Sentencia Civil Nº 316/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3301/2013 de 29 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713-Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.04.2-11/000198

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3301/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar / Eibarko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 85/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: LARRABASTE S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA

Abogado/a / Abokatua: SALVADOR FERNANDEZ FRANCO

Recurrido/a / Errekurritua: HIJOS DEL CATALAN S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: JOSEFA LLORENTE LOPEZ

Abogado/a/ Abokatua: MARGARITA LAMELA LOUZAN

S E N T E N C I A Nº 316/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintinueve de septiembre de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 85/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar a instancia de LARRABASTE S.L. - apelante - demandante/demandado, representado por la Procuradora Sra. MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y defendido por el Letrado Sr. SALVADOR FERNANDEZ FRANCO contra HIJOS DEL CATALAN S.L. - apelado - , representado por la Procuradora Sra. JOSEFA LLORENTE LOPEZ y defendido por la Letrada Sra. MARGARITA LAMELA LOUZAN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17-4-13 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por la UPAD de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Eibar , se dictó sentencia con fecha 17-04-2013 , que contiene el siguiente FALLO:

'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDAinterpuesta por la procuradora Dña. Josefa Llorente López en nombre y representación de HIJOS DE CATALÁN, SL contra LARRABASTE, SL ,representada por la procuradora Dña. Cristina Gabilondo Lapeyra, condenándola al otorgamiento de la correspondiente escritura pública de transmisión al buque del censo de palangreros menores de 100 TRB que designe la demandante, de forma definitiva y sin retribución alguna, de la totalidad de los días, derechos y cuotas de pesca que por la baja en el censo del buque 'Nécora' le hubiesen sido asignados al buque 'Gure Uxua' propiedad de la demandada.

Con expresa condena en costas a la demandada, vista la íntegra estimación de la demanda llevaba a cabo en esta resolución.'

S EGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 14-10-13 para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se señala la existencia de un hecho nuevo surguido con posterioridad a la sentencia recurrida , cual es la sentencia dictada por parte de la Sección Sexta de la Sala de Lo Contencioso Administrativo del Tribunal de Justicia de Madrid con fecha 25 de marzo de 2.013 , que supone el reconocimiento del carácter firme , definitivo e inmutable de la resolución del Director General de Recursos Pesqueros de 30 de diciembre de 2.004.

En segundo lugar, se alega la inidoneidad del objeto para negar válidez a la cesión efectuada a sensu contrario de lo sostenido por el Juzgador de instancia, que no considera que sea de imposible cumplimiento.

Ello alega el apelante , dado que la primera solicitud efectuada ante la Dirección de Recursos Pesqueros por parte de la actora , acto propio, es de carácter definitivo , ello puede inferirse de la solicitud efectuada a través de la propia Cofradía , de la que no se desprende que lo solicitado lo fuera con carácter provisional, situación que era permitida por el art. 8 de la norma vigente.

Lo que debe analizarse en relación , unido a la firmeza de la resolución de 30 de diciembre de 2.004.

Tampoco , continua el apelante , puede obviarse que , dada la limitación de días de pesca existente en virtud de la normativa vigente contenida en el Orden de 25 de marzo de 1.998, para no perder las correspondientes al buque Necora que fue desguazado, se procede a asignar las mismas a otros dos buques pertenecientes al mismo censo y asociados en la Federación de Cofradías de Pescadores de Gipuzkoa, es evidente que si no buscaban un barco no perteneciente a la sociedad Hijos del Catalan S.L. para que hiciese de puente perderían los 129 días del buque Necora , de ahí que se pactase la cesión temporal de los derechos de pesca en la que no han intervenido el actual administrador de Larrabaste S.L. que adquirió las participaciones con posterioridad a los pactos habidos entre los anteriores administradores y los representantes legales de la mercantil Hijos del Catalan S.L. , aunque los actos posteriores de los mismos serían contrarios a lo estipulado en el documento notarial de cesión.

De lo expuesto se deduce claramente que la escritura pactada es ineficaz por ser objeto de imposible cumplimiento al haberse repartido los días por la resolución de 30 de diciembre de 2.004 , que ha devenido firme.

