Sentencia CIVIL Nº 315/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 942/2021 de 22 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935672160

FAX: 935672169

EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188114292

Recurso de apelación 942/2021 -M

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 525/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0650000012094221

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0650000012094221

Parte recurrente/Solicitante: INVERSIONES TETRA QUAD S.L.

Procurador/a: Jordi Pich Martinez

Abogado/a: Laura Maniega Jáñez

Parte recurrida: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, CANTABRA DE INVERSIONES, S.A.

Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas

Abogado/a: Alejandro Ferreres Comella

SENTENCIA Nº 315/2022

Magistrados:

Vicente Conca Perez Jordi Lluís Forgas Folch Francisco de Paula Puig Blanes

Barcelona, 22 de junio de 2022

Ponente: Francisco de Paula Puig Blanes

Antecedentes

PRIMERO.-Se han recibido los autos de procedimiento ordinario nº 525/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jordi Pich Martínez, en nombre y representación de Inversiones Tetraquad SL, contra la sentencia dictada el 11.06.2021 y en el que consta como parte apelada Banco Santander SA y Cántabra de Inversiones SA, representadas por el Procurador D. Jordi Fontquerni Bas.

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO: Que, con desestimación total de la demanda interpuesta por Inversiones Tetra Quad S.L. dirigida contra Banco Santander, S.A. y Cántabra de Inversiones, S.A. debo absolver y absuelvo a Banco Santander, S.A. y Cántabra de Inversiones, S.A. de las pretensiones contra ellos dirigidos en este proceso.

Debo imponer e impongo las costas del presente procedimiento a la parte actora'.

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 16.06.2022.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Francisco de Paula Puig Blanes.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso

Por parte de la demandante Inversiones Tetraquad SL, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue desestimada la demanda por ella presentada frente a Banco Santander SA y Cántabra de Inversiones SA.

En la demanda, se señala que Inversiones Tetra Quad S.L. (ITQ) adquirió el producto de inversión LURI 1, tras la venta asesorada efectuada por el Departamento de Banca Privada de Banco Santander a una sociedad 100% titularidad del propio banco, denominada Cántabra de Inversiones SA. Ello se indica ha supuesto que desde el 29.04.2005, ITQ sea titular de 25 acciones de LURI 1, SA, numeradas de la 313 a la 337 ambas inclusive, por valor nominal de 200.000 € lo que se traduce en una inversión de 5.000.000 €.

El presente procedimiento se señala por la parte actora que tiene por objeto que se declare la nulidad o, subsidiariamente, el incumplimiento del contrato de asesoramiento financiero de inversión y, por consiguiente, el contrato de adquisición de acciones de la sociedad LURI 1, SA mediante el cual el Departamento de Banca Privada de Banco de Santander en el año 2005 en su condición de proveedor de servicios financieros asesora, ofrece y recomienda la inversión en un producto de inversión - denominado LURI- creado, comercializado y ejecutado por la demandada que estima la demandante que adolece del incumplimiento de la normativa imperativa del mercado de valores y del de la reserva de actividad de la Ley 35/2003 y sus normas de desarrollo.

Asimismo, se precisa por la demandante que con carácter subsidiario el objeto de la litis se centra en la declaración del incumplimiento efectuado por la entidad bancaria respecto de las obligaciones inherentes al asesoramiento, información, comercialización y gestión del producto a los efectos establecidos en los artículos 78 y 79 de la Ley de Mercado de Valores vigente en el 2005.

En todo caso se precisa que lo que se ejercita no es una acción mercantil de responsabilidad de los administradores, ni una petición de nulidad de la sociedad anónima LURI 1, SA.

En relación con la adquisición antes mencionada, se señala en la demanda que los socios de ITQ, Sr. Bienvenido y Sr. Manuela eran personas físicas, clientes habituales del banco y su perfil era de clientes minoristas, al igual que se dice lo fue y es ITQ.

Los socios de ITQ se indica que recibieron una llamada del director de la oficina de Banco de Santander con la que operaban habitualmente. En ella se les propuso una inversión que debía ser de un mínimo de 5.000.000 € con una rentabilidad del 7%, pero asegurada el 5,5%. Tal oferta se destaca que no fue aceptada por el Sr. Bienvenido y su socio, D. Manuela (ya fallecido) que comunicaron al banco que no podían asumir una inversión tan elevada y a tan largo plazo.

No obstante lo anterior, y por insistencia del banco se indica en la demanda que la operación se llevó finalmente a cabo el 29.04.2005 de la siguiente forma:

- ITQ adquirió mediante escritura pública a Cántabra de Inversiones (empresa de 100% titularidad de Banco de Santander), las acciones de LURI 1, SA.

- ITQ suscribió la póliza de crédito con Banco de Santander consustancial al producto LURI por cuatro millones 4.000.000 € constituyéndose prenda de las acciones en garantía de la póliza.

- ITQ suscribió consustancial también a la inversión, un Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF) una confirmación de permuta financiera (SWAP).

La demandante destaca que se verificó una labor de asesoramiento y recomendación personalizada de la entidad bancaria con un explícito servicio de asesoramiento prestado por el banco y que se considera no se hizo en forma debida al constar diversos incumplimientos del que el de mayor relieve se estima en la demanda que fue el de recomendar un producto complejo y lo que en la demanda se califica como ilícito

LURI indica la parte actora que es un producto, que además de estar diseñado y creado por el banco, éste lo comercializó entre el público, es decir, entre sus clientes, canalizado a través de actividad publicitaria y vehiculizado por una sociedad anónima con un objeto definido: invertir en bienes inmuebles para su arrendamiento.

Respecto de esta sociedad (LURI) se detalla en la demanda el régimen de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva (Ley 35/2003), entendiendo que a su juicio se daban en LURI los requisitos para entender que es una institución de inversión colectiva (IIC):

1.- Captación de fondos (dinero), bienes o derechos del público.

2.- Gestión e inversión en otros bienes, derechos o valores. En este caso se indica que Banco de Santander captó los fondos de ITQ para invertirlos en una actividad regulada por la propia ley que no es otra que la inversión en bienes inmuebles para su arrendamiento, con expresa reserva de la gestión de la inversión a sus sociedades vinculadas,

3.- Que el rendimiento para cada inversor se realice en función de resultados colectivos. El rendimiento del inversor se señala que, de obtenerse, se cuantificaría en función de resultados colectivos. En el caso de LURI se dice en la demanda que el rendimiento colectivo de los inversores en una sociedad anónima es claro, pues se realiza en función del porcentaje de participación en su accionariado.

En cuanto a las consecuencias que para la demandante debe comportar el que siendo a su juicio LURI una IIC no se constituyera como tal, entiende debe ser la nulidad de la comercialización de sus acciones.

Ello es especialmente puesto de manifiesto en la demanda, pues a juicio de la parte actora LURI no es una sociedad ordinaria ya que en una sociedad anónima ordinaria los socios son disponentes y no adherentes. En concreto se indica que en una sociedad anónima:

a) Los socios eligen

b) Los socios no pagan por acceder a la inversión.

c) Los socios no contratan simultáneamente a la constitución de la sociedad y de forma espontánea la gestión a una sociedad gestora de Banco de Santander con una comisión anual de 1% del capital social desembolsado - 100.000.000 €- sino que lo harían, como establece la Ley de IIC en función del valor de los activos gestionados.

d) Los socios no permiten a su sociedad gestora, que subcontrate los servicios que ésta debería prestar contractualmente cargando el coste a la sociedad, porque esta circunstancia - que se dice nunca informada- implica una doble comisión y un enriquecimiento injusto.

e) Los socios no pagan a Santander Investment SA más de 300.000 € al año para tener anotadas en cuenta de forma innecesaria las acciones de LURI con una inscripción de 20 socios.

f) Los socios no condicionan la resolución de sus pólizas de crédito a mantener a la gestora y al órgano de administración del banco.

g) No establecen un quórum reforzado del 85% para el cambio del órgano de administración, representado por empleados del banco.

Junto a lo anterior, en la demanda asimismo se expone que el Departamento de Real Estate del Banco al que pertenece LURI solicitó mediante carta a la CNMV la posibilidad de ampliar el objeto social de su sociedad gestora para gestionar sociedades de carteras de carácter inmobiliario, lo que fue rechazado el 4.12.2006, fundamentándose esta decisión en que el art 63 de la Ley de Mercado de Valores enumera los instrumentos sobre los que puede prestarse la citada gestión de carteras y no incluye los inmobiliarios.

Es por ello que estima la parte actora que en lo que es la operación llevada a cabo concurre a su juicio una nulidad radical por falta de objeto y causa ilícita que se proyecta también al objeto del contrato de adquisición de acciones y al resto de contratos consustanciales y vinculados.

Igualmente se señala que existe un vicio del consentimiento, indicando que desde la comercialización del producto hay a juicio de la parte actora un resquebrajamiento del principio de la buena fe en la obligación contractual de la información que debe regir el ejercicio de cualquier derecho y exige un comportamiento honesto y leal entre las partes actuantes.

En base a lo expuesto se solicita en la demanda que se dicte la correspondiente sentencia que tenga en cuenta las siguientes peticiones principales y subsidiarias:

l) Petición Principal:

Que se declare la nulidad radical del contrato de asesoramiento financiero y venta asesorada relativo al producto de inversión LURI existente entre Banco de Santander y la demandante.

De igual modo, que se declare la nulidad radical del contrato de adquisición de acciones de LURI 1, SA.

Para que de conformidad con el artículo 6.3 en relación con el artículo 1.303 del Código Civil, se proceda a la restitución de las prestaciones, con condena a Banco Santander, S.A. a la restitución de las cantidades entregadas por la demandante, previa compensación, si fuere el caso, con las cantidades abonadas mediante las reducciones de capital de LURI 1 SA poniendo la demandante a disposición del Banco o, en su caso, a Cántabra de Inversiones, SA, las respectivas acciones que ostenta en la sociedad. Todo ello junto con los intereses generados.

Asimismo, que se declare la nulidad de la póliza de préstamo y Swap suscritos por la demandante con Banco Santander Central Hispano S.A. por resultar los mismos consustanciales al producto LURI así como sus renovaciones, incluida la garantía pignoraticia, condenando a la entidad bancaria a la restitución de las cantidades pagadas por sendos productos y a la devolución de las comisiones e intereses pagados por la demandante (con expresa remisión al artículo 220.1 LEC). Todo ello con los intereses correspondientes.

