Sentencia Civil Nº 318/2012, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 392/2012 de 13 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 318/12

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA MAGAÑA CALLE

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MARÍA MORILLO VELARDE PÉREZ

JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA

APELACIÓN CIVIL

ROLLO Nº 392/12

AUTOS Nº 1.357/11

JUICIO ORDINARIO

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº SIETE

DE CÓRDOBA

En Córdoba, a trece de diciembre de dos mil doce.

Vistos por esta Sala los autos de Juicio Ordinario nº 1.357/11 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Córdoba, a instancia de Dª. Silvia , representada por la Procuradora Sra. Caballero Rosa y asistida del Letrado Sr. López Montes, contra la entidad CAIXABANK, S.A. (LA CAIXA), representada por la Procuradora Sra. Montero Fuentes- Guerra y asistida del Letrado Sr. Gamito Camacho; pendientes ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en estos autos, y la impugnación formulada por la actora. Ha sido designado Ponente don JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó Sentencia por el Magistrado-Juez, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Silvia , contra Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona (La Caixa), se hacen los siguientes pronunciamientos:

Se declara nulo el contrato de permuta financiera para consumidores suscrito el 27 de octubre de 2008, entre la actora y la entidad demandada.

Se declara la restitución recíproca de prestaciones con sus intereses, condenando a la demandada a reintegrar a la actora la cantidad de dieciocho mil doscientos cincuenta y siete euros con ochenta céntimos (18.257,80), más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de CAIXABANK, S.A. (La Caixa), que solicitó la revocación de la misma y el dictado de otra que desestime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la actora; y subsidiariamente, se excluya de la condena la suma de 16.504 euros, precio de la resolución anticipada del contrato.

Tras dar traslado del recurso a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición al mismo, interesando la confirmación de la sentencia de instancia. Al mismo tiempo formalizó impugnación de la resolución de primera instancia, interesando la condena en costas de la parte contraria.

Frente a esta impugnación, la sociedad bancaria presentó escrito de oposición, solicitando la condena en costas de la impugnante.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, se les dio el trámite establecido en la ley; personándose en tiempo y forma ambas partes, a través de las Procuradoras antes reseñadas.

La Sala se reunió para deliberación el día trece de diciembre de dos mil doce.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la sociedad CAIXABANK, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Primera Instancia, en la que se estimó íntegramente la demanda interpuesta por doña Silvia , y en la que se interesaba la nulidad del contrato de permuta financiera de tipo de interés que suscribió con representantes de esta última con fecha 27 de octubre de 2.008, con la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones y sus intereses. La resolución acepta la tesis de la actora, que fundaba su pretensión de nulidad en la existencia de error en el consentimiento prestado ante la insuficiente información que recibió sobre el producto.

La parte apelante funda el recurso en diversos motivos: primero alega incongruencia extrapetita en cuanto a la alegación de que se tuviera por extinguida la acción de nulidad por la confirmación operada del contrato de permuta financiera; segundo, contravención de la normativa aplicable, con indebida aplicación de la regulación contenida en la Ley del Mercado de Valores en el supuesto de autos; tercero, error en la valoración de la prueba sobre la información facilitada a la demandante respecto al contrato de permuta financiera de tipos de interés, que enlazaría con el cuarto apartado referido a la errónea apreciación de los requisitos exigidos para que se aprecie la causa de nulidad por vicio del consentimiento prestado por error; y quinto, de estudio subsidiario, al alegar la improcedencia de incluir en la condena dineraria la suma de 16.504 euros por cancelación anticipada.

Junto a esos motivos de impugnación, la parte apelada impugna el pronunciamiento no condenatorio de costas, negando la existencia de dudas de derecho en la litis, y alegando actuación temeraria en la demandada.

SEGUNDO.- En el primer motivo de impugnación que se alega por la recurrente se denuncia como vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incongruencia extrapetita respecto de la excepción de extinción de la acción de nulidad del contrato en la medida en que había sido confirmado en su validez al proceder a su cancelación anticipada.