Por lo que en definitiva, sostiene el apelante, no es suficiente el argumento esgrimido por el Juez de Instancia para sostener que la única finalidad que se pretende en esta litis es dar efectividad inter partes a un contrato de cesión, prescindiendo de cualquier otro tipo de consideración, debiendo valorar con objetividad y lógica, sí este contrato se contradice con los actos propios de las partes y la normativa vigente en la materia y por ende, la imposibilidad de cumplimiento.

Solicitándose en el suplico la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-Como antecedentes habra de enunciarse que la entidad Hijos de Catalan S.L. insta jucio ordinario frente a Larrabaste S.L. en la que se refiere que:

.- en fecha de 2 de diciembre de 2.004 la actora suscribió con la demandadada escritura pública de cesión de derechos de pesca.

1º. La sociedad HIJOS DEL CATALAN SL. adquirió por compra a la sociedad ' Zuen Kalparra, Sociedad Limitada' la embarcación o buque con casco de acero destinado a faenas pesqueras, a palagre, Grupo III, denominado 'NUEVO CRISTO DEL BUEN VIAJE', matrícula SS-I-2431 Señal Distintiva EA8798.

Por lo que adquiere de dicho barco la totalidad de los derechos de pesca y cuotas disponibles según la legislación vigente y especificadas en la orden de 25 de marzo de 1998, publicada el BOE del día 16 de abril de 1998 y posteriores circulares de la Secretaria General de Pesca, que adquirió la sociedad 'ZUEN KALPARRA, SL' del barco NECORA, según escritura pública otorgada el 30 de mayo de 2001, con el número de protocolo 1070, aunque en la actualidad dicha cesión definitiva no consta en la Secretaria General de Pesca Marítima.

2º.- La sociedad LARRABASTE SL. es propietaria y armadora del barco pesquero llamado GURE UXUA, con matrícula y folio 3ª SS 3-1-98 , del Censo de Palangreros Menores de 100 TRB,

3º.- Que ambas embarcaciones están asociadas para la gestión de sus cuotas y días de pesca a la Federación de Cofradías de Guipúzcoa, a igual que la embarcación con nombre NECORA ( 3º CO-7-3361).

4º.- Que la sociedad LARRABASTE SL. está utilizando las cuotas, derechos y días de pesca provenientes del buque NECORA que son en su totalidad propiedad de la sociedad HIJOS DEL CATALAN SL, por adquisición junto con el buque 'NUEVO CRISTO DEL BUEN VIAJE'.

Por lo que se acuerda en la referida escritura pública:

'1º.- La Sociedad LARRABASTE SL, por medio de su legal representación, reconoce que las cuotas, derechos y días de pesca íntegros que le corresponden al buque NECORA (3ª CO-7-3351) son propiedad única y exclusivamente de la sociedad HIJOS DEL CATALAN SL, y se compromete a que la totalidad de los días que por la baja en el censo del buque NECORA le pudiesen ser asignados por la Secretaria General de Pesca Marítima al buque GURE UXOA, lo son a título temporal, siendo su única y exclusiva propietaria la sociedad HIJOS DEL CATALAN SL.

2º.- Que en el momento de la normativa autorice la adquisición definitiva de los derechos, cuotas y días de pesca, de los buques del Censo de los Palangreros Menores de 100 TRB, con independencia de la transmisión de los buques, la Sociedad LARRABASTE SL, por medio de su legal representación se compromete a transmitir al Buque del Censo de Palangreros Menores de 100 TRB que la sociedad HIJOS DEL CATALAN SL. designe, de forma definitiva y sin recibir cantidad alguna a cambio, la totalidad de los días, derechos y cuotas de pesca, que por la baja en el censo del buque NECORA le hubiesen sido asignados al buque GURE UXUA.

3º.- En tanto en cuanto la transmisión definitiva de dichos derechos, cuotas y días de pesca que por la baja en el censo del buque NECORA le hubiesen sido asignados al buque GURE UXUA, la sociedad LARRABASTE SL. los cederá temporal y gratuitamente a la embarcación o embarcaciones que su legítima propietaria HIJOS DEL CATALAN SL., expresamente le señale.

