Sentencia CIVIL Nº 316/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 956/2017 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000316/2018
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 22 de junio del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 956/2017 , derivado de los
autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 1247/2016, del Juzgado de Primera Instancia
Nº 8 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante-demandante , D. Carlos , representado por la Procuradora
Dª. Leyre Ortega Abaurrea y asistido por la Letrado Dª. María Begoña Zabalza Astiz parte apelada-demandada
, Dª. Erica , representada por la Procuradora Dª. Mª. Jesús Arricivita Osés y asistida por el Letrado D. Alberto
Adot Lerga. Con intervención del MINISTERIO FISCAL.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 4 de septiembre del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 1247/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Leyre Ortega Abaurrea, en nombre y representación de D. Carlos frente a Dña. Erica , ABSOLVIENDO a la demandada de los pedimentos formulados en su contra .

Todo ello, sin expresa condena en costas.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Carlos .



CUARTO.- La parte apelada, Dª. Erica y MINISTERIO FISCAL, evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 956/2017, habiéndose señalado el día 14 de junio del 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda se solicitó la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos a cargo de la demandada y a favor de los dos hijos del matrimonio (hoy con 17 y 15 años de edad), la cual había sido establecida en convenio aprobado por sentencia de 27/1/2015 dictada en procedimiento de modificación de medidas.

Dicho convenio preveía que la guarda paterna de los hijos con derecho de visitas para la madre así como que la pensión de alimentos de 50 €/mes por hijo sería modificada al alza en el momento en que las circunstancias económicas de la ahora demandada mejoren, bien por haber comenzado a realizar actividad laboral o percibir por cualquier concepto ingresos en cantidad superior a la que percibía entonces, ya que se encontraba en desempleo y sólo percibía una ayuda de 461,36 €/mes.

La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda por considerar, tras un análisis pormenorizado de la prueba practicada, que no resultaba acreditada la modificación sustancial de las circunstancias que justificaría la modificación pretendida de la cuantía de la pensión de alimentos.



SEGUNDO.- Se alega en el recurso que presenta la parte demandante que la sentencia infringe la jurisprudencia relativa al llamado mínimo vital pues entiende la apelante que habiendo transcurrido prácticamente tres años desde que se acordó la pensión a cargo de la madre por importe de 50 € al mes, resultaría evidente sin necesidad de mayor argumentación que el abono de una pensión por alimentos por ese importe es a todas luces insuficiente.

El motivo se desestima.

No puede sostenerse seriamente que la sentencia infrinja jurisprudencia alguna cuando resulta que el importe de la pensión fue fijada por las propias partes en convenio regulador previendo su adecuación a las circunstancias económicas de la madre cuando éstas mejoraran, condición que la sentencia considera no acreditada y que, además, es el presupuesto necesario para que pudiera acordarse la modificación de medidas pretendida ( art. 90.3 CC y 775 LEC ).



TERCERO.- Se alega en segundo lugar error en la valoración de la prueba pues, a juicio de la parte apelante, la mejora de la situación económico laboral de la demandada debió de tenerse por probada debido a su incomparecencia en la vista a efectos de ser interrogada, debiendo haber sido tenidos por admitidos los hechos que le resulten desfavorables ( art. 304 LEC ).

Tampoco esta alegación prospera.

La posibilidad establecida en el art. 304 LEC actúa como una facultad discrecional del juez, como se desprende de la propia redacción del precepto. Al respecto señala el Tribunal Supremo que ' Es una facultad del tribunal, no una regla de aplicación obligatoria, y precisa de la existencia de hechos relevantes para la decisión del litigio respecto de los que el interrogatorio de parte sea un medio adecuado de prueba.

Pero esas características no suponen que su uso por el Juez, bien para aplicarla, bien para denegar su aplicación, pueda ser arbitrario. Cuando no hay otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia, tal ausencia de pruebas no se debe a la desidia del litigante que propuso la prueba de interrogatorio de parte, y la prueba de interrogatorio de parte sea adecuada para acreditar los hechos de que se trate, la institución de la 'ficta admissio' del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se revela como idónea para considerar acreditados tales hechos, por la naturaleza de los mismos y la intervención personal que en ellos tuvo la parte cuyo interrogatorio ha sido solicitado. En tales casos, al haber quedado los hechos sin prueba, o al menos sin prueba concluyente, la facultad del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de ser aplicada, prudente y razonablemente de modo que no lleguen a considerarse acreditadas tesis absurdas o difícilmente creíbles. De no ser así, el juego de los principios de la carga de la prueba contenidos en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil beneficiaría a la parte que con su postura obstaculizadora de la práctica de la prueba, al no haber comparecido para ser interrogada, ha impedido que el interrogatorio pueda ser realizado'. ( Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sentencia núm. 588/2014 de 22 octubre . RJ 20146139).

En nuestro caso sí se han practicado pruebas suficientes para resolver sobre la pretensión modificativa ejercitada en la demanda, lo que hace que el tribunal de primera instancia al no aplicar la facultad prevista en el art. 304 LEC , procediendo a valorar minuciosamente la prueba practicada, no actuara de forma arbitraria.



