Sentencia Civil Nº 316/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 661/2015 de 25 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 661/2015-P

Procedencia: Juicio Ordinario sobre reclamación cantidad nº 965/2013 del Juzgado Primera Instancia 3 Barcelona

S E N T E N C I A Nº316/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a 25 de mayo de 2016

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre reclamación cantidad nº 965/2013, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 3 Barcelona, a instancia de FBEX PROMO INMOBILIARIA, S.L. (en concurso) , contra CAMÍ DE SA FAROLA, S.L. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 13 de febrero de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de 'FBEX PROMO INMOBILIARIA,S.L.' contra 'CAMI DE SA FAROLA ,S.L.' y condeno a la parte demandada a abonar a la actora el importe de OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (87.339,05 EUROS) más el interés legal del dinero,a contar desde la fecha de interpelación judicial.

Procede la imposición de las costas procesales a ala parte demandada.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 3 de mayo de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de las partes

I.- La demandante FBEX PROMO INMOBILIARIA, S.L. EN LIQUIDACIÓN CONCURSAL reclamó cierta cantidad contra CAMI DE SA FAROLA, S.L., basada en que ambas partes, conjuntamente con la comunidad de bienes DIRECCION000 formaban un complejo inmobiliario ubicado en Ciutadella ( Menorca), ostentando la actora un 82,65%, y la demandada un 11,90% de condominio sobre determinadas zonas verdes; manteniendo dicha copropiedad, en la proporción indicada, las tres copropietarias firmaron un contrato privado de 19.6.06 por el que la constructora UTE Ciutadella llevaría a cabo las obras de ejecución del aparcamiento que serviría conjuntamente a las distintas comunidades de propietarios del referido complejo inmobiliario ubicado en Ciutadella, de acuerdo con un proyecto técnico del arquitecto Sr. Cirilo , y por el que las otras dos condóminos daban su expresa conformidad al contrato concertado por FBEX a tal efecto con dicha constructora, de 6.2.2006, declarando conocer todas sus cláusulas. La demandada se comprometía a pagar a FBEX, en proporción a su porcentaje de propiedad, las certificaciones aprobadas por la dirección facultativa, una vez retenido de las mismas el 5% en concepto de garantía, en los términos de la cláusula duodécima del referido contrato de 6 de febrero de 2006. La demanda reclamaba el resto pendiente de ese compromiso de pago de la demandada, incluida una factura sobre las retenciones de la obra de dos plantas de aparcamiento en la planta subterránea, descontándose de las dos últimas facturas el importe de 1.247,97 euros para minorar el incremento de la cuota del impuesto del IVA, atendida la fecha de su emisión.

II.- La parte demandada se opuso a dicha demanda, alegando ser cierto el pacto, pero tratándose de un precio cerrado, sin posibilidad de variación, y a precio alzado, omitiendo la demandante lo satisfecho por la demandada, refiriéndose a las obras de excavación previas a la construcción del garaje, incluidas en el proyecto de construcción elaborado por don Cirilo , sin que nada se especificase en el contrato en relación a que pudieran tratarse de obras excluidas del mismo, y que debieran ser contabilizadas al margen del contrato; la exposición de la actora es confusa, refiriéndose a unas cifras contradictorias: dice ya abonadas por la demandada una cifra total de 443.108,52 euros, pero la suma de las facturas que adjunta ascendería a un total de 642.851,03 euros, de tal forma que los pagos efectuados según la propia actora superaban los importes a que estaba obligada la demandada. Por ello solicitaba la desestimación íntegra de la demanda, con costas a la actora.

SEGUNDO- Sentencia de instancia. Recurso de apelación y oposición al recurso

I.- La sentencia de instancia estimó totalmente la demanda, condenando a la demandada a abonar a la actora el importe de 87.339,05 euros más el interés legal del dinero, a contar desde la fecha de interpelación judicial, e imponiendo las costas procesales a la parte demandada. Se basa en el análisis de los pactos entre las partes, otorgando la demandada plena conformidad al contrato de la demandante con la contratista de febrero de 2006, considerando las exclusiones contractuales de dicho contrato, y que la excavación ya estaría realizada a la firma del contrato de obra suscrito con la constructora, a tenor de prueba testifical, aduciendo los pagos hechos por la demandada sin objeción alguna, sugiriendo que la obra encomendada a la UTE referida no comprendería todos los conceptos incluidos en el proyecto técnico (honorarios, impuestos, excavación entre otros).

