Sentencia Civil Nº 318/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 250/2013 de 11 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO OCHO DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO SOBRE NULIDAD DE CONTRATO.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 250/2013.

SENTENCIA NÚM. 318

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª Inmaculada Melero Claudio

Dª María Teresa Sáez Martínez

En Málaga, a 11 de junio de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Málaga, sobre acción de nulidad de contrato de permuta financiera, seguidos a instancia de la entidad 'Vid Distribuciones S.L.' contra la mercantil 'Banco Español de Crédito S.A.'; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Banco demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Málaga dictó sentencia de fecha 7 de septiembre de 2012 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

'Que DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por la procuradora Doña Ana Maria Rodriguez Fernandez en nombre y representacion de VID DISTRIBUCIONES S L contra BANCO ESPAÑOL DE CREDITO SA y DECLARAR la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interes suscrito por las partes con fecha 21 de Septiembre de 2006. Debiendo ambas partes restituirse reciprocamente las prestaciones, conforme a las liquidaciones efectuadas, lo que, en su caso, se determinara en ejecucion de sentencia.

Sin hacer expresa imposicion en costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la mercantil demandada, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 2 de marzo de 2015.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que desestimase íntegramente la demanda interpuesta de contrario, condenando a la demandante al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias. Alegó en primer lugar la infracción del artículo 1281 del Código Civil . La infracción de los artículos 2 º, 50 , 57 y demás concordantes del Código de Comercio y del Código Civil. La infracción del articulo 1256 y demás concordantes del Código Civil . La infracción del artículo 1265 del Código Civil y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta. La infracción de la Ley 24/1988 de Mercado de Valores. La Vulneración de la doctrina de los actos propios. La vulneración del principio de conservación de los contratos. La vulneración del denominado efecto positivo vinculante (o prejudicialidad civil homogénea. Y error en la valoración de la prueba. Hizo referencia la representación del Banco apelante a los motivos de nulidad del contrato esgrimidos por la adversa en su demanda, pasando a continuación a aquellos que finalmente utiliza como base para resolver el Juzgado de instancia. Para que el error invalide el contrato debe recaer sobre la sustancia del mismo, y buena parte de la demanda se basa en la alegación de que el error parte de que el contrato objeto de autos se ofertó como un seguro, cuando tal afirmación no soporta un análisis mínimamente exhaustivo de la realidad. Todo seguro conlleva el pago de una prima, ya sea como contraprestación periódica o como pago único, y no existe tal prima en este contrato sobre operaciones financieras por la sencilla razón de que no se trata de un seguro. Considera esta parte que la mínima diligencia que puede exigirse a una persona, más aun a un empresario que opera en el ámbito mercantil, cuando firma un contrato es que lo lea. Y lo cierto es que tanto la administradora social como el entonces director financiero de la demandante han reconocido no haber leído los contratos. El error que se dice de contrario, en el caso de que existiese, lo cual se niega, podría haberse evitado con la simple lectura del contrato. Y lo que subyace es el intento de dejar sin efecto lo pactado con base en criterios interesados, lo que no tiene encaje legal y resulta del todo censurable en aplicación de la doctrina que proscribe la actuación en contra de los actos propios. El primer motivo de la sentencia por el que finalmente se condena a esta parte, es decir, que estos productos financieros deben ser ofrecidos, de manera previa a la suscripción, en soporte informático en el que se indiquen sus características principales sin omisiones significativas), y que sorprendentemente se aparta de lo que es la esencia por la que se interesa la nulidad del contrato, es decir, una pretendida venta engañosa del producto como seguro gratuito y cancelable en cualquier momento sin coste alguno para el cliente.