No se comprende muy bien este motivo porque la cuestión se analiza con suficiencia en el fundamento de derecho tercero de la sentencia combatida (páginas 3 a 5), que contiene respuesta suficiente para su rechazo. En realidad, lo que parece inferirse de su contenido es que el juez ha cortado razonamientos jurídicos de otras resoluciones aplicables a presupuestos fácticos diferentes al del caso de autos, por lo que su decisión no daría respuesta a éstos. El error del apelante es tremendo, pues los trozos que dice ha pegado están perfectamente delimitados y entrecomillados, correspondiendo, como así se refleja, a sendas Sentencias de 3 de abril de 2.007 de la Audiencia Provincial de Madrid , y de 26 de julio de 2.011 de la Audiencia Provincial de Baleares, que considera analiza supuestos similares, no iguales, al de autos.

Y el fundamento principal de la denegación de aquella excepción formal proviene de la misma ley. Es cierto que el artículo 1.309 del Código Civil establece que la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado válidamente; pero el artículo siguiente condiciona esa posibilidad a que el contrato reúna los requisitos del artículo 1.261; y precisamente lo que considera acreditado el juzgador es que la resolución del contrato de permuta financiera le vino impuesta a la demandante para poder resolver el contrato de préstamo hipotecario, ante su necesidad de vender a un tercero la vivienda gravada con ese préstamo.

Basta remitirnos al contenido de ese fundamento jurídico para comprender, no sólo que sí existe motivación de esta respuesta denegatoria a la excepción planteada, sino también que ésta es acertada conforme a las conclusiones probatorias que extrae de la declaración del empleado de la sociedad recurrente que intervino en la cancelación cuestionada.

Es más, la jurisprudencia avala la posición de la declaración de nulidad de contratos de esta naturaleza, pese a que la acción de nulidad se haya ejercitado tras proceder a una cancelación anticipada del mismo, por cuanto esta operación se ejecuta para evitar que las consecuencias tan gravosas que derivan de aquél tengan un freno (evitar nuevas liquidaciones negativas), en la medida en que la causa de nulidad del contrato resulta de un error de consentimiento por la defectuosa información del producto al tiempo de su formalización ( S.A.P. Zaragoza 27-7-2.011 , S.A.P. Las Palmas 16-9-2.011 ). Esta misma Sala, en Sentencia de 27 de mayo de 2.011 , extendió la declaración de nulidad a dos contratos de 22 de diciembre de 2.006, uno marco de operaciones financieras y otro de permuta financiera, que habían sido novados por otro de 15 de febrero de 2.008, éste último con información adecuada, en la medida en que éste vino impuesto para poder cancelar aquéllos en los que sí concurría ese vicio en el consentimiento.

TERCERO.-Entrando en el fondo del asunto, la primera cuestión que debe ser resuelta hace referencia a la normativa aplicable. A la fecha de la formalización del contrato, 27 de octubre de 2.008, ya se habían promulgado la Ley 47/2.007, de 19 de diciembre, y el Real Decreto 217/2.008, de 15 de febrero, de aplicación directa al caso, y que venía a plasmar la evolución legislativa seguida en la materia, abundando en ese deber especial de información de la sociedad bancaria a clientes no especializados, frente a este tipo de productos financieros de alto riesgo.

En realidad, lo que plantea la recurrente es que no son de aplicación esas leyes, pues el objeto del contrato es un derivado a un servicio bancario, al estar vinculado a una hipoteca de la que era deudora la actora, por lo que no tendría la naturaleza de producto de inversión a lo que se refieren aquéllas, estando regulado por la normativa bancaria, concretamente la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. Con ello parece pretender la exclusión del deber de información tan específico y detallado que por la jurisprudencia, de forma prácticamente unánime, se le viene exigiendo a la hora de explicar su contenido y riesgos a los clientes a los que ofrecen estos productos.

