Sentencia Civil Nº 318/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 139/2012 de 31 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00318/2012

S E N T E N C I A Nº 318

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

MAGISTRADOS/AS:

DON JUAN SANCHO FRAILE

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

SOBRE: NULIDAD DE CONTRATOS DE PERMUTA FINANCIERA

LUGAR: BURGOS

FECHA: TREINTA Y UNO DE JULIO DE DOS MIL DOCE

En el Rollo de Apelación nº 139 de 2012, dimanante de Juicio Ordinario nº 628/2010, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villarcayo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 13 de enero de 2011 , siendo parte, como demandante-apelada Tania , representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Mª. Begoña Revillas Marañón y defendida por el Letrado D. Javier Cuevas Solagaistua y como demandado-apelante BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., representado en este Tribunal por el Procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez y defendido por el Letrado D. Félix Pastor Alfonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "ESTIMAR INEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por la representación procesal de DOÑA Tania contra BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A. y en cu consecuencia, DECLARAR nulos los dos contratos de permuta financiera a que se refiere esta resolución (contrato NUM000 y contrato NUM001 ), dejándolos sin valor ni efecto legal alguno, con sus consecuentes efectos restitutorios, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, procediéndose por tanto, a la restitución recíproca entre las partes contratantes de las cantidades percibidas por las mismas, así como cualquier otra contraprestación que se hubiera producido o pudiera producirse, por los mismos o cualquier concepto como consecuencia del contrato suscrito, y ello junto con los intereses legales devengados desde el efectivo pago o cobro. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada". Con fecha 25 de enero de 2012 se dictó Auto aclaratorio de la anterior resolución cuya PARTE DISPOSITIVA es del tenor literal siguiente: "Rectificar la sentencia dictada en fecha 13 de enero de 2011 en el sentido que donde dice: 13 de enero de 2011 debe decir: 13 de enero de 2012".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de BANCO ESPAÑOL SE CRÉDITO, S.A., se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 5 de julio de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Dª. Tania se formula demanda de juicio ordinario frente a la entidad bancaria Banco Español de Crédito S.A. (BANESTO) ejercitando la acción de nulidad contractual, por error en la prestación del consentimiento, en relación a los contratos de permuta financiera de los llamados "swaps" de intereses o permutas de tipo interés celebrados entre la actora y el Banco demandado, solicitando se declaren nulos los contratos dejándolos sin valor ni efecto legal alguno, con sus consecuentes efectos restitutorios, condenando a la demandada a la devolución de todas las cantidades que hubiera percibido como consecuencia de las mismas.

Son hechos de interés para la resolución del litigio los siguientes:

La actora, Dª. Tania es titular de una casa rural y restaurante en el pueblo de Nofuentes al sitio de la Ventilla. Para financiar una obra de restauración de la Casa Rural suscribió con Banesto, sucursal de Villarcayo, una primer préstamo, escritura pública de 28 de febrero de 2007, por importe de 240.000 €, con garantía hipotecaria sobre varias fincas de su propiedad. El importe de dicho préstamo se amplió por escritura pública de 15 de febrero de 2008 por la cantidad de 148.629,76 €, también con garantía hipotecaria, quedando fijada la cantidad total prestada en 388.629,76 €.

Dª. Tania suscribió el 14 de febrero de 2008 el contrato NUM000 de permuta financiera de Tipos de interés con Tipo Fijo Creciente, sobre un importe nominal de 265.000 €, con fecha de inicio el día 28 de febrero de 2008 y fecha de vencimiento el 28 de febrero de 2011; y con fecha 14 de mayo de 2008, el contrato NUM001 de permuta financiera de Tipos de Interés con Techo y Suelo parcial, sobre un importe nominal de 150.000 €, con fecha de inicio el 30 de mayo de 2008 y fecha de vencimiento el día 30 de mayo de 2011.