Desconocemos la normativa (no se indica en la sentencia) que obligaba en el momento de la suscripción del contrato al ofrecimiento en soporte informático de este tipo de contratos sobre operaciones financieras. Lo cierto y verdad es que el contrato se explicó en reiteradas ocasiones, que la demandante contaba con personal (interno y externo en los consejos) para el asesoramiento en la cuestión, se firmaron dos contratos distintos cuyo contenido era sustancialmente idéntico, que el tenor literal de los contratos y sus anexos era meridianamente claro sobre la naturaleza del contrato y sus riesgos, y que la cancelación del primer contrato y suscripción del segundo operó de manera positiva para el cliente, que obtuvo liquidaciones a su favor o neutras durante dos años y medio, mientras que con el primer contrato ya en septiembre de 2006 le resultaba a pagar al cliente. Ante estos hechos el Juzgado de instancia considera que existe vicio en el consentimiento esencial, excusable y no imputable al cliente, con un efecto tan grave como es la nulidad del contrato; y esta parte no alcanza a entenderlo más que como un error en la valoración de la prueba, vulnerándose asimismo la antedicha normativa y principios generales aplicables al fondo del asunto, y generando una verdadera sensación de inseguridad jurídica. Como segundo motivo para la estimación de la demanda la sentencia se basa en que el representante del Banco propuso con premura la cancelación del primer contrato sobre operaciones financieras y la suscripción de un segundo, resultando las nuevas condiciones más perjudiciales para el cliente, con desproporción y falta de equivalencia entre los derechos y obligaciones de las partes contratantes. Y en este sentido la interpretación que se hace de los hechos, la aplicación de la normativa y la conclusión que se alcanza son equivocadas y en ningún caso deben conllevar la nulidad del contrato. El segundo contrato fue claramente beneficioso para el cliente, que estuvo dos años y medio recibiendo liquidaciones a su favor o neutras, no resultando éstas negativas hasta el desencadenamiento de la crisis mundial. La bajada de tipos de interés obedece, como bien sabe la Sala, a decisiones que adoptan organismos internacionales europeos en función de multitud de complejas circunstancias económico-políticas, careciendo de fundamento la acusación de que 'Banesto' sabía lo que iba a pasar. En materia de costas, la estimación de los motivos de apelación planteados conllevaría la condena en costas a la demandante en ambas instancias.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del recurso interpuesto y expresa imposición de costas, añadiendo que la sentencia recurrida de contrario ha realizado una correcta valoración de la prueba practicada y se ajusta a las pretensiones deducidas, y es congruente con lo solicitado, no infringiendo la legalidad vigente ni la doctrina jurisprudencial que la complementa. Bajo la pretendida exposición de antecedentes fácticos, la apelante introduce hechos sobre los cuales el juzgador de instancia no se ha pronunciado, o lo hace de forma diferente a la expresada, y por tanto no pueden admitirse como premisa fáctica para resolver el recurso. Lo que considera probado la sentencia es muy diferente a lo que se expone de contrario. Es incierto parcialmente que se suscribieran dos contratos sobre operaciones financieras distintos, al omitir lo realmente ocurrido. Es hecho probado que el primero se anuló, es decir, ni siquiera llegó a producir efectos. Llamar la atención el eufemismo utilizado al expresar que durante dos años y medio 'recibió liquidaciones neutras' , pues no se puede recibir algo que no sea un cargo o un abono. La verdad es que durante dos años el contrato no causó ningún efecto económico, lo que determinó simplemente que pasara desapercibido al cliente. Es incierto y no es un hecho probado que el contrato fuera explicado a la demandante, y menos aún a su 'director financiero', cargo que no existía en la empresa. Si fueron tantas las explicaciones que se dieron del producto antes