II.- Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandada, con fundamento en las siguientes consideraciones, indicadas en síntesis:

a) Doctrina de los actos propios, en cuanto se acompañaron facturas de elaboración días antes de la interposición de la demanda, omitiendo la sentencia la consideración al respecto.

b) Omisión en sentencia del análisis de contrato de llave en mano, lo que implicaría automáticamente que sería un contrato de precio cerrado, cierto y concreto, en este caso de 460.519,20 euros, estando las partes conformes en este extremo.

c) Omisión del anexo en el contrato de documento 1 actora, cláusula primera. Ausencia de exclusiones en ese contrato.

d) Contradicción de la actora respecto de su reclamación extrajudicial de 2011.

e) La sentencia no da relevancia al testimonio Don. Cirilo , y el documento 2 de la apelante acreditaría la liquidación en su momento de las sumas reclamadas en los documentos 4 y 8 de la actora.

f) Interpretación sesgada del contrato de construcción de febrero, en concreto de su cláusula tercera, de tal manera que se pretendería facturar dos veces la excavación de inicio de obra.

Por todo ello solicitaba finalmente la revocación de la sentencia apelada, y la desestimación íntegra de los pedimentos de la demanda, con imposición de las costas causadas en ambas instancias a la actora.

La actora se opuso al recurso de apelación, por argumentos no reiterados en aras de brevedad.

TERCERO.- Las fechas de las últimas facturas y la doctrina de los actos propios

La entidad apelante siembra sospechas en cuanto a la emisión de las facturas de 2008 cuando los trabajos ya referidos, de construcción de dos plantas subterráneas en el garaje de condominio de ambas partes ya habrían finalizado sobradamente, así como de otras dos facturas elaboradas en 22.7.2013, pocos días antes de presentar la demanda el último día de julio de 2013.

Respecto de dicha alegación de actos propios omitida en sentencia, en cuanto a las facturas de 2008, dada la mecánica habitual de certificaciones a origen, en el contrato entre la tercera constructora y la actora, y luego del pago de la respectiva factura, además de la declaración de concurso voluntario en 3.6.2010 de la actora, no cabe otorgar mayor trascendencia en esa tardanza en la reclamación.

La misma actora, en liquidación, deja constancia de que en su momento no se cargaron dos facturas, por lo que no se repercute la diferencia de IVA que correspondería a la tardanza en su emisión, Incluso añade que existiría una cantidad de 3.916,4 euros correspondiente a un cargo por importe de 28.631,66 euros abonados por la actora a la UTE Ciutadella constructora, que no se reclamó en autos porque, por algún motivo, no se cargó a la entidad demandada, con reserva de acciones para el momento en que se consiguiera averiguar el motivo de la no facturación.

La retención en la facturación, con funciones de garantía, no se procedió a facturar hasta que no se cargó por la constructora, lo que lógicamente se haría pasado el plazo de garantía, referido en la cláusula vigesimoprimera del contrato de construcción, esperando mientras tanto la copropietaria actora para cargar a la condómino demandada la respectiva proporción, añadiendo la demanda que la actora no realizó esa factura debida en un momento inicial, si bien la administración concursal detectó dicha omisión, por lo que en acción necesaria en beneficio de la masa de acreedores procedió recientemente, en referencia a la demanda, a emitir la factura correspondiente.

Por tanto, no podemos entender aplicable la doctrina de los actos propios como pretende la apelante, de tal manera que aunque la reclamación extrajudicial de 15.2.2011, documento 15 de la actora, sólo reclamase dos facturas por importe de 58.339,75 euros, esa demora se explicaría por dicho cúmulo de circunstancias, de tal manera que ningún precepto legal excluye la reclamación de esas dos facturas últimas por ese motivo.

Aunque la demanda se refiere expresamente al contrato de 19 de junio de 2006, doc. 1 de la actora, y, por remisión, al de construcción tenido entre la actora y la UTE constructora referida, su precedente de 6 de febrero de 2006 (doc. 2 de la actora), la demanda se funda también en los arts. 1.088 y siguientes del Código Civil , y, por tanto, en la obligación de pagopropter remque resulta de los arts. 393 y 395 del mismo Código Civil , conforme al principio de proporcionalidad, o sea, en la obligación legal de contribuir a las cargas del condominio, siendo hecho no controvertido la respectiva cuota participativa en el complejo inmobiliario de Ciutadella.