4º.- Ambas partes entregarán una copia de esta escritura a la Federación de cofradías de Guipúzcoa, autorizándole expresamente a que cuantas operaciones se refieren a los días asignados al buque GURE UXUA POR LA BAJA EN EL CENSO DEL BUQUE NECORA, sean realizados según las indicaciones exclusivas de la entidad y legítima propietaria HIJOS DEL CATALAN SL.

5º.- La Sociedad LARRABASTE SL. hará constar de forma inexcusable la existencia de este otorgamiento en todas las operaciones que afecte al buque GURE UXUA, en cuanto disfrute de los expresados derechos, cuotas y días de pesca provenientes del buque NECORA.

6º.- Los gastos generados por las escrituras de cesión definitiva de los derechos, días y cuotas de pesca que se refieren las cláusulas precedentes correrán de cuenta y cargo de la sociedad HIJOS DEL CATALAN SL. o la armadora o armadoras del buque o buques designados por esta entidad para la acumulación definitiva de tales días, derechos y cuotas de pesca'.

Que dicha cesión fue efectuada contando con el beneplácito de la Dirección General de Recursos Pesqueros, Secretaria General de Pesca Marítima perteneciente al Ministerio de Agricultura , Pesca y Alimentación, la cual por resolución de 30 de diciembre de 2.004 da de baja al Buque Necora en el censo de la flota de Palangreros Menores de 100TRB que pueden pescar en el área VIII a, b del Consejo Internacional para la Explotación del Mar ( CIEM) distribuyendo los días que el Buque Necora tiene adscritos en el citado censo, segun establece en el art 6-1 de la O.M. de 25 de marzo de 1.998 de la siguiente forma:

1.- al Buque Nuevo Cristo del Buen Viaje SS- 2431, D 18 días hasta completar los 288 días de pesca al año máximo previsto en la O.M. de 25 de mazro de 1.998.

2.- al Buque Gure UXUA SS3198 , 129 días hasta completar 242 días de pesca al año.

Siendo de señalar que fue la Federación Provincial de Cofradías de Pescadores de Guipúzcoa, la que en fecha 13 de diciembre de 2.004 solicitó, a petición del armador del buque desguazado Necora asociado a dicha Federación de Cofradías ,la asignación de los días de pesca correspondientes a dicha embarcación al Nuevo Cristo del Buen Viaje hasta llegar al máximo de los días acumulables que permite la legislación en ese momento y el resto de días al buque Gure Uxua.

Solicitud que fue gestionada por la referida Federación con base a la mencionada escritura pública de cesión temporal.

En virtud de Orden APA 3838/2.006 de 13 de diciembre, que modifica la Orden de 25 de marzo de 1.998 se efectúa un incremento pesquero anual, esto es, el cupo máximo de días en zona de pesca , que pasa de los 288 días máximo regulados en la orden de 25 de marzo de 1.998 a 400 días máximo al año.

Se dan , por tanto , a fecha de hoy los requisitos para dar efectivo cumplimiento al compromiso en su día adoptado para que se transmitan a favor de la sociedad HIJOS DEL CATALAN S.L. o buques que designe, los derecho cuotas y días de pesca de los que venga disfrutando el buque GURE UXUA y que son propiedad de HIJOS DEL CATALAN S.L.

Con fecha 4 de diciembre de 2.008 y en fecha 25 de marzo de 2.009 se solicita por la actora ante el Director General de Recursos Pesqueros y Acuicultura -Secretaria del Mar- se proceda a dictar resolución por la que se asigne a la sociedad HIJOS DEL CATALAN S.L. los 129 días de pesca que legítimamente le pertenecen y en virtud de anterior resolución de la Dirección General de Recursos Pesqueros de 30 de diciembre de 2.004 fueron cedidos temporalmente al buque GURE UXUA , pasando a atribuirse :

.- al Buque NUEVO CRISTO DE BUEN VIAJE 112 días.

.- al buque MADRE PERFECTA 17 días.