El Juzgado de Primera Instancia estima la demanda declarando la nulidad del contrato por error en el consentimiento y procediendo la restitución recíproca entre las partes contratantes de las cantidades percibidas por las mismas, así como cualquier otra contraprestación que se hubiera producido o que pudiera producirse.

Formula recurso de apelación la parte demandada, solicitando en primer lugar la desestimación de la demanda y subsidiariamente que no se haga imposición de las costas de la primera instancia.

Alega como motivo de su recurso, errónea valoración de la prueba al concluir que ha habido error invalidante del consentimiento, y subsiguiente aplicación indebida tanto del artículo 1266 del Código Civil , como de la legislación del mercado de valores, porque dice que ni esta última es aplicable al caso, ni ha habido tal error; y de haberse producido, ni sería sustancial ni excusable, en definitiva no invalidante del consentimiento.

SEGUNDO.- Sobre la naturaleza de los contratos de permuta financiera suscritos.

El Swap de intereses o permuta financiera de tipos de interés es un contrato carente de una regulación detallada, que sin embargo aparece mencionado en el artículo 2 de la Ley del Mercado de Valores , la cual por lo tanto le es de aplicación. Su contenido y características no vienen definidos por la ley sino por el uso que se ha hecho del mismo en la contratación mercantil.

Podemos decir que los Swap son contratos en los que las partes acuerdan intercambiar entre sí flujos de caja futuros que obtendrán sobre un determinado nominal pactado en el contrato, y que se referencia a alguna variable, como puede ser un tipo de interés, una determinada divisa, etc... Son derivados financieros, llamados así porque su principal característica estriba en que su valor depende de otro activo o índice. El activo o índice que lo condiciona es denominado activo subyacente, pudiendo ser éste de muy diversa naturaleza (así, el patrón oro, materias primas, tipos de interés, divisas etc.). De esta forma, su valor cambia en correlación con las "variaciones de precio del activo subyacente y se liquidan en una fecha futura, de manera única o periódica.

Dentro de los Swap, el llamado swap de intereses es aquel en el que las partes acuerdan pagarse recíprocamente los intereses de un nominal, que para una de las partes es un tipo fijo y para la otra un tipo variable. En el swap de intereses no hay pago del nominal y este solo sirve a los efectos del cálculo de intereses que son los únicos pagos que realizan las partes. Y la liquidación se produce por compensación de forma que el saldo de cada período será favorable al que haya apostado por el tipo fijo, si el tipo variable ha sido superior, y será favorable al que haya apostado por el variable si este desciende por debajo del tipo fijo.

Dicho así, el producto parece un mero producto especulativo o de inversión, pues las partes condicionan sus expectativas de ganancia a algo tan imponderable como es la subida o la bajada de un determinado tipo de interés (euribor, libor, etc...)

No obstante lo anterior, el swap de intereses puede servir para otra finalidad cuando se vincula a operaciones de endeudamiento ya existentes entre las mismas partes que firman el swap. En estos casos la firma del swap tiene la virtualidad de asegurar al cliente, que tiene una deuda con el banco referenciada a un tipo variable, un interés fijo por todo el montante de esa deuda, al menos por la parte de la deuda que coincida con el nominal del swap .

El cliente tiene una deuda con el Banco que paga a un interés variable (euribor por ejemplo) y le interesa convertir ese interés en un tipo fijo. Para ello contrata un Swap obligándose a pagar al Banco un interés fijo sobre un determinado nominal que resulte coincidente con la deuda que tiene con el Banco, y el Banco paga al cliente el euribor sobre el mismo nominal. Cuando el euribor suba por encima el tipo fijo, la consecuencia es que el cliente pagara por la deuda el euribor, pues los términos de la deuda no se modifican, pero recibirá por efecto del swap la diferencia entre el tipo fijo y el euribor. Cuando el euribor descienda por debajo del tipo fijo, el cliente pagará este euribor, que es inferior al tipo fijo del swap, pero como está obligado a pagar al banco la diferencia entre los dos, resulta que seguirá pagando el mismo tipo fijo. Este es el efecto que normalmente tienen los swap de intereses cuando son productos ofrecidos por las entidades financieras a sus clientes. Para la entidad financiera es una operación de inversión, de carácter netamente especulativo, pero para el cliente es una operación que le asegura de las fluctuaciones o cambios de interés.