Aunque se aplicase la normativa que quiere la parte apelante, el artículo 48 de la última ley, aparte de requisitos formales sin trascendencia como que se formalicen por escrito y se reflejen de forma explícita y con claridad los compromisos contraídos por cada una de las partes, contiene una referencia obligatoria a la transparencia de las condiciones financieras; que, adaptado al tipo de contrato que se analiza, partiendo de que es asumible un alto grado de complejidad en el mismo, su interpretación no puede ser otra que la impuesta doctrinalmente, y que de forma meridianamente clara se recoge en la resolución de instancia.

Un caso similar se estudió en la Sentencia de 9 de febrero de 2.009 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Girona , con la peculiaridad de que aún no habían entrado en vigor aquellas normas y, sin embargo, exigía igualmente ese especial deber de información. Se afirma en esta resolución que '...es preciso concluir que, al tiempo de la contratación, el marco legal se encontraba en la propia Ley de Mercado de Valores y en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ( RCL 1993, 1560), sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, cuya finalidad era desarrollar varios preceptos de la misma, entre ellos, el artículo 78 .

A la fecha del contrato aun no se había promulgado la Ley 47/2007, de 19 de diciembre ( RCL 2007, 2302 ) que modificó los artículos 1 de la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988 y el capítulo I del Título VII que fija las normas de conducta aplicables a quienes presten servicios de inversión, a fin de incorporar al ordenamiento jurídico español las directivas comunitarias ( Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 (LCEur 2004, 1848 y LCEur 2005, 289) , relativa a los mercados de instrumentos financieros, Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006 (LCEur 2006, 1963) , por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006 (LCEur 2006, 1496), sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito). Pese a ello y sin desconocer que la Directiva no puede por sí sola, antes de ser traspuesta a derecho interno, crear obligaciones a cargo de los particulares ( STJCE 13 de noviembre de 1990 (TJCE 1991, 78), Caso Marleasing) no puede negarse que los Estados miembros están obligados, con arreglo al artículo 5 del TCEE ( LCEur 1986, 8 ) , a alcanzar los resultados previstos en la Directiva, lo que supone que los órganos judiciales, en su labor de aplicación del derecho nacional, vienen obligados a interpretar el derecho interno, anterior o posterior a la directiva, a la luz de la letra y finalidad de la misma.'

Esta solución impera en toda la jurisprudencia, pero es que, además, en última instancia, la propia entidad apelante viene a reflejar en su escrito de recurso que facilitó a la cliente la información suficiente para que formase debidamente su voluntad contractual, que ha sido precisamente el campo de batalla del juicio, y el objeto de la principal discordancia del recurso con el contenido de la sentencia, pues con él pretende desvirtuar la valoración de la prueba efectuada por el juez a quo para considerar no facilitada la información precisa.

CUARTO.- En el tercer motivo de impugnación del recurso se intenta, sobre la base del error en la valoración de la prueba, hacer ver que la información facilitada a la demandante respecto al contrato de permuta financiera de tipos de interés fue completa, de modo que la última tuvo conocimiento y comprensión de todas las líneas esenciales del negocio que concertaba. Ello enlazaría con el cuarto apartado, referido a la errónea apreciación de los requisitos exigidos para que se aprecie la causa de nulidad por vicio del consentimiento prestado por error desde la triple perspectiva de la información facilitada en el propio contrato, las explicaciones dadas por sus empleados a la cliente, y por los actos propios de ésta.