Que con fecha 18 de mayo de 2.009, por vía fax, por parte de la Subdirección General de Asuntos Pesqueros Comunitarios se requiere al representante legal de HIJOS DEL CATALAN S. L. a solicitar la autorización de transmisión de días de pesca ante el Director General de Recursos Pesqueros y Acuicultura de conformidad con la Orden APA 3838 /2.006.

Con fecha 2 de noviembre de 2.009 por el Director General de Recursos Pesqueros y Acuicultura se dicta resolución en la que :

' La Resolución del Director General de Recursos Pesqueros de 30 de diciembre de 2004, respecto a la baja del buque NECORA en el Censo de buques palangreros menores de 100 TRB, que pueden pescar en la zona VIII a,b,d y asignación de sus días de pesca a otros buques del censo, esto es, el buque 'NUEVO CRISTO DEL BUEN VIAJE' y al buque 'GURE UXUA' se sustituye por el actual en lo que respecta a la asignación de días de pesca del buque NECORA, por lo que los días de pesca de los buques afectados quedan como sigue:

NUEVO CRISTO DEL BUEN VIAJE................................400

GURE UXUA......................................................................112

MADRE PERFECTA..........................................................305

NECORA.............................................................................. 0

Considerando en dicha resolución que respecto a la transmisión de días para el buque MADRE PERFECTA se cumple lo indicado en el anexo de la Orden APA/3838/2006, de 13 de diciembre, que cumple con lo indicado en los puntos 8.2 del artículo único de la Orden'.

Ante la falta de actividad por parte de la Administración desde la fecha de la citada solicitud provisional por aplicación del art 8 sexties de la referida Orden APA 3838/ 2.006 se solicita se expida certificación de acta presunto, por el cual transcurridos tres meses desde al presentación de la solicitud sin que hubiera sido notificada la resolución expresa se podrá entender estimada.

Por lo que habiendo transcurrido sobradamente el plazo de tres meses desde la solicitud, partiendo de una resolución provisional estimatoria sin que se dictara resolución definitiva se debe entender estimada en el sentido de esta última.

Ante la solicitud de certificación de actos presuntos, dada la inactividad de la administración, por resolución de fecha 6 de mayo de 2010 por el Director General de Recursos Pesqueros y de Agricultura se acuerda que no ha lugar a iniciar el procedimiento de autorización de transmisión de días de pesca, en base a la solicitud de 20 de mayo de 2009, manifestando expresamente:

'considerar que las consecuencias de un posible incumplimiento del compromiso de cesión temporal de derechos de pesca entre los afectados constituye una cuestión de índole estrictamente privada, al tratarse de un negocio jurídico entre particulares, cuyo examen se encuentra al margen de las competencias de este Departamento Ministerial, correspondiendo su enjuiciamiento al orden civil'.

Contra la misma se interpuso recurso de reposición, que fue desestimado por resolución de 14 de septiembre de 2.010 y actualmente se encuentra dicho procedimiento administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Con independencia del procedimiento administrativo, se cumplen los requisitos para la adquisición definitiva de los derechos, cuotas y días de pesca a los que se contrae la escritura pública.

En los fundamentos de derecho se alude a los arts 1.088 , 1.254 , 1.279 del C.Civil .

Y se solicita en el suplico de la demanda que : 'se oblige al otorgamiento de la correspondiente escritura pública de transmisión al buque de censo de palangreros menores de 100 TRB que la sociedad HIJOS DEL CATALAN S.L. designe, de forma definitiva y sin recibir cantidad alguna a cambio, la totalidad de los días, derechos y cuotas de pesca, que por la baja en el censo del buque NECORA le hubiesen sido asignados al buque GURE UXUA, propiedad de la demandada , Larrabaste S.L.'.