Todo ello con expresa condena en costas.

II) Petición subsidiaria:

Que se declare la nulidad relativa del contrato de asesoramiento financiero y venta asesorada relativo al producto de inversión LURI existente entre Banco de Santander y la demandante.

De igual modo, que se declare la nulidad del contrato de adquisición de acciones de LURI 1, SA.

Para en relación con el artículo 1.300 y siguientes Código Civil, se proceda a la restitución de las prestaciones, con condena a Banco Santander, S.A. a la restitución de las cantidades entregadas por la demandante, previa compensación, si fuere el caso, con las cantidades abonadas mediante las reducciones de capital de LURI 1 SA poniendo la demandante a disposición del Banco o, en su caso, a Cántabra de Inversiones, SA, las respectivas acciones que ostenta en la sociedad. Todo ello junto con los intereses generados.

Asimismo, que se declare la nulidad relativa de la póliza de préstamo y Swap suscritos por la demandante con Banco Santander Central Hispano S.A. por resultar los mismos consustanciales al producto LURI así como sus renovaciones, incluida la garantía pignoraticia condenando a la entidad bancaria a la restitución de las cantidades pagadas por sendos productos y a la devolución de las comisiones e intereses pagados por la demandante (con expresa remisión al artículo 220.1 LEC). Todo ello con los intereses correspondientes.

Todo ello con expresa condena en costas.

III) Petición subsidiaria a sendas nulidades precedentes:

Que se declare el incumplimiento doloso o cuanto menos negligente del contrato de asesoramiento y de las obligaciones de diligencia, claridad, lealtad e información de venta asesorada del contrato de compraventa de acciones de LURI 1 SA para que de conformidad con el artículo 1.124 del Código Civil, se declare la resolución y el consiguiente resarcimiento de daños y perjuicios con abono de los intereses en el sentido de condenar a Banco Santander, S.A., a la restitución de las cantidades inicialmente entregadas por la demandante, previa compensación, si fuere el caso, de las abonadas por la demandada como devolución de cantidades por reducciones de capital en LURI, poniendo a su vez ésta a la disposición del Banco, o en su caso a Cántabra de Inversiones, SA, las respectivas acciones que ostenta en la sociedad LURI 1, SA y todo ello junto con los intereses legales que se hayan devengado.

Asimismo, por aplicación de estos mismos preceptos del Código Civil, que se declare la resolución por incumplimiento del Banco Santander con obligación asimismo de resarcir los daños ocasionados por la contratación consustancial al producto LURL relativos a la póliza de crédito y el Swap con condena a la devolución por parte del Banco de las comisiones e intereses con remisión al contenido del artículo 220 LEC.

Todo ello con expresa condena en costas,

Los demandados Banco Santander SA y Cántabra de Inversiones SA señalan en su contestación a la demanda que el producto aquí contemplado a su juicio no se trata de una inversión complicada, extraña o difícil de entender.

A tal efecto, se detalla que la actora compró acciones de una sociedad anónima dedicada al negocio inmobiliario. En concreto, adquirió acciones de una sociedad anónima, LURI 1, S.A., que había sido constituida el 28.03.2005 (esto es, un mes antes de la compraventa de acciones a que se refiere este procedimiento). La misma se precisa en la contestación que contaba con once accionistas, distintos de Banco Santander, que se califican como experimentados empresarios que, como los Sres. Bienvenido y Manuela, tenían en común necesidades fiscales de reinversión y el deseo de acceder a la adquisición (mediante la reunión del capital correspondiente) de bienes inmuebles de alto valor y potencial buena rentabilidad, tanto en España como en otros países europeos.

Los Sres. Bienvenido y Manuela se destaca que fueron plenamente conscientes de la inversión que realizaban de la que la propia demanda aporta y reconoce recibida con carácter previo una presentación, que con todo detalle y claridad describe las características del negocio de compraventa de acciones de la sociedad LURI 1, S.A., incluyendo la actividad mercantil de compraventa y explotación de bienes inmuebles que llevaría a cabo la sociedad.

Los Sres. Bienvenido y Manuela decidieron acometer la suscripción de las acciones acudiendo, en parte, a financiación del Banco. Con ello, aportando menos dinero propio, destacan las codemandadas que aumentaban las posibilidades de rentabilidad y satisfacían sus necesidades fiscales, pero al mismo tiempo, asumían la obligación de devolver la financiación recibida. En todo caso, se destaca que la decisión de acudir a esa financiación la tomaron libremente los inversores.

También se indica que fue la propia parte actora quien decidió suscribir sucesivas permutas financieras, que iba cancelando anticipadamente y sustituyendo por otras con condiciones más favorables, con la finalidad de estabilizar temporalmente los costes de aquella financiación.

En cuanto a la alegación referente a que LURI 1, S.A. tenía que haber sido una institución de inversión colectiva ('IIC') y, en concreto, un fondo de inversión, se señala que en el caso de la sociedad LURI 1, S.A. no se daban las características legales de las IIC (la CNMV no ha apreciado irregularidad alguna por el hecho de la constitución de la sociedad LURI 1, S.A).

A lo anterior se añade que desde que se constituyó la sociedad LURI 1, S.A., la demandante ha tenido la oportunidad de participar activamente como accionista en los órganos sociales, y así lo ha hecho. Además, se destaca que ha sido constantemente informada en todo detalle de la evolución del negocio

Al tiempo de la contestación de la demanda se dice que LURI 1, S.A. seguía activa, al haber acordado sus accionistas en junta general prolongar el plazo de duración social en tres ocasiones, acompañándose con la contestación a la demanda las certificaciones de la ampliación del plazo de la sociedad LURI 1, S.A., conociéndose el resultado final de la inversión una vez concluya la liquidación de la sociedad. En todo caso, se indica que los últimos cálculos provisionales proporcionados en junta general apuntaban a una pérdida de entorno al 36% de la inversión inicial.

Tras ello, se analiza en la contestación el perfil de la demandante Inversiones Tetra Quad, S.L. que es una sociedad que tiene como objeto social, precisamente, la 'adquisición, tenencia y disfrute, administración, compra y venta de valores mobiliarios' y el del núcleo empresarial de sus administradores los Sres. Bienvenido y Manuela que se destaca en la contestación que han ostentado cargos societarios en numeras sociedades cuyo objeto social era, fundamentalmente, la promoción inmobiliaria y la tenencia e inversión de activos financieros.

Así se señala que la parte actora ha ostentado el cargo de administrador de, entre otras, de las siguientes sociedades:

* Crimo Inversiones, S.L. dedicada a 'la promoción, construcción, fomento, adquisición, compraventa y arrendamiento no financiero de bienes inmuebles.

* Business Improvement, S.L. cuyo objeto social es 'la adquisición, tenencia y disfrute, administración, compra y venta de valores mobiliarios, acciones, participaciones sociales, valores tanto de renta fija como variable y de emisión pública o privada, etc'.

* Promomedsa, S.L. dedicada a la promoción inmobiliaria.

* Ecolumber, S.A. dedicada a la actividad inmobiliaria.

* Eidur 1, S.A. que tiene por objeto social 'la tenencia e inversión de activos financieros, obligaciones, acciones, participaciones de otras compañías, así como la compra, venta, arrendamiento y gravamen, en cualquiera de sus formas, de valores

* Rondinver Inversiones Sicav, S.A. destinada a la 'adquisición, tenencia, disfrute, administración en general y enajenación de valores mobiliarios y otros activos financieros para compensar por una adecuada composición de sus activos, los riesgos y tipos de rendimiento'.

* Indra Business Consulting, S.L. que tiene por objeto, entre otros, la prestación de servicios profesionales de consultoría y asesoramiento técnico, industrial, comercial, económico-financiero y fiscal de toda clase de empresas e instituciones u organizaciones de cualquier tipo; asumir la dirección de las mismas; co-dirigir extremadamente la gestión, su reestructuración a todos los niveles que fueren necesarios, la potenciación y dinamización de los medios humanos y materiales de las mismas, y la formación de los adecuados equipos de gestión interna'.

* Marlin Inversiones Sicav, S.A., sociedad de inversión cuyo objetivo de gestión es la 'obtención de rentabilidad a medio y largo plazo, asumiendo los riesgos propios derivados de su vocación inversora global'.

* Europraxis Consulting, S.A. cuyo objeto social lo constituye la 'compra, suscripción, tenencia, administración, permuta y venta de toda clase de valores mobiliarios y demás activos financieros, tanto públicos como privados, nacionales y extranjeros, etc'.

* Promomed Residencial Mediterráneo, S.A. que tiene como objeto social la promoción inmobiliaria.

* Netpraxis, S.A. que tiene como objeto social 'la prestación de servicios profesionales de consultoría, asesoramiento técnico, industrial, comercial, económicofinanciero y fiscal de toda clase de empresas e instituciones u organizaciones de cualquier tipo'.

* Inversiones Promocrim, S.L. respecto de la que constituye su objeto social '1.- La adquisición, tenencia y disfrute, administración, compra y venta de valores mobiliarios, acciones, participaciones sociales, valores tanto de renta fija como variable y de emisión pública o privada, sin interferir en ningún caso en las competencias propias a las que hace referencia la Ley del Mercado de Valores e Instituciones de Inversión Colectiva.. 2.- La administración, dirección y gestión del conjunto de actividades empresariales de las empresas participadas, mediante la correspondiente organización de medios materiales y personales. 3.- La promoción de toda clase de proyectos y de empresas industriales, comerciales y de servicios en general.4.- La promoción inmobiliaria, construcción, fomento, reforma y explotación en cualquier forma, administración, adquisición, compra-venta y arrendamiento no financiero de bienes inmuebles, tanto rústicos como urbanos, por sí o por terceros, para sí o para terceros, simultánea, sucesiva o alternativamente'.

* Compraxis, S.A. que tiene como objeto social 'la prestación de servicios profesionales de consultoría, asesoramiento técnico, industrial, comercial, económicofinanciero y fiscal de toda clase de empresas e instituciones u organizaciones de cualquier tipo'.