Hemos de partir, como ya se afirmaba en una anterior Sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial dictada en fecha 28 de mayo de 2.012, de que este Tribunal '...se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre este tipo de contratos y lejos de dar una respuesta generalizada, se ha entendido que se ha de estar al caso concreto. Sobre el mismo tema que hoy nos ocupa ya se decía en la sentencia de 8.4.2011, rollo 105/2011 'si la nulidad se pretende por una deficiente información que causa un error, no podemos obviar que la relevancia de éste pasa porque sea insubsanable, y al respecto, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 31.7.2007, recurso 3235/2000, con cita de otras muchas, '[c]como regla, el Tribunal Supremo , considera todo error inexcusable cuando se produce en el conjunto de contingencias que domina o conoce el deudor y sólo declara el error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando la otra parte ha inducido de alguna forma el error de quien impugna el contrato', añadiendo, citando a la de 18.2.1994, que, 'en términos generales, la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia teniendo en cuenta las circunstancias de las personas, siendo preciso, por último apreciar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo o culpa'.

Desde esa perspectiva en la sentencia indicada se mantuvo la validez del contrato cuando quien lo suscribió, representante de una entidad, manifestó conocer la evolución de los tipos de interés desde hacía quince años. Del mismo modo en la sentencia de 5.9.2011, rollo 268/2011 , se llegó a la conclusión de decretar la nulidad del contrato cuando quienes tenían que haber dado la información al cliente el demandante, consumidor ordinario que acude a obtener financiación para el pago del precio de una vivienda, manifestaban desconocer datos relevantes del contrato, singularmente los costes de la cancelación y cuando se indicaba como objeto del contrato la cobertura del riesgo del incremento del interés de la operación principal, cuando es posible que éste también baja, que es cuando al cliente le toca pagar cuando lo hace por debajo del tipo o bando de referencia.'

No se trata, como parece inferirse en gran parte del relato del recurso y de las resoluciones del Banco de España que alega, de discutir sobre la validez en sí de estos contratos, sino en si el consentimiento prestado por la contratante fue otorgado de manera válida, o el mismo estaba viciado por no ser adecuada la información recibida del producto sobre los riesgos de la operación, como se sostiene en la sentencia apelada.

En relación al riesgo de la operación, esta Sala no puede sino compartir lo que se recoge en la sentencia a propósito del deber de información que tiene la entidad financiera, y que va dirigido a formar adecuadamente la voluntad del cliente. La mera lectura de las estipulaciones que afectan a esos riesgos, ponen de manifiesto la enorme dificultad de comprensión de las mismas, exigiéndose una explicación muy detallada que vaya más allá del mero funcionamiento genérico del producto, debiendo abarcar incluso la situación del mercado a ese tiempo y la probabilidad de su evolución. Se trata de un negocio muy complejo que se le presentaba por primera vez, y que la parte no buscó sino que le fue ofertado directamente por la dirección de la sucursal bancaria.

El resultado de la valoración de la prueba en primera instancia, con una inmediación de la que carece este tribunal, resulta coherente y concluye que esa información fue insuficiente y que la demandante no llegó a tener auténtico conocimiento, ni siquiera próximo, de los riesgos que entrañaba el negocio, lo que no pudo descubrir hasta que se produjo la primera liquidación negativa en octubre de dos mil nueve, superior a quinientos setenta euros, que se repetiría en los meses de diciembre de ese año y enero de dos mil diez; motivo por el que se vio abocada a su cancelación anticipada, encontrándose con la sorpresa de que su firma en marzo de dos mil diez le supone otro coste superior a dieciséis mil quinientos euros. En este sentido, dentro del contexto de una sentencia minuciosa, la fundamentación sobre la apreciación de la prueba en esta materia es muy razonada, tanto con el resultado de los diferentes medios probatorios, cuanto en su posterior valoración. El exhaustivo contenido de sus razonamientos de derecho no puede ser más que abrazado por esta Sala; enfocado desde la acertada perspectiva de que si bien el error invalidante es carga probatoria de quien lo alega, la obligación de acreditar que se suministró a la cliente la información precisa del producto para su cabal conocimiento, corresponde al Banco.