En la contestación a la demanda de PESCA COVADONGA S.L. se alega litispendencia y la ineficacia del documento público de 2 de diciembre de 2.004, por ser de imposible cumplimiento, ya que la escritura pactada es ineficaz, por ser objeto de imposible cumplimiento, toda vez que la asignación de los días en la resolución de 30 de diciembre de 2004 es definitiva y no temporal, no existiendo posibilidad toda vez que el buque 'NECORA' ha causado baja definitiva en el Censo de Flota Operativa hace siete años, tal y como expresamente se reconoce en la Resolución del Director General de Recursos Pesqueros de 30 de diciembre de 2004, que sus días de pesca de que disponía el buque NECORA, al suponer un reconocimiento de derechos a favor de terceros, únicamente puede ser revisada por la Administración previa declaración de lesividad para el interés público( artículo 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ), al ser un acto favorable para los interesados, siempre y cuando no hayan transcurrido cuatro años desde que se dictó el acto administrativo, requisito que no concurre en este supuesto toda vez que desde el 30 de diciembre de 2004 han transcurrido más de cinco años, no pudiendo tampoco la Administración proceder a una revisión de oficio del artículo 102 de la precitadad Ley 30/1992 , no sometida a plazo de iniciación, al no concurrir el acto administrativo (la Resolución de Director General de Recursos Pesqueros, de 30 de diciembre de 2004) ninguno de los supuestos de nulidad de pleno derecho previstos en el artículo 62.1 de la reiterada norma .

En la sentencia y en concreto, en el fundamento cuarto, se desestima la imposibilidad de cumplimiento alegada en la contestación y se estima la demanda.

TERCERO.-Para iniciar el examen del recurso ha de partirse del contrato de cesión nomenclado 'contrato de cesión temporal de derechos de pesca' suscrito con fecha 2 de diciembre de 2.004, en cuya estipulación primera, textualmente se expone que:

' Primero.- La Sociedad 'LARRABASTE SL.' por medio de su legal representación, reconoce que las cuotas, derechos y días de pesca íntegros que le correspondían al buque 'NECORA' (3ª CO-7-3351) son propiedad única y exclusiva de la sociedad 'HIJOS DEL CATALAN SL.', y se compromete a que la totalidad de los días que por la baja en el censo del buque 'NECORA' le pudiesen ser asignados por la Secretaria General de Pesca Marítima al buque 'GURE UXUA', lo son a título temporal, siendo su única y exclusiva propietaria la sociedad 'HIJOS DEL CATALAN, SL.' .

Segundo.- Que en el momento en que la normativa autorice la adquisición definitiva de los derechos, cuotas y días de pesca, de los buques del Censo de los Palangreros Menores de 100 TRB, con independencia de la transmisión de los buques, la Sociedad 'LARRABASTE, SL.', por medio de su legal representación, se compromete a transmitir al Buque el Censo de Palangreros Menores de 100 TRB que la sociedad 'HIJOS DEL CATALAN, S.L.' designe, de forma definitiva y sin recibir cantidad alguna a cambio, la totalidad de los días, derechos y cuotas de pesca, que por la baja en el censo del buque 'NECORA' le hubiesen sido asignados al buque 'GURE UXUA'.

Tercero.- En tanto en cuanto la transmisión definitiva de dichos derechos, cuotas y días de pesca que por la baja en el censo del buque 'NECORA' le hubiesen sido asignados al buque 'GURE UXUA', la sociedad 'LARRABASTE, S.L.', los cederá temporal y gratuitamente a la embarcación o embarcaciones que su legítima propietaria 'HIJOS DEL CATALAN, S.L.' expresamente le señale'.

En la demanda se insta el cumplimiento de las estipulaciones del mismo, se proceda a la transmisión de los derechos de pesca cedidos temporalmente, se alega que se ha cumplido la prescripción contenida en la estipulación segunda de dicho contrato, que la normativa autorice la adquisión de manera definitiva de esos derechos de pesca por el actor.

En concreto , el actor previene que la Orden APA 3838/2.006 que modifica la Orden de 25 de marzo de 1.998 al ampliar los días de pesca por buque a 400, frente a los 288 de la normativa anterior, los días que por la baja del Buque Necora fueran asignados al Buque Gure Uxua se le transmitan de manera definitiva a la actora.

En cuanto a las vicisitudes administrativas, por la actora se solicitó la atribución , en virtud de la escritura objeto de esta litis, de los días atribuídos de manera provisional a la demandada que se reintegren los citados derechos cedidos de manera provisional de manera definitiva a la actora, en escrito dirigido a la Secretaria General del Mar -Dirección General de Recursos Pesqueros, lo que se deniega porque en Resolución de 30 de diciembre de 2.004 se efectuó la asignación.