de la firma, no se entiende que no exista ningún vestigio de las mismas. Lo normal hubiera sido conservar alguna prueba, aunque mínima, de la información suministrada. Es incierto también que los motivos en que se apoya la estimación de la demanda sean diferentes a los expuestos por la parte actora; más bien se adecuan punto por punto a lo pretendido. En suma, la sentencia ha considerado probados los hechos en que se apoya la demanda, basada en la deficiente información sobre un producto complejo ofrecido como medio para 'asegurarse' frente a las subidas de intereses - hecho probado - como causante de un vicio de consentimiento, al causar una representación equivocada, imputable a la entidad bancaria, sobre la naturaleza y finalidad del producto ofertado, que en realidad no es un instrumento 'de cobertura ', sino un producto 'especulativo'. La apelante se limita a mencionar artículos aislados que considera infringidos, sin que después aclare en qué medida la sentencia los ha vulnerado.Se centra en lo que denomina efecto positivo vinculante (sic), previsto en el artículo 222 de la LEC limitado a los casos ya resueltos por sentencia firme (cosa juzgada material). Y en relación con la sentencia anterior del mismo Juzgado a que se hace referencia en el recurso no concurren los elementos para hablar de cosa juzgada. En cuanto al error en la valoración de la prueba es un motivo que, como es sabido, sólo cabe estimar cuando la realizada en la instancia no resulta de acuerdo con las reglas de la lógica, coherencia o racionalidad, dando lugar a un resultado absurdo o ilógico. El Juez llega a la conclusión de que no hubo una información completa y adecuada respecto de los elementos esenciales del producto, y ello provocó un error en el consentimiento de la actora, que es esencial y no imputable al cliente. Se podría reprochar a la sentencia que hubiera llegado a dicha conclusión si no hubiese expuesto con claridad las circunstancias de hecho en base a las que aplica la doctrina del error como vicio de consentimiento, pero no es el caso pues el juzgador ha motivado y expresado en la sentencia el por qué de dicha aplicación. La propuesta de un modelo de contrato referente a un 'producto de cobertura' o protección frente a subidas, sin expresar mínimamente que en realidad se trataba de un 'producto de especulación', con riesgo de pérdidas. Y todo ello 'con gran premura'. Vuelve a faltar a la verdad la apelante cuando asegura que la actora 'no leyó' el contrato. Es evidente que el contrato contiene un clausulado farragoso, de difícil comprensión para personas no iniciadas en el mercado de valores, y decir que el error le fue imputable porque no lo entendió es contrario a los principios de interpretación de los contratos, del artículo 1288 del CC . Por otro lado, en ningún momento se dice que lo contratado fuera un seguro al uso. De contrario se insiste en manifestar que las gráficas de tipos de interés, con que la entidad contaba cuando se firmó el contrato, hacía imprevisible a la entidad la caída del Euribor; pero la falta de diligencia de la entidad no consiste en fracasar en sus previsiones, sino en el deber que tenía de exponer con suficiente claridad los estudios y previsiones con que contaba, para evitar malentendidos. Se impugna por la apelante la apreciación del juzgador acerca de que este tipo de productos deben ser ofrecidos con el soporte informativo necesario (que no 'informático'), y no es arbitrario el argumento del Juez pues reproduce la opinión del máximo órgano supervisor de las buenas prácticas bancarias, como es el Banco de España, en las resoluciones que se exponen en la propia demanda, y que el Banco de España basa en la normativa existente a la fecha del contrato. Sobre la esencialidad del error, es claro que recae sobre la propia sustancia del contrato, ofertado como protección ante subidas de intereses, que se asocia a una idea de cobertura (aunque no sea un seguro). Sobre la imputabilidad, es palmario que el error es imputable a quien ha tenido la iniciativa en la contratación, y se tenía que encargar de informar adecuadamente y de que la operación se plasmara en documentos redactados con claridad, sencillez y buena fe, como se impone en los contratos de adhesión. Una lectura detenida y pausada de la sentencia permite apreciar que la base sobre la que se ha asentado la decisión no han sido dos hechos esporádicos, sino una suma de indicios probatorios que permiten concluir el vicio del consentimiento. Y sobre el tenor literal del contrato, decir que resulta contrario a la buena fe y a la equivalencia de las prestaciones, al imponer barreras muy cercanas al tipo fijo, lo que hacía inútil al producto como 'cobertura', al no proteger en caso de subidas importantes de intereses; de ahí que en dos años no causara abonos a actora a pesar de las subidas de intereses. Es decir, son muchos datos fácticos los que han sido objeto de valoración antes de concluir que nos hallamos ante un caso de error en el consentimiento, que es conclusión lógica, coherente y racional con los hechos declarados probados.