Para entender la mecánica del Swap es necesaria una detallada explicación, ya que aunque puede tener para el cliente el beneficioso efecto de asegurar el pago de un determinado tipo de interés, no dejar de tener un componente especulativo. De esta forma, y por un defecto de información, quizás confiando en una situación actual favorable, se puede perder de vista otra posterior que ya no lo sea. Por eso las condiciones en las que se haya firmado el Swap (plazo de duración, vinculación con otras operaciones de endeudamiento, importe del nominal, cláusulas que afecten de forma diferente al banco y al cliente, barreras que impidan una excesiva diferencia de tipos) no son irrelevantes para una mayor o menor exigencia del deber de información de la entidad bancaria. También habrá que tener en cuenta el conocimiento que el cliente tenga de estas operaciones, su perfil, así como sus necesidades y motivaciones para contratar un swap.

TERCERO.- Respecto de la Legislación aplicable.

Alega la parte recurrente la inaplicación de la legislación del mercado de valores al caso de autos al estar ante un producto bancario y no ante un producto de inversión, imputando a la Sentencia recurrida infracción legal por considerar aplicable la legislación del mercado de valores vigente a la fecha de los hechos en cuanto al deber de información precontractual.

Sostiene la recurrente que al estar vinculado el contrato de permuta financiera a un producto bancario , el swap cubre el riesgo de fluctuación del euribor de un endeudamiento bancario, el swap no es en este caso un producto de inversión regulado por la legislación del mercado de valores, sino un producto bancario regido por la legislación bancaria. Y cita en apoyo de su afirmación el artículo 79 quater de al ley 24/1988 del Mercado de Valores .

Este artículo, en relación con las excepciones a las obligaciones de información y de registro dice: "lo dispuesto en los dos artículos anteriores no será de aplicación cuando se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a estándares europeos comunes para entidades de crédito y para la actividad de crédito al consumo, referentes a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información".

El artículo 79 quater se refiere a los supuestos en que el servicio de inversión se ofrezca como parte de un producto financiero, supuesto que no es el del caso de autos, por cuanto los contratos de permuta financiera no se ofertaron por el banco como instrumentos de cobertura del riesgo de fluctuación de los tipos de interés, no formaban parte del producto financiero, préstamo hipotecario, que habían sido concertados casi un año antes.

Independientemente de la interpretación que de las normas jurídicas puede hacer el Banco de España, constituyendo los contratos de permuta financiera, instrumentos financieros, según dispone el artículo 2.2 de la ley 24/1988 del Mercado de Valores , es exigible las obligaciones de información establecidas en el artículo 79 Bis de la misma.

No puede extrapolarse las valoraciones que hacen el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores en la norma informativa emitida para delimitar la competencia de una y otra entidad en relación a la supervisión y a la resolución de las reclamaciones que afecten a "instrumentos o productos financieros derivados de cobertura", respecto de las exigencias legales en relación a los deberes de información que pesan sobre la entidad bancaria.

CUARTO.- Las partes litigantes coinciden en calificar los contratos de permuta financiera suscritos con fecha 15 de febrero de 2008 y 15 de Mayo de 2008 como contratos de permuta financiera de tipos de interés, swap en la terminología anglosajona.

Se trata de un contrato atípico, pero lícito al amparo del artículo 1.255 del Código Civil y 50 del Código de Comercio , importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), y de duración continuada.

En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato, sólo y más simplemente, a liquidar mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor.

Generalmente el cliente se compromete a pagar a un tipo de interés fijo a cambio de recibir de la entidad bancaria un tipo de interés variable referido al Euribor, lo que conlleva el riesgo de producir o pérdida en el cliente, pues si los tipos de interés bajan el cliente debe pagar al Banco el tipo fijo, sufriendo en consecuencia una pérdida, y a la inversa si los tipos de interés suben el cliente experimentará una ganancia.