* Tetra Quad, S.L. que tiene como objeto social el 'alquiler de bienes inmobiliarios por cuenta propia'; objeto social que fue ampliado con posterioridad en la 'la adquisición, tenencia, disfrute, venta o gravamen de acciones y participaciones en empresas, la administración, dirección y gestión del conjunto de actividades empresariales de las empresas participadas'.

Junto a lo anterior, se expone en la contestación a la demanda el perfil inversor de los Sres. Bienvenido y Manuela (en base a sus extractos de información fiscal y los de la mercantil Inversiones Tetra Quad, S.L. antes reseñalda) de los que deriva que en el año 2005 (momento de la compra de las acciones objeto del presente procedimiento) su cartera patrimonial estaba formada por los siguientes fondos de inversión:

* Fidelity Funds - Germany Fund A INC

* Fortis L Fund Equity Telecom Europe ACC

* GLG Global Convertible Ucits I

* ING (L) Inv European Tele - PC

* Janus World High Yield-A2

* Robeco Lux - 0 - Rente

* Santander Tesorería Empresas

* Santander Acciones Españolas Plus

* Santander Protección Activa

* Sogelux Fund Equities US Relative Value

* UBAM- Japan Equity ACC

* Santander Dividendo Europa

* Santander Financiero

* Pioneer Funds - Top European Players

* Santander Beneficio

* CPR Oblindex - I

* Santander Renta Fija Activa

* Santander Top 25 Europa

* Santander Liquidez Empresas

* Merrill Lynch US Flexible Equity Fund

* Fleming FF Japanese-JF D (USD) Flejapc LX

* Credit Suisse Bond Fund

* Fondo Superselección

* Fondo SuperSelección

* Fondo Super 100

* Fondo Supergestión

* SCH Short Duration Dollar A

También se exponen en la contestación a la demanda inversiones posteriores a 2005 (en concreto del periodo comprendido entre 2006 a 2017), si bien no se estima necesario reflejarlo en esta sentencia, pues dadas las acciones que en ella se ejercitan, se considera que la situación a analizar es la existente en el momento en que se verificó la inversión (29.04.2005).

En cuanto al proceso concreto de contratación, se expone en la contestación a la demanda que al Sr Bienvenido (que se indica era el interlocutor del que se califica como grupo empresarial en el que se incardina la demandante) Banco Santander le remitía periódicamente determinadas propuestas de inversión según sus intereses.

En cuanto a la información suministrada a la parte actora para la adquisición de las acciones de la sociedad Luri 1, S.A.se indica que comprendió explicaciones individualizadas a través de diversas reuniones que tomaron como base un documento de presentación que contenía todos los elementos relevantes. Este documento de presentación recoge toda la información necesaria para que la parte actora comprendiese, sin la más mínima dificultad, la naturaleza de la posibilidad de negocio del que se le informaba: la compraventa de acciones de una sociedad cuyo objeto social era la compraventa de inmuebles dedicados al uso terciario y ubicados tanto en España como en otros países europeos.

La presentación destacan las demandadas que fue el documento base utilizado para explicar la inversión inmobiliaria articulada mediante la suscripción o compra de acciones de la sociedad LURI 1, S.A. y fue acompañada de diversas reuniones y contactos en las semanas previas a la inversión en las que se precisa que se tuvo oportunidad de responder, bien oralmente, bien por escrito, a todas las cuestiones que formularon los representantes de la parte actora sobre la posibilidad de invertir en LURI 1, S.A.

Los Sres. Bienvenido y Manuela se indica en la contestación a la demanda que decidieron acometer parte de su inversión con financiación del Banco (apalancamiento), esto es, del total de capital que finalmente suscribieron en la sociedad LURI 1, S.A., una parte procedía de sus propios fondos y otra de financiación de Banco Santander a través de un crédito. Con ello, se destaca que aspiraban a una rentabilidad muy superior, porque invertían en la sociedad un importe mayor del que aportaban de su propio patrimonio, lo que determinaría mayores beneficios si estos llegaban a darse. Además, podían también obtener los beneficios fiscales de un importe superior al que aportaban de su propio dinero.

La compraventa de acciones se realizó ante Notario mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura.

En esta adquisición se destaca no existe nulidad radical pues a juicio de las demandadas la constitución de LURI 1, S.A. como sociedad anónima ordinaria no infringe la normativa reguladora de las instituciones de inversión colectiva.

A tal efecto se expone en la contestación que existen en el mercado y en el mundo jurídico diferentes formas de inversión que permiten a acceder al mercado inmobiliario. Así, entre otras alternativas, pueden citarse:

(i) adquisición de participaciones en instituciones de inversión colectiva inmobiliaria (fondos de inversión inmobiliaria, sociedades de inversión inmobiliaria o SOCIMI4);

(ii) compra de acciones de compañías inmobiliarias en Bolsa;

(iii) plataformas de crowdfunding inmobiliario,

(iv) suscripción o compra de acciones de sociedades de capital ordinarias dedicadas a la actividad inmobiliaria; o

(v) compra directa de inmuebles, de forma individual o en copropiedad.

En cuanto a la sociedad anónima LURI 1, S.A. se pone de manifiesto en la contestación a la demanda que no invade ningún ámbito de actividad reservado a las IIC. Así se detalla:

a) Primer requisito que no se cumple: número mínimo de partícipes requeridos en una IIC (100). LURI 1, S.A se indica que en ningún momento ha alcanzado ese número mínimo de partícipes. Se trataba de una inversión restringida a un número reducido de inversores

b) Segundo requisito que no se cumple: objeto social. Conforme al artículo 35.1 de la LIIC, las IIC inmobiliarias tienen como objeto principal 'la inversión en bienes inmuebles de naturaleza urbana para su arrendamiento'. Frente a ello el objeto social de LURI 1, S.A. es más amplio (y, por tanto, distinto) que el exigido para poder constituirse como IIC ya que no se limita al arrendamiento, sino que contempla también la promoción inmobiliaria, urbanización y parcelación de terrenos o la construcción.

c) Tercer requisito que no se cumple: no existió 'captación pública' de fondos, conforme el término se define legalmente, para la constitución de la sociedad anónima LURI 1, S.A. Las acciones de esa sociedad se destaca que tienen un valor nominal superior a 50.000 euros (200.000 euros); siendo la unidad mínima de inversión (la acción) igualmente superior a 50.000 euros (200.000 euros), habiendo sido la oferta de adquisición de estas acciones privada o restringida y no pública.

En la contestación se pone asimismo de manifiesto que la prueba de que no existe ninguna irregularidad en la sociedad LURI 1, S.A. lo es el que no ha recibido ningún requerimiento o sanción por parte de la CNMV por invadir el ámbito propio o reservado de las IIC.

La sentencia es desestimatoria de la demanda al considerar en lo que se refiere a la alegación de la parte actora referente a la actividad desarrollada por la parte demandada a través de su banca privada, debe catalogarse como servicio de inversión y captación de fondos, no debiendo revestir la sociedad cuyas acciones se vendieron forma de IIC, según la normativa temporalmente aplicable que no concurren los presupuestos para ello.

Así, en la sentencia se indica que no cabe una interpretación tan restrictiva como la que propone la demandante de la reserva de actividad contendida en el artículo 14 de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva.

En concreto, se señala en la sentencia que la sociedad no superó el umbral de 100 partícipes que necesariamente pudiera determinar la posibilidad de constitución como ICC.

También se indica en la sentencia que el artículo número 2 de los estatutos de LURI 1 S.A. indicaba que 'Quedan excluidas las actividades para cuyo ejercicio la Ley exija requisitos especiales, que no queden cumplidos por esta sociedad'.

De igual forma se expone en la sentencia que se entiende acreditado que una vez constituida la sociedad, la misma quedaba sometida a la normativa específica reguladora de la forma societaria escogida, sin que quepa afirmarse que la regulación existente pueda tildarse de no garantista o sin los debidos mecanismos de defensa del socio minoritario.

Tampoco entiende la sentencia que quepa hablar de captación pública de fondos en los términos regulados en la legislación vigente en aquel momento relativa a las IIC, pues por la propia naturaleza de la inversión, la misma iba destinada a clientes con potencialidades muy concretas y solvencia contrastada, o posibilidad para obtenerla.

Tampoco considera la sentencia acreditado, desde una perspectiva de nulidad radical, la concurrencia de una causa ilícita, fundamentada en la captación de fondos no para gestionar la inversión de los clientes captados, sino para efectuar un uso indebido de los mismo en su propio beneficio y en perjuicio de los inversores (se destaca que la entidad bancaria también era accionista y partícipe en las inversiones extranjeras, participando del riesgo inherente al objeto social), no siendo preceptivo el apalancamiento ni la suscripción de productos vinculados.

Igualmente se expone que, una vez constituida la sociedad, los socios disponían de todo el arsenal protector para todo accionista, así como las acciones incluso de responsabilidad para con administradores, siendo cuestión distinta el que la inversión que a priori pudiera parecer ventajosa, en un contexto de crisis inmobiliaria o por otros motivos finalmente no resultara rentable.

En lo referente a la concurrencia de un vicio del consentimiento como fundamento de una nulidad relativa por la inobservancia de las normas imperativas vigentes en aquél momento referentes a los deberes de información en el marco de labores de asesoramiento, en la sentencia se llega a la conclusión de entender que los administradores de la sociedad adquirente de las acciones, fueron plenamente informados de la operativa y características de la inversión proyectada, todo ello de conformidad con la normativa Pre-Mifid y lo regulado en el artículo 79 LMV vigente en aquel momento.

A ello se añade el que los adquirentes de acciones LURI S.A. tenían conocimientos empresariales y eran conocedores de los riesgos inherentes a la realización del objeto social en el extranjero, por su propia formación y experiencia societaria y en cargos de administración, habiendo participado en reuniones previas y evidenciándose el conocimiento de la inversión y la posibilidad de pérdida inherente a cualquier actividad empresarial. Se destaca en la sentencia que tanto desde un inicio como en el desarrollo de la sociedad, tuvieron la posibilidad de participación e incluso censura o responsabilidad por la administración de la sociedad, enmarcándose todo ello en la legislación reguladora del mercado de valores, independientemente de la clasificación como minoristas.

Igualmente se señala en la sentencia que, incluso prescindiendo de las consideraciones anteriores, las acciones ejercitadas por vicio del consentimiento se hallarían caducadas.

