Sentencia Civil Nº 317/2009, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 377/2009 de 21 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00317/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CACERES

Sección 001

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : SEN00

N.I.G.: 10037 41 1 2006 0100004

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000377 /2009 A

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CACERES

Procedimiento de origen : EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000302 /2007

P. APELANTE : Armando , Filomena , Noemi

Procurador/a : ENRIQUE MAYORDOMO GUTIERREZ

Letrado/a : JUAN JOSE FLORES GOMEZ

P. APELADA : Epifanio

Procurador/a : JOSE ENRIQUE DE FRANCISCO SIMON

Letrado/a : MARGARITA ABELLA GARCIA

S E N T E N C I A NÚM.- 317/09

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARÍA DEL ROSARIO ESTÉFANI LÓPEZ =

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Rollo de Apelación núm.- 377/09 =

Autos núm.- 302/07 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a veintiuno de julio de dos mil nueve.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de ejecución de Título Judicial núm.- 377/09, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Cáceres, siendo parte apelante, la parte ejecutante DON Armando , DON Teodulfo , DOÑA Filomena y DOÑA Noemi , estando representados tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Mayordomo Gutiérrez y defendidos por el Letrado Sr. Flores Gómez, y como parte apelada, la parte ejecutada DON Epifanio , representado tanto en la instancia como en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. De Francisco Simón y defendido por la Letrada Sra. Abella García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Cáceres, en los Autos núm.- 302/07 con fecha 15 de abril de 2009 , se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"FALLO : Estimando la oposición formulada por DON Epifanio y los HEREDEROS DE DON Borja frente a las operaciones divisorias instadas por DON Armando , DON Teodulfo , DOÑA Filomena Y DOÑA Noemi , no apruebo las referidas operaciones particionales que deberán llevarse a efecto, tomando como base el informe pericial de Doña Celsa , por el contador Don Moises , y todo ello sin imposición de costas y sin menoscabo del derecho de las partes para acudir al juicio orinario." (Sic)

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte ejecutante, se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte ejecutante, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación de la parte ejecutada, se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial previo emplazamiento de las partes por término de 30 días de conformidad con lo establecido en el art. 463.1 de la L.E.C., reformado por Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal .

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; habiéndose evacuado el trámite de emplazamiento conferido a las partes, no habiéndose propuesto prueba, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 20 de julio de 2009, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió solicitud de división judicial de herencia, y previa oposición de las partes, se dictó sentencia estimando la oposición formulada por la representación de Don Epifanio y los herederos de Don Borja , frente a las operaciones divisorias instadas por la representación de Don Armando , Doña Filomena y Doña Noemi , denegando la aprobación de las operaciones particionales, que deberán llevarse a efecto por el contador Don Moises , tomando como base el informe parcial de Doña Celsa , reservando el derecho de las partes para promover juicio ordinario. Disconforme la representación de Don Armando , Doña Filomena y Doña Noemi , se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) La sentencia se ha distado en el procedimiento del Art. 787 L.E.C . al haberse formulado oposición por ambas partes al cuaderno particional presentado por el contador. Ante la falta de conformidad de los interesados con el contador sobre las operaciones divisorias, continuó el procedimiento por los trámites del juicio verbal, siendo la sentencia recurrida la que resuelve dicho trámite. En consecuencia, en dicha sentencia deben resolverse los motivos de oposición que las partes hayan expresado en sus respectivos escritos. Concretamente, los apelantes formularon oposición al cuaderno particional por los motivos expresados, sin embargo, ni en la fundamentación de derecho ni en el fallo de la sentencia se destina ninguna línea a resolver los motivos de impugnación que esta parte formuló, lo que supone que la sentencia ha ignorado por completo la oposición que esta parte formuló y la ha quedado sin resolver, incurriendo por tanto en un vicio de incongruencia, con infracción del Art. 218.1 de la L.E.C . que ordena que se hagan en las mismas las declaraciones que exijan las pretensiones de las partes y se decidan en ella todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate.