En definitiva, tratándose de dilucidar la imputación al pago correspondiente a un precio cerrado, esos argumentos de actos propios y reclamación extrajudicial no pueden tener la relevancia que pretende la parte apelante.

CUARTO.- Interpretación contractual. Contrato de llaves en mano y precio cerrado

La apelante combate la interpretación ajustada a la literalidad del contrato realizada en la sentencia apelada. Dice que omite el concepto de contrato de llaves en mano.

La Sala acepta esencialmente la interpretación literal del contrato que ligó a las partes, de junio de 2006, sin olvidar que ambas fueron muy claras en dar su expresa conformidad al contrato concertado previamente por FBEX con dicha UTE constructora de febrero, que se dice acompañar como anexo -aunque ciertamente no se acompañe en la copia presentada por la actora ni en el original presentado por la demandada-, pero terminando la cláusula primera con una declaración que no puede ser más clara: '...el contenido del cual conocen en todas sus cláusulas', por lo que, justo al contrario de cómo se razona, contravendría la doctrina de los actos propios pretender desconocer ese clausulado del contrato de febrero de 2006, conforme al viejo brocardoin claris non fit interpretatio, cuanto más si la actora actúa en orden a un derecho dado directamente por ley, cual es el de reembolso de los gastos hechos en provecho de toda la comunidad inmobiliaria.

El contrato de llaves en mano y de precio cerrado es el de febrero, no el de junio. Dicho contrato de llave en mano es aquel en que el contratista se obliga frente al cliente o contratante a construir y entregar la obra completamente acabada y en perfecto funcionamiento, es decir, entregar al cliente un producto acabado.

En este caso, ciertamente, además, el contrato de construcción entre FBEX y la UTE referida lo fue a precio alzado o cerrado, 3.869.909,25 euros, pero con determinadas exclusiones, cláusulas segunda en relación a la séptima y octava, destacando en este lugar como no incluido, o excluido, el IVA, y los honorarios de arquitectos, arquitectos técnicos, ingenierías, coordinador de seguridad y salud y organismo de control técnico, en cláusula octava, segunda parte, letras 'a' y 'c' de dicho contrato de febrero de 2006, sin olvidar, empero la base legal ya referida de la reclamación analizada.

Por tanto, como quiera que el contrato de junio se remite a su precedente de febrero que debió ser conocido por las partes, se deduce de ello que el precio de esa obra del garaje en dos plantas sí estaba cerrado, salvo esas exclusiones, y con independencia de la posibilidad legal de repercutir cualesquiera gastos satisfechos por FBEX en beneficio de la comunidad, respetando dicha regla de proporcionalidad general en el complejo inmobiliario referido.

En efecto, la actora alega que consideró únicamente un precio cerrado, establecido en la parte expositiva del contrato de junio, como explicó el Sr. Paulino , legal representante de la demandada en juicio, refiriéndose al de 3.869.909,25 euros, pero esa referencia en la parte expositiva lo es a un mero presupuesto distinto, y con relación al contrato de construcción previo firmado por FBEX con la UTE constructora referida -formada por OHL y Transportes Dicovitrans-, de tal manera que no podríamos considerarlo el precio cierto referido en el art. 1.544 del Código Civil .

Se reconoció otro contrato respecto de las piscinas y zonas interiores de la urbanización, pero tanto Don. Paulino como el legal representante de FBEX en juicio reconocieron ser el precio cierto, aunque no cuantificaron exactamente ese precio.

Examinados conjuntamente ambos documentos se ha de notar la ambigüedad de lo pactado al respecto, pues tras enumerar como uno de los elementos del contrato de febrero el mero presupuesto, tras el proyecto de ejecución único referido por el proyectista en juicio, y por el perito de la demandada, aún no incorporado el anexo 2 de presupuesto a los autos, ni examinado por el perito, la cláusula tercera del contrato de febrero determinante del objeto del contrato se remite al proyecto ejecutivo y al estado de mediciones, de tal manera que sobre estas dos plantas de aparcamiento la promotora -y el resto de condóminos- tenía intención de realizar obras de edificación de 4 bloques de viviendas plurifamiliares con un total de 129 pisos más tres casas adosadas. Y refiere dicha cláusula: 'Tanto la construcción de estas dos plantas de aparcamiento como de los 4 bloques de 129 viviendas y las 3 casas adosadas son objeto de la misma licencia de obra y del mismo proyecto y se considerarán por tanto como una sola obra'.

