, se explicó la operativa por la que el grupo Jusan se hacía cargo del pago a los proveedores de los gastos por las obras particulares realizadas por el demandante, socio de las sociedades del grupo, mediante anotaciones contables en el debe a compensar con otras anotaciones del haber mediante aportaciones dinerarias o devengos derivados del reparto de dividendos, etc., siendo lo relevante que las obras se han realizado, que se han ejecutado a instancia del actor que es quien abonó su coste económico por sí o a través de sus sociedades del grupo Jusan que no las reclama, sin perjuicio de las relaciones internas entre ellos, y que la demandada ni ha pagado ni reembolsado al actor la parte que a ella competía. En su consecuencia, la impugnación formulada por la demandada también se desestima.



TERCERO.- Desestimados los respectivos recursos de apelación e impugnación interpuestos por el actor y demandada, respectivamente, contra la sentencia de primera instancia procede condenar a cada uno de ellos al pago de las costas procesales derivados de la interposición de los mismos ( art 398 LEC ).

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de general y especial aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jose Ramón y la impugnación formulada por la representación de doña Clemencia contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2014 dictada en el Juicio Ordinario nº 1651/2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº7 de Las Palmas Gran Canaria , que confirmamos condenando a la parte apelante e impugnante al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Aclaramos y rectificamos el fundamento jurídico segundo y parte dispositiva de la resolución recurrida en el sentido de que la cantidad que la demandada doña Clemencia debe abonar al actor don Jose Ramón asciende a 68.405, 94 €, en lugar de 69.186 €.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ) y/o recurso de casación en el plazo de 20 días desde la notificación de esta resolución ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y/o en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de prepararse cualquiera de ambos recursos será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de ellos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.