2º) El Art. 787.1 LEC , concede a las partes un plazo de diez días para formular oposición a las operaciones divisorias, oposición que se exige se formule por escrito y se expresen los puntos de las operaciones divisorias a que se refieren y las razones en qué se fundan. En ese plazo las partes han de articular los distintos motivos de oposición, y la parte demandada formuló dicho escrito de oposición en el que básicamente y por lo que se refiere a la valoración, sólo hacia referencia a que estarían mal valoradas en el cuaderno particional, la finca núm. NUM000 y la finca núm. NUM001 del inventario-cuaderno particional, siendo el resto de las objeciones de su escrito de oposición objeciones genéricas a datos catastrales o regístrales. Delimitada la objeción de la parte contraria a la defectuosa valoración, sólo de dos de las fincas del cuaderno particional, el carácter preclusivo de los motivos de oposición que establece el precepto, hace que los términos del debate quede circunscrito a los motivos opuestos por las partes, sin que queda extenderlo a pretensiones que no hayan sido debidamente alegadas en los escritos de oposición, suponiendo una aceptación tacita de los demás extremos sobre los que no ha existido impugnación, y a aquellos motivos de oposición debe limitare la sentencia. Sin embargo, la sentencia recurrida se ha excedido de dicho ámbito de oposición, y de manera genérica afectando a todas las fincas del cuaderno particional, decide que ha de dársele a todas una nueva valoración, conforme al informe pericial que dicha parte ha presentado, no aprobando las operaciones particionales y ordenando que se realicen de nuevo. En consecuencia, al extender a todas las fincas incluidas en el cuaderno particional la impugnación de los valores, está incurriendo también en una incongruencia la sentencia al ir más allá de lo solicitado por la parte impugnante en su escrito de oposición, que había circunscrito la mala valoración a dos fincas del total del inventario y por tanto aceptado los restantes valores; incongruencia extra petita, que también infringe el Art. 218.1 L.E.C.

3º) El art. 787.5, párrafo segundo, LEC , señala que la sentencia que recaiga en el procedimiento tramitado como consecuencia de la impugnación del cuaderno particional se llevará a cabo con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente -art. 788 - y en dicho precepto establece que aprobada definitivamente las particiones, se procederá a entregar a cada uno de los interesados lo que en ella le haya sido adjudicado. En aplicación de dicho precepto y para que pueda llevarse a efecto la sentencia, en ella habrá de aprobarse definitivamente la partición por lo que, impugnado el cuaderno particional, no aceptadas las modificaciones por el contador y tramitado el procedimiento judicial para resolver la impugnación, la sentencia ha de decidir los puntos objeto de controversia, para que dicha resolución apruebe definitivamente las particiones y se puedan adjudicar los interesados los bienes, tal y como ordena el artículo siguiente. La sentencia de instancia, en lugar de proceder en la forma indicada, acuerda no aprobar las operaciones particionales y ordena que el contador partidor haga nuevas operaciones particionales, lo que estaría produciendo una retroacción del procedimiento o una declaración de nulidad encubierta al Art. 786 de la L.E.C ., y éste trámite que ya han precluído, puesto que dichas operaciones ya las ha realizado el contador partidor. Además, de realizarse las operaciones particionales por el contador partidor en cumplimiento de la sentencia, tendría que concederse a las partes, de nuevo, traslado de las operaciones divisorias para poder discutir lo que de ex novo pudiera realizar el contador partidor. Entiende que no cabe retrotraer el procedimiento, como tampoco cabe resolver de forma genérica en la sentencia que sea el contador partidor el que haga de nuevo las operaciones particionales con base en el informe pericial que dice, por lo que, el fallo de la sentencia, al no decidir únicamente sobre los puntos sometidos a controversia, está contraviniendo el contenido al que debía circunscribirse, que era decidir en ella exactamente los puntos objeto de debate y no quedar imprejuzgado el objeto del procedimiento, para estar en una situación como en el momento anterior al que el contador partidor había hecho su cuaderno particional.