En el planteamiento del producto ofertado, en términos vulgares lo que se perseguía, y en la idea que lo aceptó, estaríamos ante 'un seguro' frente a la posibilidad del alza del interés variable referencial pactado en el contrato de préstamo hipotecario que tenía concertado con la entidad, de modo que el producto contratado producía el efecto de limitar los intereses que como máximo debía pagar a la entidad financiera por el préstamo hipotecario al que aparecía vinculado, con lo que en apariencia se convertía en un préstamo a interés fijo. Eso es lo que pretendía la prestataria con la contratación del producto, pero el contrato de swap no sirve únicamente para asegurar el riesgo del prestatario frente al posible aumento del interés pactado, sino que, por el contrario, es también el instrumento válido para asegurar a la entidad financiera prestamista el cobro de intereses con independencia del eventual descenso del tipo de interés de referencia. Así, si el interés variable establecido en el préstamo hipotecario baja, el deudor hipotecario deberá compensar dicha bajada a la entidad de crédito prestamista en virtud de lo pactado en el contrato de permuta financiera mediante el pago de la liquidación correspondiente. De ahí que sea exigible a la entidad financiera informar adecuadamente al cliente, antes de la contratación, de los riesgos que asumía y especialmente de la posibilidad de que en el futuro la bajada del tipo de referencia, podía dar lugar a una obligación de pago a su cargo. La entidad financiera venía obligada también a evaluar, de acuerdo con las necesidades financieras de la cliente y en relación con sus objetivos (en este caso asegurar el tipo de interés), a valorar si el producto ofertado (en este caso el IRS) era el más adecuado para alcanzarlos. En definitiva, la entidad financiera venía obligada a hacer un esfuerzo adicional para asegurarse de que, antes de contratar, la cliente conocía los riesgos que asumía, así como las previsiones o predicciones sobre las variables relevantes, en este caso los tipos de interés.

Y lo anterior no se infería del contenido de las propias estipulaciones contractuales. Esta Sala, en casos prácticamente similares, con modelos de contratos adhesivos casi iguales, veníamos a resaltar la enorme complejidad de sus cláusulas ( Sentencia de 6 de julio de 2.012 ,Rollo nº 203/12 , y Sentencia de 27 de julio de 2.012, Rollo nº 242/12 ). Basta la lectura en este caso del documento de formalización de este contrato (folios 73 a 77), para que no pueda predicarse precisamente su simplicidad.

Aunque resulta cierto que el contrato abre la posibilidad de que la contratante pudiese 'tener que pagar', no existe constancia de que se le haya informado del alcance de esos riesgos en un escenario absolutamente contrario a sus intereses que persista en el tiempo, como ha ocurrido y como ya la entidad bancaria tendría que conocer al tiempo en que aquél se formaliza, ante la evolución que marcaba el mercado.

Por eso, aparte de que el contrato careciese de la neutralidad que pregona la sociedad recurrente, que no profundiza en la cláusula suelo que lo desnivelaba a favor de la sociedad bancaria prestamista, resultaba esencial esa información adicional, en la que se explicara de forma clara el funcionamiento y las posibles consecuencias del contrato, en todos los escenarios posibles, y especialmente en aquéllos en que resultara negativo para el cliente. Como se afirma en el escrito de oposición, podríamos imaginar si doña Silvia se habría arriesgado a firmar este contrato en el supuesto de que se le hubiese explicado la posibilidad de las tres liquidaciones negativas que tuvo que soportar a partir de octubre de dos mil nueve. Frente a ello nos encontramos con el documento incorporado con la demanda al folio 72, bajo el epígrafe 'simulación de contratación de producto de derivado IRSP', en el que las anotaciones a mano efectuadas al dorso por el empleado de la entidad bancaria al explicar el producto, sólo expone futuribles favorables en que la cuota hipotecaria le bajaría de 1.396,49 euros a 1.297,59 y 1.274,51 euros.