Así, respecto a la adquisición de las acciones, se señala ser evidente que al haberse adquirido en fecha 29.04.2005, tratándose de una compraventa, la consumación se produce con la entrega de la cosa o traditio ficta.

Con relación a la permuta financiera, de conformidad con el documento número 38 de la contestación, al ser la última liquidación de 7.05.2010, el plazo de caducidad estaría completamente transcurrido.

Finalmente, la sentencia procede asimismo al análisis desde la perspectiva contractual y la acción de resolución fundamentada en el artículo 1124 CC, entendiendo que tampoco se reúnen los requisitos para su operatividad, lo que motiva que se proceda a la íntegra desestimación de la demanda.

La demandante Inversiones Tetraquad SL interpone recurso de apelación en el que mantiene los argumentos ya expuestos destacando en las alegaciones que formula a resultas de la sentencia, y en relación a la acción de nulidad radical, que la captación por el banco de fondos del público mediante actividad publicitaria para su gestión y reparto de dividendos de forma colectiva se subsume a juicio de la apelante en la aplicación de la legislación de instituciones de inversión colectiva (IIC) y su reglamento de desarrollo (RIIC).

Dada la existencia de una expresa reserva de actividad contenida en la ley, se estima en el recurso de apelación que la consecuencia de ello y la actuación antes descrita, es la nulidad absoluta de la compraventa de acciones sociales.

A tal efecto se destaca en el recurso de apelación que (según en él se indica) a sabiendas de la vulneración de la norma de obligado cumplimiento, el banco diseñó una estrategia enrevesada y premeditada de llevar a cabo una captación de fondos del público para invertir en bienes inmuebles y gestionarlos libremente asimilándolos a los hedge fund libres o fondos de inversión alternativa que también contiene la legislación de IIC, especialmente tras la entrada en vigor del RIIC (1309/2005).

Prueba de ello se estima en el recurso de apelación que lo es el que la demandada incluso solicitó a la CNMV que permitiera a su sociedad gestora de IIC gestionar estas inversiones libres y lo hizo porque para gestionar estos fondos la ley impone una serie de requisitos adicionales que compensen la merma de exigencias de una IIC tradicional, entre ellos, regular con mayor detalle los medios organizativos y de control de riesgos exigibles a las sociedades gestoras con especial énfasis en la fiabilidad e independencia del cálculo liquidativo. No obstante lo anterior, la respuesta que recibió de la CNMV fue la de la inviabilidad de esta posibilidad porque el art. 43 del Reglamento (RIIC) lo prohíbe expresamente.

En el recurso se destaca también que para que esta novedosa figura de inversión libre pudiera operar, se debía a juicio de la apelante enmarcar la misma dentro de los necesarios parámetros de seguridad jurídica, ponderando por igual principios de flexibilidad y protección del inversor y para ello se incrementó el nivel de exigencia con las sociedades gestoras.

En concreto se indica que las IIC inmobiliarias quedaron excluidas de esta regulación de fondos libres o alternativos porque la comercialización de fondos y sociedades de inversión inmobiliaria está destinada a inversores con poca experiencia inversora y los hedge fund se dirigen a inversores cualificados.

En todo caso, se precisa que el conocimiento del banco de la prohibición de que a sus sociedades gestoras no se les concediese la posibilidad de gestionar sociedades inmobiliarias libres no fue un freno para frustrar su intención primigenia de no someterse al encorsetamiento de la LIIC y lo materializó a juicio de la apelante burlando los requisitos de la ley, sustituyéndose una sociedad gestora de IIC por una simple sociedad anónima no regulada que carecía de las exigencias garantistas a favor del inversor que exige la ley para llevar a cabo la gestión de fondos del público.

En cuanto a la acción subsidiaria de anulabilidad, se indica en el recurso de apelación que la sentencia no pone en tela de juicio que la comercialización de LURI 1 se produjo en el marco de un contrato de asesoramiento financiero, destacando que fue el departamento de Banca Privada quien recomendó a sus clientes el producto LURI1 tras la obtención de ingresos por la venta de una Sociedad.

La información proporcionada se considera por la apelante que no se acomodó a las exigencias derivadas de la normativa a que se acaba de hacer referencia con lo que existe una infracción de tal normativa y con ello un vicio en el consentimiento.

La acción de anulabilidad se señala en recurso de apelación que dados los criterios existentes en la materia y que la demanda fue interpuesta en mayo de 2018, no está prescrita (esta es la expresión que se emplea en el recurso de apelación), lo que motiva que a su juicio deba ser subsidiariamente estimada por entender la apelante que la parte demandada ha inducido a error a sus clientes mediante el incumplimiento grave de los deberes recogido en las normas de conducta del artículo 79 LMV, especialmente, en cuanto a la obligación de transparencia y diligencia que tienen las entidades bancarias en interés de sus clientes. En concreto se destaca que no basta una mera admonición genérica, como consta en el documento de presentación, sobre los riesgos asociados al instrumento financiero suscrito por los Srs. Manuela y Bienvenido, toda vez que esta falta de información produce efectos invalidantes en el contrato por afectar a su esencialidad y recaer en los elementos principales que dieron origen a su firma. No se trata por ello (y según la apelante) de cuestiones o detalles informativos contingentes, sino necesarios para configurar un consentimiento no viciado.

Finalmente y respecto de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios, se expone en el recurso no estarse de acuerdo con la que se indica en el recurso identificación que realiza la sentencia proveniente de las alegaciones de la demandada de que la última acción subsidiaria relativa al resarcimiento de daños y perjuicios se configura como una simple acción resolutiva, algo con lo que no está de acuerdo la apelante que indica que lo que se ejercita es la acción del artículo 1.101 CC en relación con el incumplimiento negligente de las obligaciones de la entidad bancaria desde el diseño del producto, su comercialización y su desarrollo posterior. Tal incumplimiento detalla tras el examen de la prueba y el que entiende error en la apreciación de la misma que sí se da en este caso.

En virtud de lo expuesto se interesa por la apelante que se revoque la sentencia recurrida en el sentido de estimar de forma principal la acción de nulidad radical o las subsidiarias de anulabilidad o resarcimiento de los daños y perjuicios, condenando a la demandada a estar y pasar por su cumplimiento y correspondiente resarcimiento, con expresa condena en costas a la ahora recurrida tanto de las costas de instancia como de esta alzada.

Las demandadas Banco Santander SA y Cántabra de Inversiones SA se oponen al recurso de apelación e interesan la confirmación de la sentencia.

A tal efecto, se pone de manifiesto en el escrito de oposición al recurso de apelación que a su juicio es acertada la desestimación de la acción de nulidad radical del negocio jurídico de compraventa de las acciones de LURI 1, S.A. entendiendo que a su juicio no existe un uso indebido de la forma de las IIC, pues en primer lugar el ofrecimiento a Inversiones Tetra Quad de la posibilidad de adquirir acciones de LURI 1, S.A. en modo alguno puede calificarse como 'captación de fondos del público' en los términos previstos en la LMV.

A ello se añade que el número de accionistas de la sociedad se sitúa muy por debajo del número mínimo de partícipes que la ley exige a las IICs y que no hay coincidencia de objeto social entre el legalmente exigido a las IICs y el de la sociedad anónima LURI 1, S.A.

Además, se destaca en la oposición al recurso de apelación que la pretendida infracción de la normativa administrativa alegada nunca podría determinar la nulidad radical del negocio ex art. 6,3 CC, pues el hipotético incumplimiento de normas administrativas no puede servir de base para anular el negocio jurídico civil cuando, como en el presente caso, las normas administrativas invocadas establecen específicamente los efectos de su posible incumplimiento a través del correspondiente régimen sancionador.

A ello se añade que en relación a esta acción, falta la legitimación pasiva en las demandadas pues a su juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 57 de la Ley de Sociedades de Capital, la legitimación pasiva respecto de esa acción correspondería a la propia LURI 1, S.A. e incluso a otros hipotéticos responsables como sus administradores, que son los legalmente obligados a su cumplimiento.

En lo que es el incumplimiento del régimen de información y el vicio del consentimiento que de ello pudiere derivar, se destaca a juicio de las apeladas la concurrencia de caducidad en la acción.

A ello se añade que, en atención a la prueba obrante en las actuaciones, ello no se da, ante la prueba practicada al efecto y la convalidación de cualquier eventual nulidad relativa que se hubiese podido producir, destacando la a juicio de las apeladas imposibilidad de extender de forma automática al negocio jurídico de financiación las causas de nulidad que puedan concurrir en el negocio financiado.

Por último se indica que la parte recurrente pretende a juicio de las apeladas alterar el objeto de la acción de resolución contractual ex 1124 CC que ejercitó en la instancia, sustituyéndola por una acción de indemnización por incumplimiento de la normativa bancaria que disciplina el ofrecimiento de productos financieros; si bien se indica que para el caso de entenderse procedente entrar en el análisis de la acción que se indica en el recurso derivada del art 1.101 CC, no se ha producido ningún incumplimiento de aquella normativa, como tampoco concurriría daño cierto alguno que, en su caso, hubiera podido resultar indemnizable.

SEGUNDO.-Resolución del recurso de apelación: Acción de nulidad radical compra de acciones de LURI 1, S.A.

La acción que se ejercita como principal en las presentes actuaciones por la apelante Inversiones Tetra Quad S.L. (ITQ) es la de nulidad radical de la compra de acciones de LURI 1 SA llevada a cabo por su parte el pasado 29.04.2005 y que a su juicio debe aparejar la de las operaciones vinculadas con esta adquisición.

Inversiones Tetra Quad S.L. (ITQ) consta fue constituida por escritura de 27.04.2005 interviniendo en su constitución D. Bienvenido en su propio nombre y derecho así como en nombre y representación como administrador solidario de 'Crimo Inversiones SL' y Dª Lourdes, en nombre y representación como administradora solidaria de 'Tetra Quad SL'.

El objeto social de ITQ se fija en el art 2 de sus estatutos es (como asimismo se refleja en la sentencia de instancia:

'La adquisición, tenencia, disfrute, compra y venta de valores mobiliarios, acciones, participaciones sociales, valores tanto de renta fija como variable y de emisión pública o privada, sin interferir en ningún caso en las competencias propias a las que hace referencia la Ley del Mercado de Valores e instituciones de Inversión Colectiva.

La administración, dirección y gestión del conjunto de actividades empresariales de las empresas participadas, mediante la correspondiente organización de medios materiales y personales.

