Sentencia CIVIL Nº 318/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 813/2016 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 813/2016-P
Procedencia: Juicio Verbal por desahucio por precario nº 1166/2015 del Juzgado Primera Instancia 6
Granollers
S E N T E N C I A Nº318/2017
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PÉREZ
Dª. MIREIA RÍOS ENRICH
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
En la ciudad de Barcelona, a 16 de mayo de 2017
VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los
presentes autos de Juicio Verbal por desahucio por precario nº 1166/2015, seguidos ante el Juzgado Primera
Instancia 6 Granollers, a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. , contra D. Bruno e
IGNORADOS OCUPANTES PLAZA000 , NUM000 , NUM001 DE GRANOLLES , los cuales penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia
dictada en los mencionados autos el día 14 de abril de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ESTIMO la demanda interpuesta por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. en fecha 1/09/2014 representado por el Procurador Sr. Cots contra Bruno y los IGNORADOS OCUPANTES de la finca que puedan residir en la vivienda sita en PLAZA000 núm. NUM000 piso NUM001 Granollers.

DECLARO que Bruno y los IGNORADOS OCUPANTES ocupan la vivienda en situación de precario .

DECLARO procedente el desahucio contra Bruno y los IGNORADOS OCUPANTES de la vivienda.

Condeno a Bruno y a los IGNORADOS OCUPANTES a dejar libre y expedita la mencionada finca y a disposición de la actora, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo efectuara en plazo legal.

El lanzamiento se producirá en caso de que no desalojen voluntariamente la vivienda el 22 de junio de 2016 a las 12:00 hora.

Notifíquese a los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Granollers la situación del demandado y la fecha en la que el lanzamiento está programado para que con urgencia le proporcionen una vivienda social.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de mayo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de las partes La parte demandante BBVA, SA, formuló demanda de juicio verbal de desahucio por precario amparada en el art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en orden a recobrar la posesión de la finca que se dirá contra los IGNORADOS OCUPANTES de la finca situada en la PLAZA000 , número NUM000 , piso NUM001 de Granollers.

A la vista de juicio solo compareció don Bruno , manifestando su oposición en los términos que constan en los autos.



SEGUNDO. Sentencia de instancia. Recurso de apelación y oposición al mismo.

La sentencia de instancia estimó la demanda, declarando que la ocupación de los demandados era en situación de precario, y declarando procedente el desahucio de los mismos de la vivienda ya expresada, con apercibimiento de lanzamiento y notificación a los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Granollers.

Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de don Bruno , instando sentencia que revoque la de instancia, y acuerde otra por la que estime la demanda de desahucio por precario, con imposición de costas a la demandante.

La sociedad demandante se ha opuesto a dicho recurso en base a las alegaciones igualmente no reproducidas en este lugar, en aras de brevedad.



TERCERO. Inadmisión y valoración de prueba.

El recurrente se centra en algo accesorio, un medio de prueba, lo que no nos puede hacer olvidar que el objeto procesal trataba de determinar si el mismo apelante, y el resto de demandados no identificados, ocupaban la finca del banco en calidad de precario, o no.

Los primeros argumentos del recurso no se dirigen, ni tampoco los siguientes, a combatir la conclusión razonada a la que llega la sentencia apelada, sino a algo distinto, una especie de soporte a la prueba pedida en primera instancia, en que se insistió en esta alzada, y que ya fue oportunamente rechazada en esta segunda instancia.

Es evidente, por lo demás, que la inadmisión de la prueba no vulneró el art. 24 CE , pidiéndose interrogatorio de la parte actora, su legal representante, en paradoja incongruente de la alegación previa de un insólito pacto verbal por el que un indeterminado y no identificado director de oficina del banco en Granollers les permitía quedarse en la vivienda ocupada hasta que el Ayuntamiento les solucionase su problema no motivaba una prueba de interrogatorio de la persona jurídica actora, a la vista de lo dispuesto en el art. 309 LEC , sino acaso una testifical de ese supuesto director que dispusiese de esa vivienda de la que no dispondría, en principio, de título ninguno, pues los empleados del banco no parece que puedan disponer de las viviendas del banco.