CUARTO.- Se insiste en el recurso en que la juez que presidió la vista manifestó que los hijos en la exploración habían señalado que la madre se había trasladado a residir a la provincia de León y que tal dato debe tenerse por tanto por probado.

Cabe señalar que el dato de la residencia actual de la demandada, por sí mismo, no es relevante para determinar si se ha producido o no una modificación sustancial y permanente de su capacidad económica, que es lo determinante en orden a establecer la procedencia del incremento de la pensión alimenticia solicitada.

Por otra parte no consta acreditado que ese traslado de domicilio se haya efectuado con la pareja con la que, según se afirma en el recurso, la demandada habría retomado su relación formando así una nueva unidad familiar. Lo que sí puede razonablemente tenerse por acreditado es que el hijo pequeño de la demandada, Fructuoso , habría cambiado sus apellidos iniciales iguales a los de su madre, pasando a ostentar como primer apellido el de Héctor (según figura en el certificado de empadronamiento), lo que apunta a que el mismo hubiera sido objeto de reconocimiento de filiación paterna, tal y como se sostiene por la parte recurrente.



QUINTO.- Al margen de lo anterior, como argumentos esenciales en torno al error en la valoración de la prueba practicada se alega en el recurso que concurre en la demandada una decisión voluntaria de no trabajar, al menos en el mercado laboral regularizado, así como un incremento de ingresos desde el momento en que se suscribió el convenio regulador en diciembre de 2014.

La prueba practicada acredita que la demandada, a quien se ha reconocido el beneficio de justicia gratuita, no figura de alta en la Seguridad Social desde 2015, si bien la misma no ha probado que sea demandante de empleo. Hasta 31/10/2016 fue beneficiaria junto con su hijo Fructuoso de una renta de inclusión social de 743,17 y desde 20/1/2017 de una prestación no contributiva del INSS de 390 euros.

Los ingresos que percibía la demandada en desempleo en el momento de suscribirse el convenio regulador eran, según se refleja en el mismo, de 426,36 €/mes; En el ejercicio 2015, constaban como rentas exentas la suma de 4.954,63 €; en 2016 ya no presenta declaración de IRPF en Navarra, si bien en la información de que dispone la Hacienda Foral acredita unos ingresos por rentas exentas de 9.358,30 euros.

Consta también en las declaraciones fiscales que la demandada tiene capacidad para amortizar el préstamo hipotecario que grava la vivienda que habitaba en Pamplona con un coste anual en 2015 3.378 € en 2015 y de 3.263,76 € en 2016, a lo que habría que añadir los suministros y otros gastos inherentes a su disfrute más la pensión alimenticia fijada en su día.

Es decir, consta que la demandada no trabaja pese a no tenerse noticia de que tenga impedimentos físicos u otra causa que lo justifique, que dispone de un piso en Pamplona que no ocupa desde su traslado a León (susceptible por tanto de generar rentas), que los ingresos obtenidos en 2016 que constan en Hacienda prácticamente duplicaron los que obtenía en 2014 al suscribirse el convenio, que con los escasos ingresos que conocemos abona el préstamo hipotecario y demás gastos de la vivienda de Pamplona, la pensión de alimentos de los hijos comunes y, en principio, los gastos generados por su otro hijo menor de edad con el que convive.

Con tales datos el recurso debe prosperar en parte, al estimar suficientemente justificada la modificación sustancial de circunstancias, teniendo en cuenta la indolencia probatoria de la demandada para acreditar su real situación económica y de oportunidades laborales, y que, al tratarse de pensión de alimentos a favor de menores, es exigible al obligado una especial diligencia probatoria por cuanto la obligación de prestar alimentos que pesa sobre ambos progenitores respecto a los hijos está basada en un principio de solidaridad familiar y tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , siendo la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico.

Por ello en aplicación de los criterios de proporcionalidad de los arts. 145 y 146 CC , se estima procedente fijar la contribución de la demandada a los alimentos de cada uno de los dos hijos comunes en 125 euros/mes.



SEXTO.- En cuanto a la pretensión de que la modificación de la cuantía de la pensión opere desde la fecha de la presentación de la demanda, debe ser rechazada conforme a la reiterada jurisprudencia que establece que ' cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda,porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente ' ( SSTS 26/10/2011 ; 26/3/2014 ; 25/10/2016 , entre otras) SÉPTIMO.- Es de aplicación el art. 398 LEC en cuanto a las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Ortega Abaurrea en nombre y representación de D. Carlos , frente a la sentencia de fecha 4 de septiembre del 2017 dictada en el procedimiento Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 1247/2016 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Pamplona.

2.- Revocamos la referida sentencia 3.- Con estimación parcial de la demanda interpuesta acordamos la modificación de la pensión de alimentos fijada en sentencia de 27/1/2015 dictada en procedimiento de Modificación de medidas 13/2015 seguido ante el referido Juzgado en el sentido de fijar el importe de dicha pensión en 125 euros mensuales para cada uno de los hijos comunes.

4.- Sin imposición de costas en el recurso Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.