La promoción de toda clase de proyectos y de empresas industriales, comerciales y de servicios en general.

La promoción inmobiliaria, construcción, fomento, reforma y explotación en cualquier forma, administración, adquisición, compra-venta y arrendamiento no financiero de bienes inmuebles, tanto rústicos como urbanos, por sí o por terceros, para sí o para terceros, simultánea, sucesiva o alternativamente.'.

De cara a la realización de su objeto social, dispone el art 3 de los Estatutos que:

'El objeto social podrá realizarse por la Sociedad, ya directamente, ya indirectamente, incluso mediante la titularidad de acciones o participaciones en Sociedades con objeto idéntico, análogo o parecido'.

En este contexto se llevaron a cabo las adquisiciones y operaciones verificadas por ITQ que no son debatidas en la presente causa y consistieron en:

- Compra el 29.04.2005 por parte de ITQ mediante escritura pública a Cántabra de Inversiones de 25 acciones de LURI 1 SA con un valor nominal cada una de 200.000 € por un precio de 5.000.000 €.

- Póliza de crédito suscrita el 29.04.2005 por ITQ con Banco Santander Central Hispano SA con intervención notarial y referente a un crédito en cuenta corriente de 4.000.000 € a un tipo fijo el primer periodo y tras ello variable, con fecha de vencimiento el 29.04.2021, suscribiéndose asimismo ese día una póliza de pignoración, siendo el objeto pignorado las 25 acciones de Luri 1 SA adquiridas ese mismo día por ITQ con un precio de 5.000.000 €.

Esta póliza fue modificada el 5.10.2011 que redujo el límite del crédito a 3.400.000 €; el 18.06.2012 en que se rebajó a 3.365.000 €, ampliándose el 18.12.2013 a 3.516.000 €.

En cuanto a la prenda se suscribió el 5.10.2011 contrato por el que la misma se liberaba en paralelo a la póliza de crédito.

- Contrato Marco de Operaciones Financieras suscrito el 29.04.2005.

- Permuta financiera de tipos de interés (Swap Bonificado 3x12 con Barrera Knock-in in arrears') por un importe de 4.000.000 € fecha de inicio el 29.04.2005 y vencimiento el 5.05.2008

Este swap fue cancelado anticipadamente el día 24.02.2006, siendo sustituido por otro que se canceló a su vez el 26.10.2007 siendo sustituido por otro que terminó en la fecha de vencimiento prevista del 3.05.2010.

La adquisición de las acciones de LURI 1 SA considera Inversiones Tetra Quad S.L. (ITQ) que es nula de pleno derecho (lo que a su juicio afecta a todos los contratos vinculados con tal adquisición) pues estima que conforme al régimen de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva (Ley 35/2003) a su juicio se debería haber constituido como una institución de inversión colectiva (IIC).

En relación a ello, cabe señalar que en estas actuaciones no se ejercita una acción tendente a declarar la nulidad de la constitución de LURI 1 SA con las potenciales responsabilidades que de ello pudieren derivar para quienes la hubieren constituido (para ello no ostentarían legitimación pasiva las demandadas), sino que la nulidad se reclama en tanto en cuanto al objeto adquirido por la demandante el 29.04.2005 (las acciones de LURI 1 SA), dada la problemática que estima la demandante que existe en cuanto a la constitución de tal sociedad, lo que determinaba la nulidad de tal adquisición.

De cara a resolver sobre lo planteado, cabe indicar que el objeto del contrato (como se establece, entre otras, en las STS 5.06.1978 o 10.10.1997) está constituido por la realidad sobre la que el mismo incide y en relación a la que recae el interés de las partes o la intención negocial o móvil esencial del contrato. Se trata por ello del comportamiento al que el vínculo obligatorio sujeta al deudor y que tiene derecho a exigirle el acreedor, referido no al aspecto obligacional, objetivo inmediato, o sea, a los derechos y obligaciones que se constituyen, sino al mediato, que puede consistir tanto en una cosa propiamente dicha, bien de naturaleza exterior, ora procedente del ingenio humano o en un acto integrador de prestación. El objeto del contrato, ha de ser lícito, determinado o determinable, siempre que no sea necesario un nuevo convenio entre los contratantes.

En este caso, dados los términos en que se platea la demanda y el recurso, lo que se plantea es la cuestión referente a la licitud del objeto del contrato: las acciones de LURI 1 SA.

En relación a ello cabe indicar que la ilicitud del objeto del contrato viene determinada por no poder ser objeto del mismo lo que no puede ser objeto de comercio o cuando las características y condiciones del mismo sean contrarias a normas imperativas en el sentido del art 6,3 CC afectando a la esencia misma del objeto transmitido.

En este caso, LURI 1 SA consta constituida como sociedad anónima sin sujetarse a las disposiciones de la normativa de instituciones de inversión colectiva, algo que no ha motivado ninguna actuación de carácter civil tendente a la declaración de la ilicitud de su constitución, como tampoco de las autoridades administrativas, ya que la documentación que se ha adjuntado referente a la consulta elevada a la Comisión Nacional de Mercado de Valores no viene referida a LURI 1 SA, sino a Santander Real State SGIIC SA.

En lo que se refiere a LURI 1 SA (y de cara a resolver sobre la nulidad del objeto adquirido por la demandante que es lo que se plantea en la demanda- sus acciones), se estima de interés reflejar el régimen contenido en la Ley 35/2003 de 4 noviembre (Ley de Instituciones de Inversión Colectiva) en la redacción que estaba vigente al tiempo de su constitución.

A tal efecto, cabe señalar que el objeto de las Instituciones de Inversión Colectiva se define en el art 1 de la Ley 35/2003 que entiende por tales a aquellas que tienen por objeto la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos.

La forma a adoptar puede ser la de sociedad de inversión o fondo de inversión.

En lo que es la captación de fondos ( art 2 de la Ley 35/2003), se señala que esta labor se debe verificar mediante actividad publicitaria, entendiéndose por tal toda forma de comunicación dirigida a potenciales inversores con el fin de promover, directamente o a través de terceros que actúen por cuenta de la institución de inversión colectiva o de la sociedad gestora de institución de inversión colectiva, la suscripción o la adquisición de participaciones o acciones de institución de inversión colectiva. En todo caso, destaca la Ley que hay actividad publicitaria cuando el medio empleado para dirigirse al público sea a través de llamadas telefónicas iniciadas por la institución de inversión colectiva o su sociedad gestora, visitas a domicilio, cartas personalizadas, correo electrónico o cualquier otro medio telemático, que formen parte de una campaña de difusión, comercialización o promoción.

Cuando (como sucede en este caso) la forma de la IIC es la de sociedad, además de regirse por el entonces vigente Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, se requiere ( art 9 de la Ley 35/2003) que el capital esté íntegramente suscrito y desembolsado desde su constitución, y se represente mediante acciones. El número de accionistas de las sociedades de inversión no puede ser inferior a 100.

Por su parte el art 11 de la Ley 35/2003 regula los requisitos de acceso y ejercicio de la actividad señalando que son los de:

a) Constituirse como sociedad anónima o como fondo de inversión.

b) Limitar su objeto social a las actividades establecidas en la Ley.

c) Disponer del capital social o patrimonio mínimos en el plazo y cuantía que reglamentariamente se determinen.

d) Contar con los accionistas o partícipes en el plazo y número legalmente exigible.

e) En el caso de los fondos de inversión, designar una sociedad gestora que cumpla lo previsto en el párrafo c) del apartado 1 del artículo 43 de esta Ley. En el caso de las sociedades de inversión, si el capital social inicial mínimo no supera los 300.000 euros designar una SGIIC.

f) Designar un depositario en el caso de los fondos de inversión y de las sociedades de inversión de capital variable previstas en el artículo 32 de esta Ley.

Tratándose de sociedades de inversión es necesario cumplir, además, los siguientes requisitos:

a) Contar con una organización administrativa y contable, así como con procedimientos de control interno adecuados que garanticen, tanto aquéllos como éstos, la gestión correcta y prudente de la IIC, incluyendo procedimientos de gestión de riesgos, así como mecanismos de control y de seguridad en el ámbito informático y órganos y procedimientos para la prevención del blanqueo de capitales.

b) Que su domicilio social, así como su efectiva administración y dirección, esté situado en territorio español.

c) Que quienes ostenten cargos de administración o dirección en la entidad tengan una reconocida honorabilidad empresarial o profesional.

d) Que la mayoría de los miembros de su consejo de administración o de sus comisiones ejecutivas, así como todos los consejeros delegados y directores generales y asimilados, cuenten con conocimientos y experiencia adecuados en materias relacionadas con el mercado de valores o con el objeto principal de inversión de la IIC en cuestión.

e) Contar con un reglamento interno de conducta en los términos previstos en la propia Ley (capítulo I del título VI).

Finalmente se estima de interés reflejar el contenido del art 14 de la Ley 35/2003 que es el que establece la reserva de actividad y denominación, pues es la que la parte apelante entiende de aplicación a LURI 1 SA que a su juicio debería haberse constituido como IIC. Esta norma establece que:

'Artículo 14. Reserva de actividad y denominación

1. Se entenderán reservadas a las IIC las actividades definidas en el apartado 1 del artículo 1 de esta Ley.

2. La denominación 'Instituciones de Inversión Colectiva' y sus siglas 'IIC' y las específicas previstas en esta Ley y sus normas de desarrollo serán privativas de las entidades inscritas en los registros correspondientes de la CNMV, no pudiendo ninguna otra entidad utilizar dichas denominaciones u otras que induzcan a confusión con ellas.

El Registro Mercantil y los demás registros públicos no inscribirán a aquellas sociedades cuya actividad u objeto social o cuya denominación contradiga lo dispuesto en esta Ley, so pena de nulidad de pleno derecho. Dicha nulidad no perjudicará los derechos de terceros adquiridos de buena fe, conforme al contenido de los correspondientes registros.

3. Ninguna persona o entidad podrá, sin haber obtenido la preceptiva autorización y sin hallarse inscrita en los registros de la CNMV desarrollar las actividades legalmente reservadas a las IIC, ni utilizar la denominación a que se refiere el apartado 1 del presente artículo o cualquier otra expresión que induzca a confusión con ellas.