Así consta en resolución de 6-5-2.010 que señala que la resolución de 30 de diciembre de 2.004 es definitiva y firme, folio 76.

Cuestión que ha sido objeto del pertinente procedimiento contencioso administrativo en el que se ha dictado sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de marzo de 2.013 ; se desestima la pretensión de la parte, folio 408.

CUARTO.-Establecidos los hitos fácticos anteriores reseñar que la oposición fundamental que articula el demandado se refiere a la imposibilidad de cumplimiento del contrato, que tendría su basamento en que la cesión temporal no fue puesta de manifiesto a la Secretaria General de Pesca ni que la Federación de Cofradías lo gestionara en tal sentido y que de las resoluciones administrativas y las recaídas en el orden contencioso administrativo se infiere que la transmisión se efectuó con carácter definitivo.

Por lo que habiéndose efectuado la transmisión a título definitivo, no es posible el cumplimiento, deviene imposible el cumplimiento del contrato en los términos en que se solicita.

Además, y dado que el incumplimiento es consecuencia de la conducta del actor, de actos propios del mismo, ello derivará en la desestimación de las pretensiones de la demanda.

Lo que obligará a examinar la doctrina jurisprudencial sobre la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la prestación que la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2002 resume en los siguientes términos: 'Esta Sala, en profusa jurisprudencia, ha abordado las cuestiones de mayor interés que suscita la aplicación de los artículos cuya infracción se denuncia en el recurso, y tiene declarado:

1.- La regulación de los arts. 1272 y 1184 (éste se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar ex art. 1182, SS. 21 febrero 1991 , 29 octubre 1996 , 23 junio 1997 ) recoge una manifestación del principio 'ad imposibilia nemo tenetur' ( Sentencias 21 enero 1958 y 3 octubre 1959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles ('impossibilium nulla obligatio est': D. 50, 17, 1185), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( Sentencias 15 febrero y 21 marzo 1994 , entre otras).

2.- La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística -atendiendo a los 'casos y circunstancias'- ( Sentencias 10 marzo 1949 , 5 mayo 1986 y 13 marzo 1987 ), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (la Sentencia de 16 de diciembre 1970 se refiere también a la moral, y la de 30 de abril de 1994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pués abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica, ( Sentencias, entre otras, 15 diciembre 1987 , 21 noviembre 1958 , 3 octubre 1959 , 29 octubre 1970 , 4 marzo , 11 mayo 1991 y 26 julio 2000 ).

3.- A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria (S. 6 octubre 1994), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( Sentencias, entre otras, 8 junio 1906 , 10 marzo 1949 , 6 abril 1979 , 5 mayo 1986 , 11 noviembre 1987 , 12 mayo 1992 , 12 marzo 1994 y 20 mayo 1997 ), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la Sentencia 6 octubre 1994 ), de ahí que se siga un criterio objetivo ( Sentencias, entre otras, de 15 y 23 febrero , 12 marzo y 6 octubre 1994 ).

4.- La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera (S. 13 marzo), -que solo tiene efectos suspensivos (S. 13 junio 1944)-, y la derivada de una situación accidental del deudor (S. 8 junio 1906).

5.- No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( SS. 22 febrero 1979 y 11 noviembre 1987 ).

6.- Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la haya cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( Sentencia 20 marzo 1997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( Sentencias 2 enero 1976 y 15 diciembre 1987 ), o le es imputable (Sentencias 7 abril 1965 , 7 octubre 1978 , 17 enero y 5 mayo 1986 , 15 febrero 1994 , 20 mayo 1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( Sentencias 15 febrero y 23 marzo 1994 , 17 marzo 1997 , y 14 diciembre 1998 ), o se podía conocer (S. 15 febrero 1994 ), o era previsible (SS. 7 octubre 1978 , 15 febrero 1994 , 4 noviembre 1999 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya (S. 23 febrero 1994). La Sentencia de 17 de marzo de 1997 declara que no es aplicable cuando se conocen las limitaciones urbanísticas de la finca. NUM009.- No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor ( Sentencias 8 junio 1906 , 7 abril 1965 , 6 abril 1979 , 12 marzo 1994 , 20 mayo 1997 , entre otras). La Sentencia de 14 de febrero de 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la Sentencia de 2 de octubre de 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento. 8.- Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (art. 1182; y S. 23 febrero 1994)'.