Por lo tanto el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del artículo 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes. No obstante señala también la doctrina jurisprudencial ( SAP Asturias 10-6-2011 , entre otras) que se trata de un contrato teñido de evidentes notas de aleatoriedad y también en cierta medida, especulativo, que comporta un riesgo para quien lo concierta con la entidad, lo que obliga a reforzar la exigencia de una información bastante y adecuada, máxime cuando se trate de un producto que se ofrece de forma novedosa al cliente, en el ámbito de las pequeñas y medianas empresas. Por otra parte, como señala la SAP Valladolid 7-6-2011 este contrato "no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo cual es el pago de una prima ( art. 1 de la Ley de Contrato de Seguro ), no obstante, la nota semejante que puede apreciarse es la finalidad de cubrirse los riesgos de la subidas de los tipos de interés y por ende de los mayores costes financieros". Indica asimismo la referida sentencia que la contratación de este tipo de producto complejo y de riesgo con personas carentes de experiencia y específicos conocimientos financieros, requiere para su validez de una completa y exhaustiva información cara a que el cliente forme correctamente su voluntad.

Para determinar si un contrato es o no es complejo lo más indicado no son ni los informes periciales ni las valoraciones de los tribunales sino las propias previsiones legales, y así, en el apartado 8 del artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores se establece: "No se considerarán instrumentos financieros no complejos...) los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del art. 2 de esta Ley " (si no se pueden considerar como instrumentos financieros "no complejos" es porque sí son complejos). Y en el apartado 2 del artículo 2 de la citada Ley se alude a los contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo. Es decir, el Legislador expresamente establece que no se puede considerar como no complejos contratos el que nos ocupa.

En cuanto a la normativa aplicable a esta figura contractual, la operación litigiosa está incursa en el ámbito de la Ley 24/1.988 de 28 de julio del Mercado de Valores, a tenor del artículo 2 LMV, conforme al cual la legislación reguladora del mercado de valores es aplicable, entre otros, a los "Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo".

La normativa del mercado de valores otorga una especial protección al cliente dada la complejidad de este mercado, con especial incidencia en la fase precontractual. El artículo 79 de la L.M .V., en su redacción primitiva establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios y el RE. 629/1.993 concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del Anexo 1) cómo frente al cliente ( artículo 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión "haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva ( artículo 5.3). Dicho Decreto fue derogado por la Ley 47/2.007 de 19 de diciembre por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, que continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros, otorgando mayor grado de protección al cliente minorista frente al cliente profesional, ya que no puede presumirse en el cliente minorista "la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones(artículo 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riegos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa", debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (articulo 79 bis num. 3, 4 y 7).

Posteriormente el RD. 217/2.008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios e inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre , traspuso al ordenamiento interno la Directiva Comunitaria 2004/39 / de abril, denominada "Directiva MIFID" (Markets Instruments Financial Directive directiva sobre instrumentos financieros), que regula la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero.

Este RD 217/08, que consideramos aplicable al caso dada la fecha en que se concertó la operación litigiosa, no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en el deber de fidelidad y adecuada información al cliente, fase precontractual como contractual (artículo 60 y siguientes, en especial 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros). En concreto en su artículo 60 regula las condiciones que debe cumplir la información por la entidad, refiriéndose el art. 61 a la clasificación de clientes en contrapartes elegibles (empresas de inversión, compañías de seguros, entidades de créditos, etc.), clientes profesionales (inversores institucionales y grandes empresas, entendiendo por tales las que tengan un balance de 20 millones de euros, un volumen de negocio de 40 millones, y fondos propios de 2 millones) o clientes minoristas (cuyo nivel de protección será máximo). El art. 64 regula información sobre los instrumentos financieros y exige que se facilite al cliente una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. El art. 72 obliga a las entidades a obtener de sus clientes la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple con condiciones relativas a la experiencia y conocimientos del cliente. Y el art. 73 dispone que deberá la entidad determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto, asumiendo que los tiene el cliente profesional. Para articular la obtención de dicha información, el art. 74 se refiere a la evaluación de idoneidad y conveniencia, estableciendo que "1. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) los tipos de instrumentos financieros, y servicios con los que esté familiarizado el cliente; b) la naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado; c) el nivel de estudios, la profesión actual y en su caso las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes. 2. En ningún caso las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis de la ley 28de julio de 1988 ".