Resultaba de especial relevancia la posible información que se le podía haber dado a la señora Silvia a través de explicaciones orales por empleados de la entidad, deteniéndose especialmente el juzgador, y aquí sí que su inmediación es insustituible, en la declaración como testigo de don Juan Enrique , persona que por cuenta de La Caixa. comercializó con la actora el producto, y a quien otorga fiabilidad. En este sentido, detenernos en sus manifestaciones de que no le entregó folleto alguno, que previamente no le facilitó copia del contrato para un estudio sosegado en su domicilio, que no le hizo una simulación de escenarios en los que el Euribor bajase y que tampoco le explicó con detenimiento la cuestión relativa a la cancelación anticipada y el coste tan elevado que ello le podría suponer.

No cabe, pues, aducir error en la valoración de la prueba efectuada por el juez de primera instancia en cuanto a la información facilitada por el Banco, ni la contenida en el contrato, ni la proporcionada por su empleado; como tampoco se infiere de los actos propios de la demandante que tuviese ese conocimiento imprescindible del producto, por la circunstancia de que, agobiada con las liquidaciones negativas, y la necesidad de vender su vivienda a una tercera persona, optase por buscar su cancelación anticipada, y sólo después, una vez asesorada debidamente sobre el contenido del contrato que había suscrito, dándose cuenta de que no era ese producto financiero el que creía haber adquirido, decidiese ejercitar la acción de nulidad por el error padecido al prestar su consentimiento. Debe tenerse en cuenta que la demandante carecía de todo tipo de conocimientos financieros, dedicándose profesionalmente a la vigilancia de seguridad, por lo que su formación no le permitía tomar conciencia de la opacidad y desproporción del producto.

Así se ha pronunciado la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Oviedo en Sentencia de fecha 22 de Febrero del 2011, cuando señala que el hecho 'de que cuestionen la validez del contrato a partir del momento en el que los saldos comienzan a ser negativos no supone la convalidación por el comportamiento anterior, pues es sólo entonces cuando alcanza a comprender el error sufrido, más aún si se tiene en cuenta que sólo en ese momento conoce el elevado coste que le supone la cancelación anticipada de esos productos, y que hasta entonces ignora al no haber sido informado con un mínimo de precisión';aplicable a que la acción de nulidad la haya ejercitado doña Silvia después de un año del contrato, ante las primeras liquidaciones negativas y el elevado coste de la cancelación anticipada.

Con todo lo anterior hemos de concluir la corrección de la nulidad decretada por vicio de consentimiento en base a una deficiente información que causa un error insubsanable. Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2.007, con cita de otras muchas, ' como regla, el Tribunal Supremo considera todo error inexcusable cuando se produce en el conjunto de contingencias que domina o conoce el deudor y sólo declara el error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando la otra parte ha inducido de alguna forma el error de quien impugna el contrato'.

En el presente caso se aprecia esa asimetría en la posición de las partes, plasmada correctamente en la sentencia recurrida, pudiendo afirmarse con ella que la demandante no llegó a tener conocimiento de los riesgos que asumía al contratar esta operación, debido a la insuficiente información que le proporcionaron los responsables de la entidad bancaria, y por cuanto su perfil no era el de una persona que, por su preparación previa, pudiese presumírsele una capacidad autónoma para suplir por sí misma esa falta de información recibida. Por ello, deben rechazarse los motivos del recurso, con la consiguiente confirmación del pronunciamiento por el que se declaró la nulidad radical del contrato de 27 de octubre de 2.008, por vicio en el consentimiento de uno de los contratantes.

QUINTO.-Y esa nulidad radical del contrato conlleva igualmente que deba rechazarse la pretensión subsidiaria contenida en el recurso de apelación de que se excluya de la restitución de prestaciones el importe exigido a la cliente para la cancelación anticipada del contrato, la cantidad de 16.504 euros. Si el contrato celebrado en octubre de dos mil ocho estaba viciado por una causa de nulidad radical, no puede producir ningún tipo de consecuencias, por lo que es también nula la operación realizada el 31 de marzo de 2.010 para su cancelación.