También, habrá de señalarse que en cuanto al tratamiento de la imposibilidad en el ámbito de incumplimiento ha de partirse de que en el art 1.124 del C.Civil no exige como requisito único e imprescindible un incumplimiento culpable por la parte de demandada , sino que igualmente admite la frustración de la finalidad contractual causalizada no imputable a los contratantes.

Así se ha admitido la resolución contractual por causa no imputable a alguna de las partes contratantes por la Jurisprudencia de manera reiterada en sentencias, entre otras , de 30 de marzo de 1.992 y 7 de febrero de 1.994 .

La más reciente sentencia del T.S. de 4 de mayo de 2.011 señala que la imposibilidad de cumplir la prestación debida, cuando no sea originaria, sino sobrevenida respecto del momento de perfección del contrato fuente de la obligación, además, de absoluta, definitiva y no imputable al deudor, libera al mismo ( arts 1.182 y 1.184 del C.Civil ) y en caso de ser la relación sinalagmática, constituye causa de resolución de la misma, ya que determina una situación de incumplimiento.

Enunciadas de manera sintética las posiciones de las partes desde el prisma estrictamente civil ha de determinarse el contenido y obligaciones de las partes derivadas del contrato , cuyo cumplimiento se peticiona en la demanda.

Los términos del mismo resultan claros de acuerdo con la normas de interpretación de los contratos con los términos del mismo ex art 1.281 del C.Civil .

De los mismos, de manera unívoca, se desprende el carácter de temporalidad de la transmisión de los derechos pesqueros.

Por lo que nos hallaríamos ante una transmisión temporal de los derechos de pesca prima facie válida y eficaz , dado que el objeto mismo del contrato no estaría dentro de los excluidos en los arts 1.271 y 1.272 del C.Civil .

Igualmente es indiscutido que el cambio de normativa permitía la ampliación de los días de pesca atribuidos a un concreto buque y por ende, constituiría el marco en el cual se debería proceder a la transmisión de los derechos nuevamente a su titular, a dejar sin efecto la transmisión temporal efectuada.

Respecto a las vicisitudes administrativas de las que la apelante pretende inferir la imposibilidad de cumplimiento del contrato y por ende, a la liberación del mismo ha de enunciarse que la resolución judicial que se aporta no es firme, pués frente a la misma cabe recurso de casación.

También mantiene el apelante que la imposibilidad deriva de que en que la propia petición efectuada por la parte actora a través de la Federación de Cofradías con fecha 13 de diciembre de 2.004 no se desprende que lo solicitado lo fuera con carácter provisional, aun cuando la Orden de 25 de marzo de 1.998 permitía la cesión temporal de los días de pesca, como se explicita en la resolución de 14 de septiembre de 2.010, folio 120, y extremo que constituye la argumentación básica de la denegación a la cesión por las autoridades competentes en el ámbito administrativo y posteriormente en la jurisdicción contencioso administrativa.

Extremo al que el demandado, apelante pretende atribuir el carácter de acto propio.

La doctrina jurisprudencial ha definido el vinculante acto propio como la expresión inequívoca del consentimiento que, actuando sobre un derecho o sobre un acto jurídico, concreta efectivamente lo que ha querido su autor y que, además, causa estado frente a terceros( T.S. sentencia de 20 de febrero de 2003 ).

El T.S. en sentencia de 19 de junio de 2003 previene que: ' la regla jurídica según la cual no puede reunirse contra los propios actos, negando todo efecto jurídico a la conducta contraria, se asienta en la buena fe o dicho de otra manera, en la protección a la confianza que el acto o conducta de una persona suscita objetivamente en otra u en otras'.

Así su fundamento reside no en la voluntad del actor , sino en la confianza generada en terceros, que no es aplicable cuando los actos tomados en consideración tienen carácter ambiguo o inconcreto.