A los contratos objeto de autos por razón de su fecha, 15 de febrero de 2008 y 15 de mayo de 2008, les es de aplicación la ley de Mercado de Valores modificada por Ley 47/2007 de 10 de diciembre, que no solo reitera el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios, sino que introduce el artículo 71 regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, a los fines de que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa", debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (artículo 79, bis 3, 4 y 7).

Teniendo en cuenta por un lado las características personales de la actora, titular de un pequeño negocio de hostelería (casa rural) sin estudios (solo los básicos) y sin experiencia en el mercando financiero, y por otro lado las características de los contratos sucritos, que ofertados como producto financiero destinado a proteger los costes ante posibles subidas de interés, eran en realidad un producto con un marcado carácter especulativo derivado de su naturaleza aleatoria, pues ambos contratantes juegan a obtener un beneficio o a sufrir una pérdida en función de las variaciones al alza o a la baja que experimente el euribor, calculando el resultado económico del contrato en base a un capital nominal que no se desembolsa, y realizando liquidaciones periódicas en la forma convenida, hacía exigible en el caso de autos un cumplimiento escrupuloso del deber de información que resulta de la normativa legal aplicable.

El hecho de que la concertación de estos contratos pudiera venir impulsada por la legislación positiva, en concreto el apelante hace referencia al artículo 19 de al Ley 36/2003 de 11 de noviembre de Medidas de Reforma Económica , no obligaba a las entidades bancarias a ofertarlos a los clientes, sino que era una mera posibilidad, cuya introducción en el mercado requería, cuando menos, un mayor estudio y comprobación de su mecánica opertativa a fin de salvaguardar los derechos del cliente, pues si algo ha evidenciado la práctica forense es que cuando el producto actúa en beneficio del cliente la rentabilidad económica que éste obtiene acostumbre a ser mínima, en tanto que cuando la liquidación es a favor de la entidad bancaria es sustancialmente superior, observando un total desequilibrio de pretaciones, que no se justifica dentro del marco bancario y crediticio en el que se propugnaba la aplicación del producto.

QUINTO.- Respecto de la errónea valoración de la prueba efectuada por la Sentencia recurrida por concluir que ha habido error invalidante del consentimiento, error que en cualquier caso no sería sustancial ni excusable.

Alega la recurrente que lo único relevante en el caso de la contratación de una permuta financiera de tipos es comprender la dependencia del resultado del contrato de un acontecimiento aleatorio e impredecible (la evolución de los tipos de interés) y de los beneficios y riesgos ínsitos en la contratación, lo que sin duda pudo hacer la demandante con una simple lectura de los contratos.

Al respecto del error como vicio que afecta a la formación de la voluntad de uno de los contratantes, señalar, como ha puesto de manifiesto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, SSTS de 17 de octubre de 1989 y 3 de julio de 2006 , entre otras, "significa un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, pudiendo llegar a esa situación el que la padece por su propia e incorrecta percepción de las cosas o por su defectuosa valoración de las mismas, o conducido a ella por la consciente e intencionada actuación, activa o pasiva, de la otra parte contratante, de suerte que, en el primer caso se contempla al que padece el error ( articulo 1.266 del Código Civil ), y en el segundo al que lo produce, incurriendo en actuación dolosa ( artículo 1.269 del mismo Código Civil), pudiendo incluso coincidir o no en el mismo resultado de originar la desconexión del contratante con la realidad ( SAP. de Córdoba (Sección 2ª) de 22 de noviembre de 1 999).