TERCERO.- Considerando que, como bien dice el Juez 'a quo', ejercita la parte actora una acción principal de nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés ('Swap') suscrito entre las partes litigantes en fecha 21 de septiembre de 2006. Alega la concurrencia de vicio en el consentimiento por parte de la actora, como contratante. Parte el Juez de las normas sobre los contratos en el Código Civil y de la calificación del contrato suscrito, así como de la calificación de la actora como cliente del Banco demandado. Se basa también en la definición del Banco de España sobre el contrato de permuta financiera de tipos de interés y de los informes de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que lo conceptúan como un contrato bancario complejo que conlleva riesgo de inversión. Se trata de un instrumento financiero que lleva consigo un cierto grado de riesgo derivado de factores asociados al funcionamiento del mercado, como la volatilidad o evolución de los tipos de intereses. Añade el Juez que la demandante es cliente de la demandada, y es una mediana empresa familiar que actúa en el tráfico mercantil dedicándose al comercio minorista de maquinaria que solo tenía concertados como productos bancarios préstamos o créditos y no productos de inversión ni especulativos. Estudia bajo este prisma la acción de nulidad del contrato, ejercitada en la demanda como principal, y con causa en el error en el consentimiento, entendiendo que éste está provocado en una de las partes por la falta o inadecuación de la información, y entiende también que la otra parte en el contrato estaba obligada legalmente a suministrarle determinada información y no lo hizo o lo hizo de modo inadecuado. Señala que ese error es distinto al riesgo típico e inherente a todo contrato. Y con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo entiende dolosa la reticencia que consiste en la omisión de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato y respecto de los que existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico, de forma que no sólo manifiesta dolo la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante, sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte al otro omitiendo el deber de informar que exige la buena fe. En base a las declaraciones del Sr. Gustavo , director de la oficina de la entidad bancaria demandada en la que se formalizó el contrato, del Sr. Mariano , administrador financiero de la empresa demandante y de la Sra. Bernarda , administradora ejecutiva de la actora, y al amparo de la normativa aplicable - que la sentencia cita de forma pormenorizada -, concluye el juzgador que la actora es una empresa mediana que no puede considerarse profesional financiero y que puede conceptuarse de minorista; que el contrato de permuta financiera de tipos de interés constituye un producto financiero cuya configuración alcanza un cierto grado de complejidad para cuya comprensión y valoración se requiere cierta formación financiera, superior a la que posee la clientela bancaria en general. Por lo que el producto debió ser ofrecido por el Banco con determinado soporte informativo sobre el instrumento de cobertura ofrecido, 'en el que se indiquen sus características principales, sin omisiones significativas, considerándose en caso contrario que su actuación sería contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas y usos financieros'. Siguiendo la Sala la argumentación del Juez entiende que, ciertamente, el producto fue ofrecido por el representante de la entidad bancaria a su cliente como un medio de asegurarse ante la subida de intereses dado el endeudamiento de la empresa, y que Don. Gustavo propuso Don. Mariano la cancelación del contrato suscrito inicialmente y su renovación con el que es objeto de este proceso, con gran premura, y con cambio de las condiciones iniciales, siendo las nuevas más perjudiciales para el cliente. En este sentido, siendo la entidad bancaria la que tomó la iniciativa de la contratación, cobraba una especial relevancia la información precontractual necesaria para que el cliente pudiera decidir suscribir el nuevo contrato con adecuado y suficiente conocimiento y pudiera comprender el alcance de su decisión, calculando la situación de riesgo que asumía. Estimando el Juez que no concurrió la información completa y adecuada por la entidad bancaria a la demandante sobre los elementos esenciales del producto, y ello es exigible de conformidad con la normativa aplicable y lo dispuesto en el artículo 7º del Código Civil , y que dicha omisión provocó un error en el consentimiento de la actora, que califica de esencial, excusable y no imputable al cliente, estima la acción entablada y declara la nulidad del contrato suscrito entre las partes y que es objeto de este proceso. Lógicamente, la consecuencia de la declaración de nulidad es que pierda su vigencia y que las partes se restituyan las recíprocas prestaciones, es decir, las cantidades correspondientes a los pagos efectuados, conforme se establece en el artículo 1303 del CC . No cabe, pues la restitución de las liquidaciones negativas que se solicita en la demanda, mientras que en ejecución de la sentencia habrán de tenerse en cuenta las liquidaciones (tanto positivas como negativas) realizadas durante la vigencia del contrato. Entiende que ha estimado parcialmente la demanda y no hace expresa imposición de las costas de la primera instancia, en base a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC .

CUARTO.- Considerando que, partiendo de que la entidad bancaria realizaba un servicio de asesoramiento y presentó a la demandante como cliente lo que aparentemente era un contrato de cobertura y aseguramiento de su liquidez, ante los préstamos y créditos pendientes, es lo cierto que no realizó ningún test, ni prueba alguna de conveniencia ni de idoneidad del producto, en consideración a las circunstancias de la demandante. No consta tampoco que la informase de los riesgos concretos de la suscripción de este producto (Swap). Y, partiendo de esta expresa declaración de hechos probados, deben analizarse los motivos del recurso, a la luz de los que han sido objeto de fijación de doctrina, en la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 : la delimitación material del servicio de inversión consistente en 'asesoramiento financiero' por las entidades financieras a sus clientes frente a los supuestos de mera información sobre instrumentos financieros; la delimitación de los supuestos de realización del test de idoneidad y del test de conveniencia; la ausencia de formalidades específicas para la realización y constancia del test de conveniencia; y la eficacia liberatoria para el Banco de la comunicación realizada al cliente sobre el resultado o conclusión desfavorable respecto a la adecuación o conveniencia del instrumento financiero al perfil del cliente. Se deduce, en lo que aquí interesa, de los razonamientos del Alto Tribunal y en relación con el alcance de los deberes de información y asesoramiento, que ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. Que la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras, al comercializar estos productos y debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MIFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el Banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el artículo 7º del CC . Y este genérico deber de negociar con buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran, en este caso, los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar. En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con un inversor minorista (la demandante) de productos financieros complejos (como es el swap), al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (21 de septiembre de 2006), es de ver que el artículo 79 bis de la LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión, y no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa, sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'. En cuanto a la evaluación de la conveniencia y de la idoneidad, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionarle en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad. La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia,( artículo 19.5 de la citada Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en este caso 'Banesto' llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de 'swap' fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del director de la oficina aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador de la empresa que era cliente, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de iliquidez a consecuencia de los préstamos y créditos pendientes de pago. 'Banesto' debía haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado probado en la instancia que no lo llegó a realizar. Para ello, debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre el producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de sus objetivos, este producto era el que más que le convenía. Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, en atención a lo que es objeto litigioso y al motivo del recurso de apelación, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato. La sentencia de primera instancia, como se ha dicho, apreció la concurrencia de error vicio en la contratación del 'swap' y acordó la anulación del contrato. El recurso cuestiona que el comportamiento de la entidad, bajo pu propio punto de vista, tenga la incidencia que el Juez declara en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error. La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el artículo 1266 , en relación con el artículo 1265 y los artículos 1300 y siguientes, que la recurrente alega infringidos por el juzgador. Sobre ello la Sala Primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que este Tribunal se ha hecho hecho eco en anteriores ocasiones en casos similares al ahora enjuiciado: Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Y así, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. En este sentido las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. 'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error'. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. Bajo este prisma la relación entre el deber de información y el error vicio se muestra en que, si por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, tampoco cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del 'swap'. El hecho de que el apartado 3 del artículo 79 bis de la LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos - como el 'swap' contratado por las partes ahora litigantes - el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a los presupuestos que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. En este caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente - la sociedad demandante a través de su representante - que contrata el 'swap' no recibió la necesaria información y fue al recibir ya liquidaciones negativas cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al 'swap' contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación. De este modo, el deber de información a que venimos haciendo referencia presupone la necesidad de que el cliente - no inversor profesional - a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el 'swap' conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada. Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues, si el cliente estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente. Ya se ha adelantado que la normativa MIFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación. En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad. En este no consta ni que la entidad financiera se cerciorase de que el cliente conocía bien en qué consistía el 'swap' que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, ni tampoco que evaluase que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. Todos estos argumentos son, por tanto, de plena aplicación al caso de autos, pues, frente a la presunción de error de vicio en la empresa demandante, 'Banesto' debería haber probado que realizó un test de idoneidad del producto o un juicio de conveniencia y, sobre todo, que informó de los riesgos concretos de la operación, ya que la carga de la prueba le correspondía en virtud de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC , y ello con independencia de la 'presentación' del producto como un 'seguro', lo que debe entenderse ante la falta de prima (que es elemento esencial de este contrato) como que se hacía referencia a un sentido no jurídico de la palabra. Todo lo expuesto lleva a esta Sala a la misma conclusión alcanzada en la primera instancia por el Juez 'a quo', por lo que debe confirmar íntegramente la sentencia recurrida, incluso en lo que dispone sobre las costas causadas en la primera instancia.

QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil 'Banco Español de Crédito S.A.' contra la sentencia dictada en fecha siete de septiembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de los de Málaga en sus autos civiles 580/2011, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.