Dicha cláusula también se refiere al estado de mediciones redactado por G-3 y que forman parte del proyecto ejecutivo.

La cláusula séptima se produce de forma ambigua, al referir en título el 'presupuesto de la obra' para inmediatamente referirse al precio distinto de la obra, fijado en 3.869.909,25 euros, que además se considerará 'fijo e invariable y no podrá modificarse bajo ningún concepto'. Pero, el importe del contrato, añade, se entiende de acuerdo con las mediciones previstas en el proyecto que el contratista declaró haber revisado y aceptado, considerándose 'cerradas, salvo las mediciones afectadas por el cambio de cimentación a losa, pendientes de revisión y acuerdo'.

Inmediatamente a continuación, empero, la cláusula octava lista los conceptos incluidos y excluidos del presupuesto de obra, y así excluye en su segunda parte el IVA y los honorarios de arquitectos, y otros, como veremos.

Nadie alegó siquiera que se produjera en el decurso de la obra de garaje de gran envergadura una ampliación de obra que conllevara el consiguiente aumento de precio, conforme a lo establecido en el artículo 1.593 del Código Civil , y no se alegó tampoco ningún pacto verbal sobre la excavación previa, pero necesaria a esa obra, en el sentido aludido por el Sr. Alejandro , representante en juicio de FBEX, ni tampoco se explicaron nunca los varios acuerdos verbales sobre el desarrollo del complejo inmobiliario referidos por el testigo Sr. Bartolomé en juicio.

A la vista el objeto procesal analizado, la construcción de las dos plantas de garaje en dicho complejo, el importe que podría repercutirse a la demandada, en línea de principio, sería el resultado de aplicar el porcentaje respectivo en el condominio de dicha demandada, o sea, el 11,90%, lo que arrojaría un precio reembolsable de 460.519,20 euros, calculado sobre dicho precio de base de 3.869.909,25 euros. Al mismo corresponde aplicar el IVA al tipo del 16% -establecido como tipo en el momento de realización de las obras en dicha cláusula octava, segunda parte, letra 'a'- o sea 73.683,07 euros. De la suma de ambas cifras resultaría debida una suma de 534.202,27 euros por la demandada.

La actora reconoce como abonadas por la demandada un total de 443.108,52 euros, IVA incluido, señalando al efecto el conjunto documental núm. 3 adjuntado a la demanda. La diferencia entre ambas cifras aún arrojaría un saldo a favor de la actora en liquidación de 91.093,75 euros, superior a los 87.339,05 euros reclamados, por lo que esa alegación por sí sola no podría resultar en la revocación de la sentencia apelada.

Correspondiendo a ambas partes la correspondiente llevanza de contabilidad, art. 25 del Código de Comercio , el contrato entre las partes se remite al precedente de construcción firmado por la actora y la UTE contratista, incluyendo la inclusión como elementos del contrato de todos los relacionados en la cláusula segunda, empezando por el proyecto ejecutivo del arquitecto don Cirilo , y también, entre otros, el estudio geotécnico del solar, que la contratista manifestó conocer como documento necesario para la ejecución de los trabajos contratados, además del mismo contrato y el presupuesto u oferta de 3.869.909,25 euros, jerarquizados en el orden establecido en idéntica cláusula, para el caso de contradicción entre ellos.

QUINTO.- Análisis de la prueba practicada en el proceso

Centramos el debate en la acreditación de la existencia de pago, citando la sentencia de 3 de febrero de 2012, de la Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Barcelona , de tal modo que la carga de la prueba del pago incumbía al deudor, aquí demandada, al ser un hecho extintivo de la obligación, a tenor de los arts. 1.156 y siguientes del Código Civil , como establece el art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues esa demandada es quien opone el pago.