Y esa prueba debió aportarse por la misma parte apelante, además, conforme al principio de rogación establecido en el art. 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en conexión sistemática con el principio de unidad de acto que rige el juicio verbal, establecido en el art. 290 del mismo texto legal .

Por lo demás, siempre en terreno de lo accesorio, dicha prueba era a todas luces impertinente, una vez quedó claro, por las meras manifestaciones del mismo demandado, que su situación era de precario y nunca de comodato, por lo que no había necesidad de prueba ninguna al respecto, a la vista de lo expuesto.

En nueva confusión y en petición de principios se dice que la prueba se valoró erróneamente porque la prueba del pacto verbal autotitulado de comodato solo podría darse por esa prueba, auténtica paradoja u oxímoron incongruente, de interrogatorio del legal representante del banco demandante.

Si ello fuere así, aunque evidentemente no lo es, y correspondiendo la carga de esa prueba al mismo demandado, y no al Juzgado, el apelante no tuvo tampoco la diligencia de pedir su citación judicial, como establece el art. 440.1.4 LEC , pues, evidentemente, el legal representante del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, que no el supuesto e ignoto director de sucursal que supuestamente dispondría de lo que no es suyo permitiendo que permaneciese la ocupación de lo ajeno, no compareció a la vista, ni era previsible que lo hiciera.

La prueba del pacto verbal de ocupación correspondía a la demandada, como resulta del art. 217 de la LEC , apartado tercero como hecho impeditivo, extintivo o excluyente de los hechos alegados en demanda, y apartado séptimo referido al principio de facilidad probatoria.

No haciéndolo así, colmando la paradoja hasta el paroxismo, el apelante incluso llega a afirmar que el juzgador de instancia debió considerar reconocidos los hechos alegados de contrario que le resultaren enteramente perjudiciales, en una mala inteligencia de lo que expresa el art. 304 LEC , cuando, primero, el mismo demandado no pidió la citación de dicho legal representante de la persona jurídica con la antelación legal, y segundo, que un hecho no es una calificación jurídica como el imposible comodato, por la misma definición de lo expresado en la vista, y tercero, que ello sería una mera facultad del tribunal, que, con evidente acierto, ese tribunal ni siquiera llegaría a plantearse.

El apelante no llegó a identificar, con la diligencia necesaria, a la persona concreta que quería interrogar sin, por lo demás, traerla a la vista, como debiera traerla, dado dicho principio de unidad de acto, que se opone a toda dilación indebida procesal, proscrita por el art. 24 CE que invoca el mismo apelante.

Es evidente que no hubo, por tanto, infracción ninguna procesal que pudiese anudarse a ninguna indefensión, con la jurisprudencia unánime que estudia estos supuestos. Como resume la sociedad apelada, el derecho a usar los medios de prueba pertinentes para la defensa se delimita en estas características resumidas: a) pertinencia; b) diligencia, y c) relevancia.

La identidad de ese supuesto director de oficina se sigue desconociendo, por lo demás, al proponer la prueba en esta segunda instancia.

A mayor abundamiento, tampoco se concretó la duración del supuesto contrato verbal, sobre el que pesaba, por cierto, la admonición ad probationem de lo dispuesto en el art. 1.280 in fine del Código Civil , no valiendo, con jurisprudencia resumida en la sentencia apelada, con la simple mención a algo tan insólito e intemporal como la de que el Ayuntamiento le solucionase su problema.

Como establecen las SSTS de 30 de octubre de 1986 y 31 de enero de 1995 , se ha definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario. Así, tiene la condición de precarista el que utiliza la posesión de un inmueble sin pagar merced y sin título para ello, o cuando el invocado es ineficaz para enervar el dominical que ostenta el que ejercita la acción. Y siendo como son hechos negativos, lo que entraña la dificultad de su prueba, se atribuye al demandado la carga de probar lo que se oponga a esta afirmación.