4º) Estando el inventario establecido por una sentencia firme de la Audiencia Provincial de Cáceres, que fue confirmada por el Tribunal Supremo, los bienes que componen el haber partible están definidos y no pueden ser objeto de modificación ni discusión. Por tanto si el contador partidor ha realizado dos lotes y ha hecho dos propuestas de adjudicación, de las que ambas partes han coincidido en la impugnación con respecto a dos fincas, la finca n° NUM000 y la n° NUM001 , en la que efectivamente el perito designado en el procedimiento incurrió en un error al añadir a la finca n° NUM001 un terreno que no le correspondía, y de ahí una superficie que no tenía, ocurriendo algo similar con la finca n° NUM000 , basta resolver la impugnación sobre dichas fincas y su valoración y hacer los ajustes correspondientes en las adjudicaciones propuestas. Admite que de acuerdo con la pericial, la finca n° NUM000 no tiene una superficie de 6,4970 Has que el perito Sr. Luis Angel señalaba, sino 3,143 Has, por ello el valor que le dan uno y otro perito no es igual. Así el Sr. Luis Angel a esta finca le otorgó una valoración de 59.621,93? y la Sra. Celsa de 34.315,81 ?. Lo mismo ocurre con respecto a la finca n° NUM001 , que el Sr. Luis Angel señalo una superficie de 7,8564 Has y un valor de 72.096,93 euros y la Sra. Celsa una superficie de 3,325 Has y valor de 36.302,91 euros, y en esta cuestión ambas es están de acuerdo. Si sobre el resto de los valores la parte demandada no ha formulado oposición, basta con ajustar las adjudicaciones y los lotes con los valores y superficies realmente existentes y en el que ambas partes coinciden. En definitiva, resolviendo los motivos de impugnación a los que las partes concretamente han planteado como motivo de oposición de una manera clara, podría llegarse a la adjudicación de los bienes del cuaderno particional con las modificaciones que los cambios de valoración sobre estas dos fincas imponen. Termina solicitando se dicte sentencia por la que se revoque la resolución apelada y se estimen los motivos del recurso, declarando la nulidad de la sentencia y ordenando resolver los puntos objeto de controversia sobre la valoración de la fincas núms. NUM000 y NUM001 y la adjudicación a las partes con los ajustes correspondientes, para que se pueda llevar a efecto la partición, o en otro caso, se dicte sentencia por la Sala en los mismos términos,

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas, esencialmente de la prueba documental. Así consta, que entre las partes se promovió juicio de menor cuantía, tramitado ante el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cáceres, en el que se dictó sentencia por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, que revocando la sentencia de instancia por no ser ajustada a Derecho, determinó los bienes inmuebles que integran el caudal relicto del causante Don Mario , relacionando un total de siete fincas, determinadas en la parte dispositiva, condenando a los demandados a llevar a cabo la partición y división de los bienes, realizando dos lotes iguales, y sea adjudique uno de ellos a los actores y el otro a los demandados. Dicha sentencia adquirió firmeza al ser confirmada por la Sala primera del Tribunal Supremo.

Instada la ejecución de la misma, se remitió a las partes al trámite previsto en el Art. 782 y siguientes LEC, es decir, habiendo entrado en vigor la LEC 2.000 , el procedimiento adecuado para la división de la herencia está regulado dichos preceptos, y así se admitió a trámite por providencia de 3 de mayo de 2.007 , convocando a las partes para que se pusieran de acuerdo en la designación de contador partidor y el nombramiento de peritos, en su caso, en aplicación del Art. 783.2 LEC . No existiendo acuerdo entre las partes se procedió a la designación de Contador y perito por insaculación, quines tras diversas incidencias, aceptaron el cargo.

Una vez efectuada la valoración de las fincas por el perito Don Luis Angel , Ingeniero Técnico Agrícola, el Contador procedió a realizar las operaciones divisorias de avalúo, liquidación, división y adjudicación del caudal relicto del causante Don Mario , adjudicando cada uno de los dos lotes a actores y demandados, como venía ordenado en la sentencia de la Audiencia Provincial.

A dichas operaciones divisorias se formuló oposición por ambas partes, por escrito, expresando los puntos a que se refieren y las razones en que se fundan. Como se formuló oposición en tiempo hábil a las operaciones divisorias, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 787.3 LEC, se dictó providencia de fecha 14 de octubre de 2.008 , acordando convocar al Contador y a las partes a la comparecencia prevenida en dicho precepto, señalándose día y hora para el 10 de marzo de 2.009 .