En ese sentido, se acepta en parte la alegación de la apelante que el contraste del documento 2 aportado por la demandada acredite el pago de todo lo reclamado en los documentos 4 y 8 de los acompañados a la demanda. En efecto, dicho documento 2 es la factura NUM000 ya incluida en el bloque documental tercero de la actora, como reconocidamente pagada por la demandada, f. 57, y se refiere a los siguientes conceptos: honorarios gestión, proyecto básico y ejecutivo, paisajismo, geotecnia, topografía, excavación y control técnico.

Su encaje con dichos documentos 4 y 8 plantea serias dificultades, en cuanto, contrariamente a lo que dice la parte apelada, no se acompañaron las respectivas certificaciones de obra a ninguna de ambas facturas, constando sólo su mera referencia, en relación a las partidas de obra del presupuesto general. En la factura misma consta una mera referencia a gastos de estructura, en documento 4, y la mera relación con la construcción del aparcamiento en el octavo, que, a pesar de que la demanda expresa también relacionada con gastos de estructura, lo cierto es que el documento no lo explica, ni tampoco la mera referencia a la certificación 20 tampoco adjuntada en el documento 9 relacionado con el anterior. Es más, el bloque documental noveno, aunque no lo diga la demanda, también acompaña una fotocopia relativa a la certificación 21, al folio 101, sin acompañarse ningún detalle de las respectivas certificaciones que pretenden reembolsarse de la demandada. Tampoco en el documento 10 en relación al 11 sobre la última certificación de obra, al parecer la expresada de número 21, sólo aludida.

Como quiera que fuere, en definitiva, es cierta la confusión que la apelante reprocha a la demanda. Basta ver que su cuadro resumen, su documento 15, que menciona dicha factura de 81.348,95 euros y otra de mayor importe, 118.393,83 euros como pagados sin descontarlos o explicarlos en demanda, a pesar de su suma de 199.742,78 euros.

La explicación de todo ello sólo puede darse en el proceso urbanizador en que actuaron ambas partes, de manera que no se han liquidado conjuntamente las relaciones derivadas de la mancomunidad urbanística, sino que se intenta por separado solo la relativa al garaje.

Definido el objeto del contrato en la cláusula tercera del contrato de obra de febrero, incluyendo el proyecto ejecutivo referido y el estado de mediciones adjunto al contrato, a la luz del dictamen pericial del arquitecto Sr. Imanol , es obvio que la excavación y movimiento de tierras era actividad inicial indispensable del proceso constructivo. Y se incluía en proyecto ejecutivo, memoria y estado de mediciones, por mucho que los capítulos de obra aportados a los autos contengan la cimentación y otros, pero no dichos movimiento y excavación.

Sin excavación y movimiento de tierras previas no podía haber cimentación ninguna, incluido encofrado y desencofrado, en el contexto urbanizador de la Unidad de Actuación 37 de referencia.

Los capítulos de resumen de la obra certificada no aluden ni a movimiento de tierras ni a excavación, ni puede suponerse del capítulo de cimentación, aunque de lo que se trata es de si los pagos reconocidamente hechos por la demandada a la actora pueden imputarse, o no, a la repercusión de obra reclamada en los autos, sin perder de vista que la actora no ha pretendido una liquidación global o total de sus relaciones con la demandada respecto de esta obra.

El mismo representante de la actora en juicio reconoció que el proyecto ejecutivo enmarcó todo el proceso constructivo en esa unidad de actuación urbanística, y que incluía la excavación. También dicho precio fijo. El proyecto base era de toda la construcción del complejo.

La apelante subraya el párrafo de dicha cláusula tercera que considera implícitamente incluidas cuantas prestaciones, servicios y trabajos 'que no hayan sido expresamente excluidas por EL CONTRATISTA y que sean necesarias hasta la entrega de la obra ejecutada, así como las derivadas de la Ley vigente o que entre en vigor hasta la recepción de los trabajos por EL PROMOTOR'.

También el arquitecto proyectista Don. Cirilo certificó en tal sentido, documento 3 unido a contestación, incluyendo entre la documentación propia de su proyecto ejecutivo el capítulo de mediciones, en cuyo capítulo, adjuntado como anexo de su certificado, constaba la partida de movimiento de tierras, correspondiendo a la excavación de sótanos, con un total de 31.884,93 metros cúbicos removidos, dando explicación al respecto en su actuación como testigo en el juicio. Es cierto que no supo dar razón, por no revisar el presupuesto referido de anexo en el contrato de febrero, pero no es menos cierto que, como explicó en vista, esa cifra la tenía directamente en idéntico contrato: letra 'h' de cláusula segunda, como un elemento, entre otros, del mismo. Luego la repite, transformándola en precio fijo e invariable, en dicha cláusula 7ª de idéntico contrato, para excluir en la octava siguiente el IVA y demás partidas del párrafo final. El problema es que no tuvo a la vista el desglose correspondiente, para comprobar si en el presupuesto se incluía dicha excavación de tierras.