4. Las personas o entidades que incumplan lo establecido en este artículo serán sancionadas según lo previsto en el título VI de esta Ley. Si requeridas para que cesen inmediatamente en la utilización de las denominaciones o en la oferta o realización de las actividades, continuaran utilizándolas o realizándolas, serán sancionadas con multas coercitivas por importe de hasta 300.000 euros, que podrán ser reiteradas con ocasión de posteriores requerimientos.

Será competente para la formulación de los requerimientos y para la imposición de las multas a que se refiere el párrafo anterior, la CNMV, que también podrá hacer advertencias públicas respecto de la existencia de esta conducta. Los requerimientos se formularán previa audiencia de la persona o entidad interesada y las multas se impondrán con arreglo al procedimiento previsto en esta Ley.

5. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso de orden penal, que puedan ser exigibles'.

De lo que se acaba de exponer cabe derivar el carácter ventajoso que implica el sujetarse al régimen de las ICC.

Ello se ve corroborado por el régimen fiscal específico que tienen y que implica exención para determinadas operaciones del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (Disposición final primera) o tributación al 1% en el Impuesto de Sociedades de determinadas ICC según entre otras cuestiones, el destino en donde se invirtiera (Disposición final segunda).

De la exposición que se acaba de exponer cabe derivar que la constitución como ICC implica determinadas ventajas, con lo que la problemática que de ordinario cabría plantear en relación a las mismas viene determinada por el que se acojan a esta figura sociedades que no reúnan los requisitos antes indicados y no que no se acojan a tal figura sociedades que si pudieren reunir las condiciones fijadas por la Ley.

En relación a LURI1 SA, obra en autos un informe pericial elaborado por D. Ángel y D. Arcadio (éste último es quien compareció en el acto de la vista) en el que se analiza su cabría entender que se trata de una ICC

'- Número de inversores.

Como se ha apuntado, una de las diferencias fundamentales de las IIC con otros vehículos de inversión es su carácter 'colectivo' y abierto al 'público'. La norma ha objetivado este requisito, exigiendo un mínimo de inversores para que un vehículo de inversión pueda y deba constituirse como IIC.

En concreto, la Ley exige un número mínimo de cien inversores para las instituciones de inversión colectiva que define su carácter de vehículo aglutinador de una pluralidad de inversores y por tanto de naturaleza colectiva. Sólo si se alcanza ese número mínimoel legislador considera que existe la captación de fondos, bienes y derechos 'del público', con el carácter 'colectivo' propio de las IIC.

Si no se reuniera ese número mínimo, la entidad de que se trate puede desarrollar su actividad pero no como una IIC. Así resulta de la propia LIIC que prevé que cuando una sociedad de inversión que sea IIC pierda el número mínimo de partícipes, puede como alternativa renunciar a su autorización y continuar como entidad mercantil no sometida a la legislación de IIC4.

Según hemos comprobado, Luri 1 en ningún momento ha alcanzado, ni ha pretendido alcanzar tal como se desprende de la documentación analizada, ese número mínimo. Antes al contrario se trataba de una inversión restringida a un número reducido de inversores que por sus propias características estaba llamada a que no se superase los veinte.

- Oferta de la inversión

La forma en que se ofreció Luri 1 a los inversores tampoco es coincidente con la exigida para las IIC, ni en general para las ofertas públicas de valores.

Las IIC tienen un objeto exclusivo6 cuyo elemento principal se refiere a la captación de ahorro 'del público' para gestionarlo e invertirlo por su cuenta siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos. El folleto explicativo del fondo es el que recoge las características de la oferta de inversión.

Alternativamente, para el supuesto de que una entidad que no adopte la forma de IIC quiera captar ahorro del público, mediante oferta pública, la Ley del Mercado de Valores (en adelante, 'LMV') exige la verificación de un folleto de emisión de valores que, al igual que el folleto explicativo de las IIC, describa las características del valor y del emisor.

La Ley define cuándo existe esa captación de ahorro 'del público' o sea 'oferta pública', sometiéndola a una serie de presupuestos. La normativa aplicable en el momento en que Luri 1 fue constituida señalaba los límites de apelación al ahorro que definen el carácter de 'oferta pública'7, límites que, según hemos comprobado, en ningún caso Luri 1 alcanzó.

Entre esos límites estaba que la inversión se dirigiera al menos a 100 personas y que el valor mínimo de la inversión de cada uno fuera inferior a 50.000 euros. La norma excluye así que haya captación del 'público' cuando el número de inversores es reducido o cuando se exige de éstos una inversión mínima elevada, a la que la mayor parte de la población no puede acceder.

En este caso, la inversión diseñada para inversores de alto patrimonio preveía que (i) el número de accionistas de la Sociedad fuera de entre 10 y 20 (mínimo un 5% por inversor, reservando un 15% para la Unión Resinera Española S.A. -Luresa-) y que (ii) sus acciones tuvieran un valor nominal de 200.000 euros y consecuentemente la inversión mínima unitaria fuera igualmente de dicho importe (presentación a inversores de 22 de febrero de 2005 -documento 32 de la contestación a la Demanda).

De tal forma que en este caso no se daban los requisitos por los cuales el legislador identifica el concepto de captación 'del público' que es propio de las IIC.

Se trataba, más bien, de un tipo de inversión dirigida a un colectivo reducido, de alto patrimonio y con unas necesidades específicas de inversión y no al público en general, que requería realizar importantes desembolsos y cuyos principales beneficios fiscales resultaban apropiados para personas que tuvieran necesidades fiscales de reinversión de beneficios previamente obtenidos. Y la Demandante, y sus administradores, se encontraban entre este tipo de clientes al disponer, según la Demanda, de liquidez y tesorería suficiente, fruto de los rendimientos de trabajo, para plantearse una inversión que le reportase beneficios fiscales para minimizar el impacto fiscal derivado de la percepción de incrementos patrimoniales (página 7 de la Demanda).

Es decir, no era una inversión para el público en general sino una colocación destinada a un colectivo reducido de inversores, lo que es distinto de una captación u oferta 'pública', en el sentido de la LIIC y de la LMV. Tampoco hemos apreciado previsión alguna en Banco Santander que hiciera pensar que se pretendía comercializarla activamente una vez constituida.

Esta circunstancia les impedía constituirse como IIC ya que la LIIC dispone que el estatuto de IIC y la denominación como tal quede reservada a los vehículos de inversión que se ajusten a los requerimientos de la Ley. Los que no lo hagan no podrán tener el carácter de inversión colectiva8 ni por tanto tributar sus beneficios al 1%, aunque puedan operar como otra categoría de vehículos.

- Liquidez de las participaciones

Luri 1 es una sociedad de capital cerrado en la que solamente participan los inversores que han suscrito acciones en su constitución (once) o aquellos otros que con posterioridad adquirieran tal condición mediante la compraventa de las acciones a otro accionista, como es el caso de la Demandante, que adquirió sus acciones proporcionando liquidez a otro accionista que había suscrito acciones en la constitución. Por consiguiente, la posibilidad de obtener liquidez o de que el inversor se retire del negocio inmobiliario que la sociedad desarrolla sólo es posible mediante la venta de las acciones a un tercero, la reducción de capital o la disolución y liquidación de la sociedad.

De hecho, la Sociedad ha reducido capital con devolución de aportaciones en tres ocasiones, como ya se ha mencionado.

Los fondos de inversión, por el contrario, como ya hemos señalado, son instituciones abiertas cuya vocación es la distribución activa y generalizada entre inversores mediante un sistema de suscripción y reembolso de participaciones contra la cartera propia de la IIC que facilita la entrada y salida de los partícipes o accionistas. E incluso las SII, que también son sociedades de capital cerrado, deben contar con un mínimo de 100 accionistas lo que multiplica sus posibilidades de liquidez respecto a una sociedad ordinaria como Luri 1 que solo cuenta con once accionistas.

Por consiguiente, tampoco Luri 1 cumplían otra de las características principales de las IIC.

- Actividad a desarrollar según el objeto social.

Las IIC inmobiliarias, que forman una categoría especial de IIC de carácter no financiero, tienen como objeto principal 'la inversión en bienes inmuebles de naturaleza urbana para su arrendamiento', que, añade la Ley, podrán adquirir en sus distintas fases de construcción.

El objeto social de Luri 1, que describe el negocio inmobiliario que constituirá su actividad, es más amplio que el exigido para poder constituirse como IIC ya que no se limita al arrendamiento, sino que contempla también la promoción inmobiliaria, urbanización y parcelación de terrenos o la construcción.

Esta circunstancia le impedía haberse constituido como IIC inmobiliaria sin antes haber renunciado a aquellas actividades que exceden el objeto previsto en la LIIC; es un requisito necesario para obtener y conservar la autorización la de limitar el objeto social a las actividades establecidas en la Ley.10

Adicionalmente, las IIC para poder mantener la tributación del 1% en el Impuesto de Sociedades, deben dedicar al menos el 50% de su activo a arrendamiento de viviendas, residencias de estudiantes o residencias de la tercera edad ( artículo 28.5.c) del Real Decreto Legislativo 4/2004 de 5 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido del Impuesto sobre Sociedades). Esta limitación también hubiera supuesto un obstáculo para que Luri 1 se hubiese constituido como una SII ya que no hubiera podido acometer la compra de edificios para destinarlos a arrendamiento de oficinas -que era su idea de negocio inicial- sin incumplir aquellas condiciones.

Por lo tanto, no es solo el objeto social de la Luri 1 no era coincidente con el de las SII por prever también la promoción inmobiliaria, la urbanización y la parcelación de terrenos, sino que tampoco lo era en cuanto a la actividad principal de compra para arrendamiento, pues el modelo de negocio en el que se pensaba no era el propio de las SII, en el que para obtener el beneficio fiscal de la tributación al 1% del Impuesto de Sociedades se imponen las limitaciones a la actividad arrendaticia señaladas.

En conclusión, Luri 1 no es ni podría haber sido en función de su objeto social una IIC inmobiliaria, ni por tanto invade el ámbito propio de este tipo de entidades. Tampoco podría haberlo sido (i) por la forma en que sus acciones fueron colocadas, entre un ámbito reducido de clientes de elevado patrimonio ni (iii) por el número mínimo exigido de inversores para ser IIC. Lo anterior no impide, como se ha indicado, que como otros muchos vehículos deinversión existentes en el mercado pudieran constituirse y funcionar como sociedades anónimas ordinarias.