Esa prueba que correspondía a la parte demandada contra la afirmación de la demanda no se ha producido, de manera que dicha demandada comparecida en el proceso no ha acreditado título ninguno que le permitiera ocupar dicha finca contrariando el título dominical de la actora al tiempo de presentar la demanda que nos ocupa.

Establece el artículo 1.750 del Código Civil que 'si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad. En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario', según se añade a mayor abundamiento, pues la parte demandada no ha conseguido acreditar tal pacto verbal de arriendo que le permitiera ocupar la finca, de tal manera que la supuesta relación jurídica entre las partes no ha podido establecerse ni acreditarse, es más, no ha llegado siquiera a definirse, en cuanto dicho no identificado director de sucursal no era la sociedad anónima misma actora; y, por tanto, la situación del ocupante era la de una precarista.

El objeto procesal se definió perfectamente en la sentencia apelada, de un lado examinar la suficiencia del título de la actora para acreditar su legitimación activa, cuya prueba correspondía a la actora, y de otro si los demandados eran precaristas, según define la jurisprudencia de antiguo, o bien disponían de algún título que les vinculase con el objeto o con la demandante que justificaran su posesión.

Por tanto, no disponiendo los demandados de título alguno que les legitimase en esa posesión, y sin pagar por esa posesión importe alguno a la propiedad, resulta que la parte demandada no había justificado su posesión, conforme a la distribución de la carga probatoria que viene pergeñada en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Debe recordarse entonces que el precario, visto por la doctrina en dicho artículo 1.750 del Código Civil , sería variedad del comodato sin plazo de duración, y se extiende, a tenor de jurisprudencia, de forma que no solo es precarista quien usa la posesión del inmueble sin pagar merced y sin título ninguno, sino también por quien invoca un título ineficaz para enervar el dominio que ejercita el demandante, así en SSTS de 30.10.1986 y 31 de enero de 1995 . La concepción amplia del precario comprende, por ello, los supuestos de posesión consentida o tolerada, o simplemente las situaciones posesorias de puro hecho, conforme a sentencias de 31 de diciembre de 1992 y 31 de enero de 1995 , y también establece dicha jurisprudencia que el pago por el precarista del costo de servicios y suministros no desvirtúa dicha condición precaria; así, en las SSTS de 10 de enero de 1964 , 21.11.67 , 22.10.1987 , 30 de octubre de 1986 , por todas, de tal manera que no basta con la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que tal entrega, para ser considerada merced en el sentido expuesto, lo ha de ser por cuenta propia y a título de renta, sin que equivalga a tal renta los gastos o pagos que pesen sobre el ocupante de los bienes por otros conceptos y en su propia utilidad, como los de luz, contribuciones, gas, calefacción, etcétera, según se añade a mayor abundamiento, pues ni siquiera se alegan tales gastos por el apelante.

Partiendo de la distinción entre comodato y precario, a la luz de lo dispuesto en el art. 1.750 del Código Civil , que caracteriza la especie de precario dentro del género del comodato, de manera que el tiempo de duración y el uso se configuran como toques distintivos del comodato, pudiendo en otro caso reclamar ad líbitum la sociedad titular de la finca el reintegro de la posesión detentada por los precaristas.

Falta cualquier definición del uso concreto para el que se cedería la finca a la parte apelante, de manera que la cuestión quedó reducida a determinar si nos encontramos ante un comodato en general o ante su modalidad de precario, regulada en el artículo 1.750 del Código Civil . Este dice que 'si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y este no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad. En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario'. Por el contrario, si nos encontramos ante un propio comodato, el artículo 1.749 CC dice que el comodante solo puede reclamar la cosa una vez concluido el uso para el que se prestó, salvo caso de urgente necesidad.