El testigo de la actora don Bartolomé añadió, además, que elparkingse realizó coincidiendo el precio cerrado con todas las partidas ejecutadas, aunque fuere el precio sin el impuesto sobre el valor añadido.

Preguntado sobre el valor irrisorio de la excavación, en realidad, extrapolando la factura correspondiente, esa partida valdría 481.286,23 euros, IVA incluido al tipo ya indicado vigente en la época de construcción, cinco puntos por debajo del posterior.

Se refirió al detalle posible en las certificaciones, pues con el resumen de capítulos de obra no se ve nada.

En definitiva, podemos dilucidar a quien correspondía aportar el presupuesto de 4 de enero de 2006 -un mes antes del contrato de obra de 6 de febrero de 2006- que se puso como letra 'h' de la cláusula segunda de dicho contrato por dicho importe de 3.869.909,25 euros, que debería obrar como anexo 2 de dicho contrato de obra. Como este se firmó exclusivamente entre la actora como promotora, FBEX, y la contratista tercera UTE Ciutadella, y lo mismo cabe decir de la oferta presentada por dicha constructora de idéntica fecha, 4.1.2006, en la parte expositiva de dicho contrato de febrero, no siendo parte en el contrato la parte demandada, es evidente que esa carga probatoria, conforme al principio de facilidad de la prueba - art. 217.7 LEC - y al de aportación de los documentos esenciales - art. 265.1.1º LEC - correspondía a la actora, cuanto más si en el convenio firmado por ambas partes, de 19.6.2006, tras referirse a ese presupuesto de 3.869.909,25 euros de contrato de llaves en mano, la cláusula primera daba como acompañado, como anexo a ese contrato, únicamente el contrato de 6.2.2006 - aunque ni la actora lo aportó a su demanda, ni tampoco la demandada que negó recibirlo-, pero no el anexo 2 dónde figuraría dicho presupuesto conforme a la oferta presentada por dicha UTE contratista.

Sin embargo, sumando una a una todas las partidas del resumen acompañado con la última certificación, en el documento 11 de la actora, al folio 105, con la dificultad de lo borroso de las cifras en la fotocopia, nos da una suma efectiva de 3.849.979,23 euros, s. e. u o., sensiblemente igual al presupuesto contratado de 3.869.909,25 euros, y ninguna de las partidas de obra sumadas en las sucesivas certificaciones acompañadas a los autos incluye la de excavación o movimiento de tierras por importe de 414.901,93 euros como pretende descontar la demandada, así especialmente en los capítulos de 'preliminares aparcamiento' y 'cimientos'; lo más parecido serían las partidas de 'excavación fosos ascensor ypocetas' y 'excavación terreno duro' aljibes del capítulo 15 de precios contradictorios, al f. 82, por un valor muy inferior, capítulo que, además, no se sumó en el resumen final ya referido.

Por otra parte, la devolución de la retención obrante al documento 12 de la actora, factura de la UTE constructora a Fbex, importa el cinco por ciento de dicho presupuesto de 3.869.909,25 euros, o sea 193.495,47 euros en redondeo al alza.

La explicación de todo ello no la da el perito de la demandada, que no vio dicho presupuesto, partida por partida, sino el alegato coherente del letrado de la entidad en concurso en conclusiones, como anunció en la vista de audiencia previa, de tal manera que estando el hoyo hecho antes de contratarse con la UTE aceptando el presupuesto cuya imputación de precio centra el objeto procesal, en 2005, como refirió el testigo Don. Bartolomé , precedió un pacto no escrito por el que Camí de Sa Farola se hizo cargo de su parte proporcional del gasto de dicha excavación o movimiento de tierras, lo que confirma la factura proforma obrante al folio 142, donde obra el anticipo de 14.11.2006 de la posterior factura 1377/2016 emitida dos días después, en 16.11.2006 , incluyendo el concepto de excavación que no puede imputarse a la obra que pretende reembolsarse en estos autos, por ello mismo, al no incluirse en el presupuesto que configuró el precio cierto de la construcción de las dos plantas de garaje.