Es un dato relevante que según se desprende de la documentación analizada, en ningún momento la CNMV haya exigido a Luri 1 constituirse como IIC inmobiliaria. También lo es que la CNMV no le haya requerido en ningún momento que cesara en su actividad por invadir el ámbito reservado a las IIC11 sin tener este estatuto a pesar de haber tenido conocimiento de la existencia de la Sociedad tras la solicitud realizada por la Demandada a la CNMV de fecha 1 de septiembre de 2016 y la respuesta de ésta (documentos 20 y 21 de la Demanda).

Igualmente es reseñable que el Registro Mercantil inscribiera la constitución de Luri 1 sin objetar que invadía una actividad reservada a las IIC'.

En el acto de la vista el Sr Arcadio precisó los términos de su informe señalando que no cumplía muchos de los requisitos para ser una ICC.

También precisó los términos de su informe referentes a los cambios de la situación producida en el mercado inmobiliario desde 2008 con los precios máximos alcanzados en 2007-2008 y las pérdidas muy importantes que tuvieron las empresas que habían invertido en el mercado inmobiliario en tal periodo 2007/2008 antes de la caída de precios que llevó a que en este sector se tuvieren pérdidas de entre el 40 y 50% (en el caso de LURI 1 SL se fija hasta 2018 del 35-36 %).

Ello mismo fue expuesto en el acto de la vista por D. Eloy que señaló haber sido director de segmento de Banca Privada de Banco Santander quien indicó que en el caso de LURI no era posible haber recurrido a una forma de IIC, ya que ello exigía que se destinare el 50 % de sus activos a vivienda y en el caso de LURI el 100% se destinaba a oficina (en España y otros países). A ello añadió que las sociedades que se creaban como LURI tenían entre 10 y 20 accionistas.

Partiendo de lo que se acaba de exponer, y en relación a LURI 1 SA (obra en autos asimismo la escritura de su constitución de 28.03.2005) siendo su objeto social (art 2 de los Estatutos que es al que se considera se debe estar por ser el que delimita la esfera de actuación prevista para la sociedad) el de:

'La adquisición, enajenación, tenencia, administración y explotación, en todos los órdenes y por cualquier título incluso arrendamiento, de bienes inmuebles urbanos o rústicos propios o de terceros.

La promoción inmobiliaria, urbanización y parcelación de terrenos. La construcción, rehabilitación, reforma y ejecución de obras civiles, tanto públicas como privadas, en toda clase de inmuebles.

La adquisición, tenencia y enajenación, siempre por cuenta propia, de acciones, participaciones sociales y valores mobiliarios en general, de entidades con objeto similar al de la Sociedad.

Quedan excluidas las actividades para cuyo ejercicio la Ley exija requisitos especiales, que no queden cumplidos por esta sociedad'.

Si se compara este precepto con el objeto de una ICC que se establece en el art 1,1 de la Ley 35/2003 se aprecia la diferencia entre uno y otro, disponiendo esta norma:

'1. Son Instituciones de Inversión Colectiva (IIC, en adelante) aquellas que tienen por objeto la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos.

Aquellas actividades cuyo objeto sea distinto del descrito en el párrafo anterior no tendrán el carácter de inversión colectiva. Asimismo aquellas entidades que no satisfagan los requisitos establecidos en esta Ley no podrán constituirse como IIC'.

Tampoco consta que LURI 1 SA superase el número de 100 partícipes (en las ICC como antes se ha señalado cuando tienen la forma de sociedad, el número de accionistas nunca puede ser inferior a 100). Prueba de ello lo son las actas de Juntas de LURI 1 SA obrantes en autos y en ellas (en las que se incluye el documento de accionistas asistentes a las Juntas Generales), consta (en las que se detalla el porcentaje de asistentes y ser éste el 100 %) que eran 15 (8.06.2009, 16.06.2011) y 11 (16.06.2016; 11.05.2017; 21.06.2017; 11.12.2017; 28.06.2018).

En lo que es la oferta de las acciones de LURI y si se llevó a cabo o no por medio de una actividad publicitaria, la apelante indica que el banco hizo una labor de comercialización de LURI 1 SA mediante actividad publicitaria entre sus clientes y potenciales clientes (documento de presentación, visitas y reuniones), incluso respecto de personas que no tenían pulmón financiero para asumir la cantidad mínima de inversión, lo que evidencia a su juicio la existencia de una captación pública de fondos.

En relación a este aspecto de lo que son las instituciones de inversión colectiva, respecto de su comercialización, la Ley emplea el término 'actividad publicitaria' noción que se considera asociada a una difusión de carácter generalizado.

Así, entre las acepciones del término publicidad del Diccionario de la Real Academia Española se encuentra la de: '3. f. Divulgación de noticias o anuncios de carácter comercial para atraer a posibles compradores, espectadores, usuarios, etc.',asociándose la noción de divulgar a la de 'tr. Publicar, extender, poner al alcance del público algo',siendo el público el '6. m. Conjunto de personas que forman una colectividad',lo que se asocia por ello a lo que es accesible a todos.

En este caso la difusión de la posibilidad de adquirir acciones de LURI 1 SA no puede ser calificada (en base a la prueba obrante en autos) como sometida a publicidad, tal y como lo puso de manifiesto en la vista D. Feliciano (que declaró por Banco de Santander en la prueba de interrogatorio de parte) quien indicó que LURI se trataba de algo especial para determinados clientes del banco.

Ello fue confirmado por D. Bienvenido (representante de la demandante) quien dijo que LURI se le presentó como un producto financiero exclusivo.

Lo mismo fue señalado por D. Geronimo, director de Banca Privada de Banco Santander en 2005 (dirigida a clientes con un cierto patrimonio) quien dijo LURI estaba destinado a determinado perfil de clientes de Banca Privada.

De igual forma D. Eloy señaló que LURI se ofreció a clientes de Banca Privada con altos patrimonios y que habían vendido activos generando unas importantes plusvalías.

Lo anterior se considera se ve objetivamente corroborado por el documento denominado 'Compromiso de confidencialidad' que se acompaña a la demanda y en el que se indica (se transcribe el contenido al entender ello constata que la adquisición de las acciones objeto de estas actuaciones no era algo público):

'Se me ha concedido el acceso a determinada información y documentación (la 'Documentación') relativa a LURI 1, S.A. ('LURI 1') Estoy de acuerdo y reconozco que mi acceso a la Documentación está sujeto a las siguientes condiciones:

1. Toda la información y el conjunto de datos contenidos en la Documentación se considera estrictamente confidencial y están destinados a la visualización por los accionistas de LURI 1 (más allá de lo preceptuado por el derecho de información como tal) y no para cualquier otro propósito.

2. Me comprometo a mantener la información contenida en la Documentación en secreto y confidencial y no podré, sin el consentimiento previo por escrito de LURI 1, revelar esta información a ninguna persona.

3. Estas condiciones no restringirán cualquier revelación exigida por la ley o por un tribunal de jurisdicción competente, si bien siempre notificaré previamente y sin demora a LURI 1, para que ésta impugne dicha revelación o, en su caso, acuerde la distribución y el contenido de dicha revelación de la forma menos perjudicial para la compañía.

4. No voy a escanear, copiar, imprimir o cualquier otra forma de captura de la información contenida en la Documentación. No voy a eludir ninguna de las medidas de seguridad de la Documentación, y no voy a permitir que otros puedan acceder a dicha Documentación usando mi autorización.

5. En caso de requerir aclaración o ampliación de cualquiera de los documentos o elementos informativos que forman parte de la Documentación, asumo el compromiso de realizar dicha solicitud de aclaración o ampliación, por escrito, al finalizar el acceso (físico o electrónico) a la Documentación, sin perjuicio de reconocer el derecho de LURI 1 a no facilitarme cualquier información (incluida la Documentación) adicional que exceda mi derecho de información como accionista...'

De lo que se acaba de exponer cabe derivar que LURI 1 SA no consta acreditado que tuviere que constituirse como ICC, como tampoco que en caso de serlo (algo que no se estima concurrente) que ello afectare a un elemento tan esencial al objeto del contrato (sus acciones) hasta el punto de entenderlo ilícito.

Es por ello que, de igual forma que hace la sentencia de instancia, este motivo de nulidad no se estima concurrente, lo que motiva que este motivo de apelación se deba ver desestimado y con ello conformado este aspecto de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Resolución del recurso de apelación: Acción de anulabilidad por vicio del consentimiento.

Con carácter subsidiario a la acción de nulidad, se ejercita por la demandante la de anulabilidad por vicio del consentimiento, ya que se indica por que fue inducida por la entidad bancaria (mediante la prestación por ésta de un servicio de asesoramiento financiero y recomendación personalizada) a adoptar la decisión de invertir en un producto financiero que no se ajustaba a la legislación del mercado de valores que tiene como eje la protección de la clientela de las entidades bancarias.

Respecto de esta acción, la sentencia apelada señala que está caducada ya que dada la fecha de adquisición de las acciones, al haberse adquirido en fecha 29.04.2005 y tratándose de una compraventa, la consumación se produce con la entrega de la cosa o traditio ficta.

En relación a la permuta financiera, entiende que siendo la última liquidación de fecha 7.05.2010, el plazo de caducidad está asimismo completamente transcurrido.

Inversiones Tetra Quad S.L. (ITQ) no está conforme con este pronunciamiento pues entiende que el plazo de caducidad de las acciones de nulidad basadas en vicios del consentimiento a tenor de lo dispuesto en el art. 1301 CC tiene un plazo de ejercicio de cuatro años desde el momento de consumación del contrato que se destaca en el recurso de apelación que no es ni el de la firma ni el de la perfección, sino aquel en que entre las partes ha dejado de desplegar sus efectos y entre los contratantes ya no existe intercambio patrimonial de ninguna clase ni prestaciones recíprocas en virtud del contrato afectado a alguna causa de nulidad.

La complejidad de las relaciones contractuales en la actualidad, máxime si de contrato financieros se trata, señala la apelante que impide que el comienzo del cómputo para la caducidad de la acción quede circunscrito a la firma del contrato o a la petición de información.