Como ya se ha señalado en las Sentencias de 11 de noviembre de 1.997 , 18 de julio de 2.000 y 20 de marzo de 2.006 , entre otras, en cuanto al error como vicio del consentimiento, ya la STS. de 18 de abril de 1.978 señaló que para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.265 del Código Civil ,es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituya su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración ( artículo 1.266. 1°, del Código Civil ), que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar ( SSTS de 1 de julio de 1.915 y de 26 de diciembre de 1 944), que no sea imputable a quien lo padece ( SSTS de 21 de octubre de 1 932 y de 14 de diciembre de 1.957 ) y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado ( SSTS de 14 de junio de 1.943 y de 21 de mayo de 1.963 ). En definitiva, como ha señalado la STS. de 14 de febrero de 1.994 , para que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo primero del artículo 1.266 del Código Civil , pueda ser determinante de la invalidación del respectivo contrato (en el aspecto de su anulabilidad o nulidad relativa) ha de reunir estos requisitos fundamentales: a) que sea esencial, es decir, que recaiga sobre propia sustancia de la cosa, o que ésta no tenga alguna de las condiciones que se le atribuyen, y aquella de la que carece sea, precisamente, la que, de manera primordial y básica, atendida la finalidad del contrato, motivó la celebración del mismo; y b) que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no solo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta ( SSTS. de 6 de junio de 1.953 , 27 de octubre de 1.964 y 4 de enero de 1.982 ), es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido ya dicho de inevitabilidad del mismo por parte del que lo padeció, requisito que el Código Civil no menciona expresamente, pero que se deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y buena fe ( artículo 7 del Código Civil ).

Las SSTS de 4 de enero de 1 982 y de 18 de febrero de 1 994 señalaron que el error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, y que, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por su declaración; y añaden que el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error, señalando que, en términos generales, la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, sobre la base de que nadie debe omitir aquella atención y diligencia exigible a cualquier persona medianamente cuidadosa antes de vincularse por un contrato, máxime si éste es de cierta trascendencia económica ( STS. de 29 de marzo de 1.994 ); así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, siendo, por el contrario, menor cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto, y siendo preciso, por último,para apreciar esa diligencia exigible tener en cuenta si la otra parte coadyuvó o no con la conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa ( SAP. de Córdoba de 22 de noviembre de 1.999 ).

Efectivamente resulta esencial en la contratación de este producto financiero comprender "la dependencia del resultado del contrato de una acontecimientos aleatorio e impredecible,la evolución de los tipos de interés, y de los beneficios y riesgos insitos en la operación" como dice la parte apelante en su recurso, pero para valorar el riesgo de la operación, que no olvidemos se oferta como cobertura frente a las fluctuaciones de los tipos de interés, y por esta razón se contrata por la actora (no con un ánimo especulativo de obtención de beneficios), era preciso contar con información selectiva a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo de interés referencial. El Banco, a tenor de la normativa ya expuesta, fundamentalmente artículo 79 Bis de la Ley del Mercado de Valores , tenía la obligación de facilitar a la actora, cliente minorista o no profesional, información razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conllevaba y basada en supuestos razonables respaldados por datos objetivos, en la terminología empleada por el artículo 5 del Anexo del Decreto de 1993 y el artículo 60.5 del Real Decreto 217/2008 .

Del examen de la prueba practicada en modo alguno pude considerarse acreditado que la entidad demandada cumpliera el deber de información en los términos en que le era exigible, atendiendo al carácter no profesional o minorista de la actora, que tenía de acuerdo con la información que resulta del Test aportado como documento nº 6 de la demanda, y elaborado por el director de la Sucursal, que ofertó los contratos litigiosos a la actora, según el cual "carecía de estudios teniendo solo los básicos, que nunca había trabajado en cargo o posición relacionada con el sector financiero, y que los productos financieros con los que se encontraba familiarizada eran únicamente fondos de inversión, tales como depósitos o deuda pública".