La sentencia de esta Sala núm. 349/2011, de 17 mayo resaña que :' constituye un presupuesto necesario para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquélla'.

Lo anterior se mantiene en la sentencia del T.S.de 26 de marzo de 2.013 .

Y por último , evidenciar que se planteó la litispendencia con el pleito contencioso administrativo.

La sentencia de 9 de marzo de 2000 a modo de resumen de la doctrina jurisprudencial refiere en los siguientes términos: 'La litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y otro anterior, como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 1999 que reproduce lo dicho en la de 31 de junio de 1990 con apoyo jurisprudencial anterior y dice, literalmente: es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir. Asimismo hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior'.

La excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, conforme reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada

En este punto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2.011 citando la de 13 de octubre de 2.010 mantiene que 'la jurisprudencia de esta Sala ha venido a perfilar la distinción entre litispendencia y prejudicialidad civil, que hoy reconoce el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , subrayando que lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero ( sentencias de 19 de abril y 20 de diciembre de 2005 ). Se trata de la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( Sentencias del Tribunal Supremo 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil '.

En el caso concreto más, que ante un supuesto de litispendecia, podríamos encontrarnos, en su caso, ante una cuestión prejudicial administrativa que, por regla general, de conformidad con el art 42 de la L.E.Civil no tiene carácter suspensivo, lo que implicará determinar si en el caso concreto concurre la necesidad de obtener un pronunciamiento previo de carácter decisivo sobre un elemento íntegramente de la pretensión principal ejercitada en la vía civil, integrando así la excepción que se recoge en el nº 3 del artículo antes citado.

En este supuesto, se considera necesaria la suspensión cuando una ley lo exiga y en segundo lugar a falta de acuerdo expreso de todos los litigantes o de una de ellas con el consentimiento de la otra, en estos casos deberá acordarse.

Ello no concurre en el supuesto que enjuiciamos, ya que en la jurisdicción contencioso administrativa lo que se examina es la concordancia de un concreto acto administrativo con la legalidad administrativa vigente, en el caso de autos, la adecuación a derecho de la resolución de 30 de diciembre de 2.004 en que se aprobó la cesión de los derechos de pesca, cuya pretensión de nulidad es rechazada, sustancialmente por haber devenido firme y no concurrir vicio o defecto alguno en el dictado del mismo, cuestión distinta y diferenciada de la validez de un contrato entre partes en el ámbito civil.

Conjugado todo lo anteriormente expuesto no puede concluirse, tampoco, que se pueda atribuir a la documentación a que alude el demandado presentada para el dictado de la anterior resolución, la significación a la presentada para el dictado de la resolución de 30 de diciembre de 2.004, la consideración que se pretende de acto propio, dado el propio contenido, el tenor de la escritura pública en que se procedía sin género de dudas a la cesión temporal de los derechos de pesca, cuya instrumentalización se efectua a través de las correspondientes resoluciones administrativas que habilitaban, necesarias para el ejercicio de los citados derechos de pesca atribuidos de manera provisional, ya que no nos hallamos ante un actuación que pretenda determinar, configurar un relación jurídica , sino obtener la autorización administrativa para la efectividad de la cesión de los días de pesca al objeto de desempeñar la actividad de manera acorde con la normativa nacional y

comunitaria.

Cuestión distinta de la relación inter partes que se contiene en el contrato litigioso y que habrá de desplegar todos sus efectos entre las mismas, como también se expone en la resolución aportada con el recurso y ajena a la legalidad, concordancia a las normas administrativas de la resolución de 30 de diciembre de 2.004, por lo que debe mantenerse la plena validez del contrato obligacional entre las partes y en los términos del mismo que obligarían a la transmisión de los derechos cedidos temporalmente, con desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.-La desestimación del recurso determina la imposición de las costas de la alzada al apelante , arts 397 y 398-1 de la L.E.Civil .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de LARRABASTE SL. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Eibar de fecha 17 de abril de 2.013 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , con imposición al apelante de las costas de la alzada.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con el art. 469 de la L.E.Civil y articulos 466 y 467 del mismo texto legal , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art. 208 - 4º de la L.E.Civil ).

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 3301 13.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.