Como se resolvió en algún precedente, es importante diferenciar entre el concreto uso de la cosa para el cual se presta y el destino específico o finalidad de la misma, pues mientras este último se refiere a la normal utilización de la cosa, según sus características, para los fines que le son propios y específicos, una vivienda para habitar en ella o un coche para circular, un local para ejercer el negocio, etcétera; por el contrario, el uso a que se hace mención va referido a una aplicación o servicio determinado -así, préstamo de un piso para vacaciones o curso escolar, de un coche para viajar, etc.-, como referencia temporal o cronológica, que asimila el tiempo de utilización para el fin convenido.

Por lo tanto, únicamente puede apreciarse la existencia de comodato cuando haya una situación de evidente intención, clara, manifiesta, e inequívoca, en la cual conste: 1.- el destino de la cesión originaria de la cual se derive una duración concreta; o 2.- se exprese la duración de la cesión, habiendo de tenerse en cuenta que, en caso de duda, sobre si se pactó una duración o se acordó un uso, por ejemplo hasta la mayoría de edad o hasta la independencia económica de los hijos, lo cual implica una duración determinada, corresponde al ocupante que alegue el comodato la carga de la prueba del título de la ocupación.

Es decir, cuando se aprecie la existencia de un contrato entre el titular cedente de la vivienda y los cesionarios, y, en particular, de un comodato, se han de aplicar los efectos propios de ese contrato; pero en el caso de que no exista, la situación de los cesionarios en el uso del inmueble es la propia de un precarista.

En concreto, en los casos en que la vivienda o local se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar si fue cedida para un uso concreto y determinado, que, puede consistir, por ejemplo, en la utilización por el cónyuge y la familia del hijo del concedente como hogar conyugal o familiar, o realizar un servicio o concreta actividad, si bien con la precisión de que dicho uso ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, y de que la relación jurídica ha de constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes.

Cuando cesa el uso, lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal, o se consuma el servicio o actividad concreto y el concedente no reclama la devolución del inmueble, la situación del usuario es la de un precarista.

El apelante no alegó siquiera ningún título plausible que le vinculase con el objeto o con la sociedad demandante que justificara su posesión.

Por tanto, como colige correctamente la sentencia apelada, no disponiendo dicho apelante de título alguno que le legitimase en esa posesión, y sin pagar por ella importe alguno a la propiedad, resulta que dicho apelante no ha justificado su posesión, conforme a la distribución de la carga probatoria establecida en el art.

217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y los demandados, incluido el apelante, ocupan de facto dicha finca sin título ninguno, y no han rendido la posesión a la sociedad propietaria, de manera que procede la desestimación del recurso, pues concurrieron, en definitiva, los requisitos exigidos para que prosperase la acción de desahucio por precario, que son los siguientes: La actora acreditó que tenía la posesión a título de propietaria de la finca objeto del precario, valiendo cualquier título que le diese derecho a disfrutarla; la finca en cuestión está identificada; y, por último, en la parte demandada concurre la condición de precarista, es decir, de ocupante del inmueble sin otro título que la mera tolerancia de la propiedad de la finca.

Ello sin perjuicio de las medidas de amparo respecto de los menores de la familia del apelante, que pudieran adoptarse para protegerle de toda situación de desamparo, conforme a la facultad judicial establecida en el art. 158 del Código Civil , si antes no se consigue, por la Administración correspondiente, una vivienda dónde se cobije a la familia en situación de emergencia social. En ese sentido, no es este el momento procesal adecuado para hacer valer aquella situación, sino en aquel en que procediese el lanzamiento, activando, en caso de vigencia, el protocolo de 5.7.2013 firmado por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el CICAC y otras instituciones para casos de vulnerabilidad social respecto de dichas personas que al parecer residen en la finca referida, como ya apuntaba la sentencia apelada.



CUARTO. Costas La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas generadas en esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , que se remite prioritariamente al criterio del vencimiento objetivo establecido en el art. 394 de idéntico texto legal, y es a su vez conforme con el principio de indemnidad.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Bruno contra la sentencia de 14 de abril de 2016 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, imponiendo las costas devengadas en esta segunda instancia a dicho apelante.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.