El testigo D. Abelardo , director de la Sucursal de Banesto en Villarcayo en la fecha de la suscripción de los contratos, manifestó que informó a la demandante de las condiciones del contrato, así como que le entregaron simulaciones de las liquidaciones positivas y negativas que se podían producir.

La actora, Dª. Tania negó haber sido informada de las condiciones del contrato, insistiendo en que suscribió los contratos porque el director de la sucursal, el testigo, le indicó la conveniencia de suscribir un seguro que garantizase la eventual subida de interés, lo que ella así hizo debido a la confianza que tenía con el director, no llegando a conocer las especificas condiciones del contrato que ni siquiera leyó; que solo le fue entregado el contrato marco de operaciones financieras, documento nº 5 de la demanda.

Teniendo en cuenta que el propio director de la sucursal, que ofertó los contratos litigiosos a la actora, según resulta de su declaración en el acto del juicio (manifiesto desconocer que era un swap mixto) resultando de su declaración que tenía problemas para explicar el funcionamiento de los productor suscritos con la actora; que no se aporta prueba de la entrega de otros documentos que los reconocidos por la actora, contrato Marco y la documentación que integra el propio contrato, de cuya lectura detenida, un hombre con una cultura media, no obtendría un conocimiento cabal del verdadero contenido del contrato; el hecho de que la actora confiando en lo que le decía el empleado de la entidad actora firmara el contrato, no es óbice a ese requisito de excusabilidad.

De la simple lectura de la documentación ni siquiera una persona con conocimientos medios, menos aún la actora, que según el empleado de la demandada "no tenía estudios, o solo los básicos", podría alcanzar a comprender los riesgos que suponía este producto financiero.

Solo a través de la adecuada y obligada información que el Banco estaba obligado a facilitar a la actora, podría ésta haber alcanzado a comprender los términos y significado del contrato complejo y las consecuencias muy perjudiciales para ella si los tipos de interés bajaban, como así sucedió en el año 2009 y 2010 por lo que contrató lo que se le ofertó como "cobertura del riesgo de las posibles subidas de los tipos de interés", pero sin llegar a tener una idea, siquiera aproximada, de los posibles efectos adversos del producto, en concreto que existía una posibilidad real de pérdidas muy cuantiosas si los tipos de intereses bajan mucho.

Solo el cliente podría valorar con conocimiento de causa si la oferta del Banco, en las condiciones de tipos de interés, periodo y cálculo propuestas, satisfacía o no su interés, si el Banco hubiera cumplido con la obligación de información de los riesgos del producto que recaía sobre la entidad bancaria, proporcionando al cliente un estudio en profundidad de la situación económica entonces existentes, que contenga una previsión fundada acerca del comportamiento de los tipos de interés en el futuro más inmediato, información que resultaba imprescindible a la hora de contratar estos productos pues precisamente de ese comportamiento depende que el producto pueda resulta atractivo para el cliente, toda vez que se le oferta como una "cobertura" frente a una tendencia alcista, y nadie mejor que las entidades financieras está en condiciones de proporcionar esa información.

La información sobre el riesgo que se recoge en los contratos se limita a las advertencias que se contienen en los denominados "Aviso importante sobre el riesgo de la operación", de las que resulta que las liquidaciones pueden resultar positivas o negativas para el cliente pero en base a unas condiciones del mercado, no explicitadas, y en un contexto contractual, cuyas consecuencias económicas no se comprenden por un cliente, consumidor normal o medio, incluso habituado realizar operaciones financieras básicas, como hipotecas y crediticias. Se trata de advertencias genéricas que no contienen explicación alguna de los concretos riesgos que el cliente acepta con la firma del contrato.