Pues bien, en lugar de celebrarse la anterior comparecencia, donde según el Art. 787.4 LEC se permite al contador efectuar las reformas que hubieren convenido las partes, se celebró directamente el juicio verbal, cuando según el apartado 5º del mismo precepto, "Si no hubiere conformidad, el tribunal oirá a las partes y admitirá las pruebas que propongan, continuando la sustanciación del procedimiento con arreglo a lo dispuesto para el juicio verbal". Es decir, antes de continuar con los trámites del juicio verbal, cuando no hubiere conformidad de las partes, la Ley establece la celebración de una comparecencia, que no un juicio, donde precisamente se permite al contador efectuar las reformas que hubieren convenido las partes.

En el supuesto examinado dicha comparecencia, además de que se debió celebrar por imperativo legal, puede tener vital importancia para resolver las discrepancias de las partes con las operaciones del contador, pues en dicho acto, las partes pueden llegar a un acuerdo sobre sus discrepancias, y el contador hacer las modificaciones oportunas.

Pues bien, como quiera que éste trámite procesal de obligado cumplimiento se ha omitido, ha producido indefensión a las partes, esencialmente a los apelante, que se han visto sorprendidos en el juicio verbal con un nuevo informe pericial al que no han tenido oportunidad de rebatir; infracción de normas y garantías procesales que, de conformidad con el Art. 240 y concordantes LOPJ , conlleva la nulidad de actuaciones con retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la comparecencia prevista en el Art.787.3 LEC ., para que se celebre la misma con la posibilidad de modificación de las operaciones particionales.

TERCERO.- A mayor abundamiento, también procede estimar el tercer motivo del recurso, pues como bien se dice por los apelantes, el Art. 787.5, párrafo segundo, LEC , ordena que la sentencia que recaiga en el procedimiento tramitado como consecuencia de la impugnación del cuaderno particional se llevará a cabo con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente -Art. 788 - y dicho precepto establece que aprobada definitivamente las particiones, se procederá a entregar a cada uno de los interesados lo que en ella le haya sido adjudicado; sentencia que se llevará a efecto con arreglo a lo dispuesto anteriormente, aunque sin eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer sus derechos sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda.

En aplicación de dicho precepto, la sentencia dictada en el procedimiento que nos ocupa, ha de aprobar definitivamente la partición, decidiendo los puntos objeto de controversia, hasta aprueba definitivamente las particiones y se puedan adjudicar a los interesados los bienes.

En el presente supuesto, la sentencia recurrida, en lugar de proceder en la forma indicada, acuerda no aprobar las operaciones particionales y ordena que el contador partidor haga nuevas operaciones particionales, quedando imprejuzgada la acción, cuando éste trámite está previsto en la comparecencia del Art. 787.3 LEC , que se ha omitido como hemos visto anteriormente, lo que constituye otro motivo de nulidad por infracción de normas procesales que producen indefensión.

En definitiva, procede estimar el recurso y declarar la nulidad de actuaciones con retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la comparecencia prevista en el Art.787.3 LEC ., para que se celebre la misma, con la posibilidad de modificación de las operaciones particionales. Si no hubiere conformidad, deberá continuar el procedimiento por sus trámites legales, y la sentencia que se dicte deberá aprobar definitivamente la partición, decidiendo los puntos objeto de controversia, hasta aprobar definitivamente las particiones y se puedan adjudicar los bienes a los interesados.

CUARTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de la instancia no se imponen a ninguna de las partes al estimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Armando Y OTROS contra la sentencia núm. 48/09 de fecha 15 de abril dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cáceres en autos núm. 302/07 , de los que éste rollo dimana, y en su virtud, DECLARAMOS LA NULIDAD DE ACTUACIONES con retroacción de las mismas al momento inmediatamente anterior a la comparecencia prevista en el Art.787.3 LEC ., para que se celebre la misma, con la posibilidad de modificación de las operaciones particionales. Si no hubiere conformidad, deberá continuar el procedimiento por sus trámites legales, y la sentencia que se dicte deberá aprobar definitivamente la partición, decidiendo los puntos objeto de controversia, hasta aprobar definitivamente las particiones y se puedan adjudicar los bienes a los interesados; sin imposición de costas a ninguna de las partes.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha,, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.