Así, no puede detraerse la suma de 49.373,33 euros más su IVA al 16%, o sea 7.899,73 euros, sumando 57.273,06 euros, en cuanto dicha excavación no formaba parte del precio pendiente de la repercusión a prorrata de ese garaje contratado por la UTE con dicha actora.

En cuanto a los otros conceptos de esa factura NUM000 que pretendió imputarse a esa obra subterránea de garaje, no puede aceptarse el de paisajismo por no relacionarse con la obra cuya repetición en la demandada centra el debate procesal. A preguntas de la magistrada, el testigo Don. Bartolomé refirió que la jardinería se refería a las zonas comunes, no al garaje.

Tampoco la factura de 118.393,83 euros que cierra el bloque documental tercero de la actora, f. 58, y se refleja como ejecución de obra de urbanización interior en el cuadro resumen de documento 14 de la actora, cuya explicación nos la da la misma apelante, al expresar que, en realidad, corresponde, como refiere la misma factura, a las obras de urbanización interior de ese complejo inmobiliario, zona comunitaria y piscinas, según convenio formalizado entre idénticas tres condueñas, incluida la demandada, en fecha 15 de abril de 2008, obrante a los folios 179ss, de tal manera que no guarda ninguna relación con el objeto procesal que quedó centrado en dicha obra de construcción de dos plantas de aparcamiento subterráneo para dar servicio a dicho conjunto inmobiliario de Ciutadella de Menorca.

Tampoco procede deducir los conceptos de geotecnia y topografía, a pesar de que entre los elementos del contrato de obra que integraron las relaciones entre la actora y constructora figuraba en dicha cláusula segunda, tras el proyecto ejecutivo y las órdenes de la dirección facultativa, dicho estudio geotécnico del solar, comodocumentonecesario para la ejecución de los trabajos contratados, dando por descontado que el estudio geotécnico era imprescindible en la obra constructiva del garaje subterráneo, incluyendo asimismo el estudio topográfico, basando el capítulo de obra de cimentación que puede verse repetidamente en los documentos 5, 7, 9, 10 y 11 de la actora, y antes, lógicamente, la excavación precedente en obra, pues tales estudios debieron preceder al acometimiento de la obra, conforme a máximas de experiencia. Pero, a diferencia de la partida de excavación, y realizados habitualmente dichos estudios geotécnicos o topográficos por ingenieros especializados en la materia, no puede pretenderse que formaran parte del presupuesto ofertado por la UTE constructora a la actora, y aceptado por la misma, también según dicta la experiencia en la materia.

Tampoco pueden descontarse la partidas de honorarios de gestión, proyecto básico y ejecutivo, y la última de control técnico, pues esos conceptos estaban expresamente excluidos del contrato de obra limitada al aparcamiento, en dicha cláusula octava, segunda parte, letra 'c' del contrato de obra que integró el firmado por las partes.

El destinatario del pago sería el arquitecto proyectista Don. Cirilo , quien reconoció en juicio que ya le habían abonado sus honorarios, en la proporción correspondiente, cada una de las tres condueñas. Falta a cualquier lógica que se pretenda que formaría parte del precio abonado a la UTE constructora, que es el único repercutido en este proceso. En cuanto al organismo de control técnico, aludido en la cláusula cuarta del contrato de obra de febrero, se previó, por separado, que la promotora, aquí actora, contratase los servicios de un organismo de control técnico (O.C.T.) para que se encargase de la emisión de los correspondientes informes que pudieran ser exigidos por la compañía de seguros.

SEXTO.- Conclusión y costas

En definitiva, procede la desestimación del recurso interpuesto por la parte demandada, confirmando la sentencia de primer grado, en congruencia con lo expuesto anteriormente.

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte recurrente las costas de esta alzada, en atención a lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAMI DE SA FAROLA, S.L. contra la sentencia de 13 de febrero de 2015 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barcelona, que debemosCONFIRMAR y CONFIRMAMOSíntegramente, imponiendo las costas de esta alzada a dicha parte recurrente.

Decretamos la pérdida del depósito consignado para recurrir por dicha sociedad demandada, al que se dará el destino legal, conforme a lo previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.