La entidad demandada, a quien incumbe la carga de probar el cumplimiento de la obligación de información que sobre ella pesa, que como recuerda la STS de 14 de noviembre de 2005 , en el contexto del tráfico de productos financieros, a la entidad financiera se le exige un plus de información y de diligencia, respecto de los productos que comercializa, precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente, no ha probado haber cumplido con esa obligación de información, lo que determinó que la actora tuviera un conocimiento equivocado respecto del verdadero riesgo que asumía.

Aunque el artículo 1.266 se limite a prescribir que el error ha ser esencial o sustancial, se requiere igualmente para invalidad el contrato que se trate de un error excusable. Con semejante calificación se pretende indicar que el contratante que incurre en error debe acreditar haber ejercido una diligencia normal en el conocimiento de los extremos propios del objeto de contrato y que, pese a ello, no ha logrado superar la falsa representación mental en que ha incurrido. Con mayor claridad, la jurisprudencia - en vez de recurrir a la idea de excusabilidad- prefiere afirmar que el error "no sea imputable a quien lo padece ( SSTS de 18 de abril de 1978 y 16 de diciembre de 1957 ) o que cuando pudo evitarse mediante el empleo de una regular diligencia ( STS de 7 de abril de 1976 ).

Teniendo en cuenta que la actora carecía de conocimientos financieros y de experiencia en la contratación de productos financieros, siendo sus estudios los básicos, y titular de una pequeña empresa de hostelería, el conocimiento equivocado respecto del verdadero riesgo que asumía debe calificarse de excusable a estos efectos.

SEXTO.- De forma subsidiaria la demandada solicita en su recurso de apelación que no le sean impuestas las costas, por la existencia de duda de hecho y de derecho en la cuestión enjuiciada.

Teniendo en cuenta que son numerosas las Sentencias ya dictadas por la Audiencia Provincial de Burgos, así Sentencias de 10 de noviembre y 3 de diciembre de 2010 , de 30 de diciembre de 2011 , de 21 de diciembre de 2011 , de 18 de noviembre de 2011 , de 12 de septiembre de 2011 y de 2 de junio de 2011 , declarando la nulidad de contratos de permuta de tipos de interés por vicios de consentimiento, provocado por la falta de información de la entidad bancaria, es claro que no puede admitirse la existencia de dudas de derecho, en los términos legalmente previstos, artículos 394 nº 4 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

Es cierto, en cualquier caso, que el error en la formación del consentimiento exige examinar las concretas circunstancias de cada caso, pero resulta que el caso de autos, es un caso que atendiendo a las concretas circunstancias de la actora, pequeña empresaria de hostelería, sin estudios y sin experiencia en el mercado financiero, en el que además no consta se le diera otra información que la que resultaba del propio contrato, en términos incomprensibles para una persona de cultura media, que se limita a confiar en el Director del Banco demandado, con el que como consecuencia de la suscripción de varios préstamos hipotecarios para financiar su pequeño negocio, una casa rural, ha llegado a tener cierta relación de amistad, constituye una caso paradigmático de vicio en el consentimiento por error excusable.

No es óbice considerar la existencia de un criterio consolidado por esta Audiencia Provincial el hecho de que existía una Sentencia que no declarara la nulidad del contrato de permuta financiera, así la STS de 19 de mayo de 2001 , por cuanto que la misma, ateniéndose a las circunstancias del caso, el Administrador de la entidad actora era una persona dedicada a la promoción inmobiliaria con un importante endeudamiento que conocía las ventajas que estos productos podrían proporcionar, pues ya con anterioridad había contratado otro producto igual por la cantidad nada despreciable de 10 millones de euros, considero no existía error de conocimiento.

SEPTIMO.- La desestimación del Recurso de apelación determina la imposición de las costas de este Recurso a la parte apelante ( artículos 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se desestima el recurso de apelación formulado por la parte apelante Banco Español de Crédito S.A. (BANESTO) contra la Sentencia de fecha 13 de Enero de 2011 , aclarada por auto de 25 de enero de 2012, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villarcayo , imponiendo las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Se declara perdido el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCÍA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.