Pero es que, además, la valoración probatoria del juez es que esta resolución contractual vino impuesta por la sociedad bancaria como presupuesto de la venta de la vivienda a una tercera persona que la actora precisaba. Ni siquiera nos parece este dato, que introduce en el apartado fáctico por la declaración del señor Juan Enrique , de gran relevancia; pues es el conocimiento posterior por parte del cliente de las auténticas repercusiones negativas que la operación formalizada le puede detraer, motivo suficiente para que se vea abocada a buscar una solución al problema, que puede concluir en buscar su cancelación anticipada. Ante la situación vivida y lo que podría seguir viniéndole, no nos parece que esa decisión se haya tomado con una voluntad libre.

SEXTO.-El corolario de lo razonado en los fundamentos anteriores no puede ser otro que la confirmación de la sentencia estimatoria de la demanda en cuanto a sus pretensiones principales, con desestimación del recurso de apelación de la demandada; pero también sirve para aceptar los argumentos de la impugnación de la actora, negando la existencia de dudas de derecho, y revocar el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.

Ni la legislación aplicable, menos aún en sus principios reguladores, ni las controversias fácticas planteadas, tienen entidad para crear un estado de incertidumbre sobre la resolución del caso; mucho más cuando es numerosísima la jurisprudencia del mismo tenor existente sobre esta materia, de la que es perfecta conocedora la sociedad demandada, por haber sido parte en muchos de esos asuntos similares que han dado lugar a esa doctrina.

Cierto que hay sentencias favorables a las entidades bancarias en reclamaciones judiciales derivadas de contratos de esta naturaleza, pero la inmensa mayoría, y más en esta Audiencia Provincial, se han dictado en su contra. Pero esto no es lo importante, pues ya se ha repetido hasta la saciedad que los contratos SWAP en sí son lícitos, pero que la controversia jurídica se produce para cada caso concreto ante el específico deber de información y transparencia que resulta exigible a sus empleados a la hora de explicarlo a los clientes que lo contratan en orden a que tengan un conocimiento cabal del producto que se llevan y de las consecuencias que pueda tener en su economía. A esto se reduce cada juicio, a valorar la prueba sobre el cumplimiento de esa obligación especial que tienen las entidades financieras; y el resultado de este supuesto era previsible desde la misma lectura de la demanda, por el conocimiento que la demandada debía tener del actuar de su empleado que lo gestionó ante la cliente.

Por ello, y tal como ha resuelto esta Sala en todos los asuntos de esta naturaleza sometidos a nuestro conocimiento, no apreciando dudas de hecho, que sería el único supuesto excepcional posible, entendemos de aplicación al caso el criterio objetivo del vencimiento establecido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.-Por aplicación de ese mismo principio, deben imponerse las costas de esta alzada a la parte apelante, a la que se han desestimado sus pretensiones ( arts. 398 y 394 L.E.C .); sin hacer declaración expresa respecto de las costas derivadas de la impugnación (art.398.2).

Fallo

Desestimamosel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña María del Mar Montero Fuentes-Guerra, en la representación que ostenta de la entidad CAIXABANK, S.A. (La Caixa), contra la Sentencia de fecha 2 de julio de 2.012, dictada en los autos de Juicio Ordinario núm. 1.357/11 por el Magistrado-Juez de Primera Instancia núm. 7 de Córdoba , y estimamosla impugnación formulada por la Procuradora doña Encarnación Caballero Rosa, en nombre de Dª. Silvia , por lo que revocamosla aludida resolución en el sentido de condenar a la parte demandada al abono de las costas de primera instancia; con expresa imposición a la misma sociedad de las costas derivadas de su recurso de apelación y sin hacer pronunciamiento expreso de las de la impugnación.

Declaramos la pérdida y destino legal del depósito constituido para recurrir por la parte apelante.

En materia de recursos se habrá de estar al Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2.011.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítanse, junto con los autos originales, certificación de esta Sentencia, al Juzgado referido, para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.