También se indica en el recurso de apelación que tampoco en un producto complejo puede entenderse que la resolución de una parte accesoria del contrato y sumamente perjudicial para el cliente (como fue el swap para asegurar los tipos de interés del préstamo consustancial a la compraventa de las acciones de LURI 1) se extienda a la contratación del producto en sí.

Por el contrario, estima la apelante que en este caso, el contrato de compraventa de acciones no se resolvió y siguió existiendo junto con el préstamo asociado tras la resolución del swap, desplegando todos sus efectos hasta que la entidad bancaria ejecutó este préstamo consustancial y se adjudicó las acciones de LURI 1 en noviembre de 2018 certificándose la liquidación de la pérdida, tal y como consta en la escritura del notario D. Emilio Roselló Carrión cuya copia aportó la demandada en sede de audiencia previa.

Banco Santander SA y Cántabra de Invesiones SA difieren de estas conclusiones de la parte actora, destacando (a los efectos de la determinación del momento inicial de cómputo del plazo de caducidad), la diferencia que se ha establecido jurisprudencialmente entre los contratos de permutas financieras o swaps de otros contratos financieros y bancarios, con la operativa del principio de consumación del contrato y el del momento en que el adquirente pudo advertir el error.

Partiendo de ello entienden que la acción de anulación en relación con el contrato de adquisición de acciones de la sociedad LURI 1 está caducada (dado lo adquirido y el que se hiciere por medio de escritura pública) pues la fecha inicial de cómputo considera debe ser la de suscripción de la correspondiente escritura de compraventa de dichas acciones (29.04.2005).

En relación con el CMOF y la confirmación de la permuta financiera, se señala en el escrito de oposición al recurso de apelación que la primera de las permutas financieras suscritas al amparo del CMOF el 29.04.2005 se canceló a todos los efectos el 24.02.2006, la segunda el 26.04.2007 y la tercera concluyó en la fecha en que ello estaba previsto, esto es el 7.05.2010, con lo que incluso tomando como fecha inicial esta última, la acción estaría caducada.

Por último y en lo referente a la póliza de crédito y pignoración de las acciones, se señala que la consumación de una póliza de crédito y de una pignoración de acciones tiene lugar en el momento mismo de la firma de los respectivos contratos, pues es entonces cuando tiene lugar la prestación esencial: entrega de dinero (ingreso en cuenta) e imposición del gravamen sobre las acciones adquiridas. Dada la fecha en que estas operaciones se celebraron (29.04.2005), asimismo considera que la acción a ellas referente está caducada.

Partiendo de lo que se acaba de exponer, y de cara a resolver sobre lo planteado, cabe indicar que el elemento sobre el que recae el debate entre las partes no es otro que el de la concreción del día inicial de cómputo del plazo de caducidad.

En relación a ello, el régimen general en materia de caducidad de la acción de anulabilidad derivada del vicio del consentimiento se fija con carácter general en el momento en que se estuvo en disposición de conocer los presupuestos del error, pudiéndose citar a título de ejemplo la STS 5.05.2022 en la que se indica:

'Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1301 CC , hemos establecido entre otras, en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; 376/2015, de 7 de julio ; 489/2015, de 16 de septiembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 132/2022, de 21 de febrero , que:

'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses , el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error[...]'.

Conforme a esta jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento debe computarse desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación'

En el caso de los swap, existe una precisión en la jurisprudencia mas reciente que sitúa este momento en el de la extinción del contrato, pudiéndose citar como ejemplo de la misma la STS 28.02.2022 en la que se indica:

'Esta interpretación de la norma, coincidente con la desarrollada en la sentencia recurrida, no infringe la doctrina jurisprudencial derivada de la sentencia 89/2018, de 19 de febrero , la cual declaró:

'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

'A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'.

En este caso, y en lo referente al swap (y CMOF) el último de los contratados por la demandante con motivo de la operación aquí considerada venció el 7.05.2010, con lo que al haberse presentado la demanda objeto de estas actuaciones el 17.05.2018, tal plazo habría concluido.

En lo que afecta al contrato de préstamo y prenda, e incluso en el caso de entender que el régimen a los mismos aplicable es el mismo que el que deriva de la adquisición de las acciones, la operación aquí objeto de análisis afectaba a una compra de acciones, respecto de la que las circunstancias de la sociedad era algo de lo que tuvo conocimiento directo la demandante desde el mismo momento de la adquisición e independientemente de la información que se recibiere al tiempo de la adquisición.

A tal efecto, con la contestación a la demanda se acompañan actas de juntas de accionistas de LURI 1 SA en las que participó la demandante, quien por ello tuvo conocimiento de sus condiciones, evolución y estado de su actividad (dado que nada se indica en cuanto a la existencia de un potencial quebrantamiento del derecho de información de la demandante).

En concreto (y sin perjuicio de que como se acaba de indicar en ningún momento se señala que la información proporcionada por LURI 1 SA a sus accionistas no fuere la adecuada), consta que Inversiones Tetra Quad S.L. (ITQ) estuvo presente (se menciona expresamente en las actas) en las Juntas Generales de 8.06.2009, 16.06.2011, 16.06.2016, 11.05.2017, 21.06.2017, 11.12.2017, 27.06.2018. Esta realidad fue expresamente reconocida en el acto de la vista por el legal representante de la demandante D. Bienvenido quien indicó que la primera a la que le indicaron era necesario que era acudir era una en la que se acordó la ampliación del periodo de duración de la sociedad y desde ese momento acudió de forma continuada pues vio que la sociedad iba mal (aludió a haber eso ocurrido desde 2007)

Es por ello que ante la no complejidad de lo que es un préstamo y una prenda de acciones unido al conocimiento de lo era el estado de LURI 1 SA adquirido directamente por la demandante (y sin perjuicio de la información proporcionada), cabe indicar que asimismo la acción de anulabilidad referida a estos contratos está caducada dada la fecha en que se presenta la demanda (el 17.05.2018).

A lo anterior cabe añadir que en cuanto al régimen de información a ofrecer en el momento de la contratación (abril de 2005), era aplicable fundamentalmente el RD 629/1993 sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, y la Ley 24/1998, de 28 de julio de Mercado de Valores, anterior a la normativa MIFID, por lo que la demandada no estaba obligada a efectuar una valoración del perfil del adquirente.

El Real Decreto sobre normas de actuaciones en los mercados de valores y registros obligatorios (derogado por el RD 217/2008, de 15 de febrero de 2008) establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

Por su parte la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, antes de su reforma por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, en su art. 2 vino a establecer como comprendidos dentro de su ámbito una serie de instrumentos financieros, entre ellos los contratos de permuta financiera de tipos de interés que es uno de los que aquí fue contratado, exigiendo sus arts. 78 y ss, a todas cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores una serie de normas de conducta, entre otras, las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y asegurarse de que dispongan de toda la información necesaria manteniéndolos debidamente informados.

Este régimen trata tanto de lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

En este caso, y antes de analizar acerca de la información concreta proporcionada al cliente, con la demanda se acompaña el documento que se denomina 'Inversiones Inmobiliarias a través de LURI 1 SA' fechado el 29.04.2005 (es la fecha de las adquisiciones objeto de esta causa) que detalla lo que es el objeto social, accionistas (con sus condiciones participación mínima y máxima), política de inversión, órganos de la sociedad (con gestión por parte de LIRISA detallando sus funciones), seguimiento, garantía (financiación de inversiones con un máximo de un 65%), estimación de rentabilidad tanto por alquiler de cada inmueble (entre el 5,5 % y el 7,5% anual) y por plusvalías (35 % en 7 años lo que supone un 4,5 % anual) y régimen fiscal tanto de accionistas como de la sociedad.

La pericial elaborada por D. Ángel y D. Arcadio analiza este documento, llegando a la conclusión de que recoge los elementos esenciales de la inversión proyectada, que en él no había ninguna rentabilidad prometida ni ofrecida, sino solo una estimación que se presentaba expresamente como tal y una advertencia expresa de que los resultados futuros dependían de la evolución de los mercados financieros. Esto es algo que en el informe se califica como obvio y natural, máxime si se tiene en cuenta que se invertía en un mercado sometido a fluctuaciones como el inmobiliario (en el informe se indica que el resultado provisional de la inversión en LURI 1 no ha sido más negativo que el de otras formas de inversión coetáneas en el sector inmobiliario).

Partiendo de lo anterior y en cuanto al documento 'Inversiones Inmobiliarias a través de LURI 1 SA', cabe señalar que el mismo pone de manifiesto unos contenidos muy significativos en relación a la operativa de la sociedad cuyas acciones se iban a adquirir que además se estaban ofreciendo a una mercantil (la demandante que se constituyó al efecto) cuyos representantes eran personas con una gran experiencia tal y como deriva de la exposición de las inversiones que se verifica por la demandada, se ha reflejado en el fundamento de derecho primero de esta sentencia y no consta impugnada.

Ello fue confirmado en el acto de la vista por el testigo D. Mateo quien indicó que el Sr Bienvenido decidía sobre inversiones de este tipo, habiendo incluso constituido un fondo de inversiones de renta variable señalando que asistió a dos o tres reuniones con el Sr Bienvenido y el fallecido Sr Manuela en donde se explicó el producto con referente al documento explicativo.

En semejante sentido se pronunció D. Geronimo (director de Banca Privada de Banco Santander en Cataluña en 2005) a quien se recibió declaración como testigo, quien expuso las reuniones tenidas en las que se ofrecieron diversos productos para atender a la necesidad del cliente expuesta por éste, habiendo optado por lo que es objeto de las presentes actuaciones.

Junto a esta información referente a las acciones de LURI, en cuanto al préstamo y prenda de acciones, no se estima que se tratare de una operación que requiriese de una información especial. Por su parte, en cuanto al swap, se considera que consta el conocimiento de su operativa y sus características por el propio hecho de haberse cancelado en esta operación en dos ocasiones.

Es por todo lo expuesto que se concluye que en este caso no se ha acreditado la existencia de error en la contratación, sin perjuicio se señalar (como se ha indicado anteriormente) que la acción a ello referente se considera está caducada, lo que implica que este motivo de apelación se deba ver desestimado y confirmada la sentencia en su momento dictada.

CUARTO.-Resolución del recurso de apelación: Acción de reclamación de daños y perjuicios.

En el recurso de apelación se señala asimismo que no se está conforme con la identificación que realiza la sentencia referente a que las alegaciones contenidas en la demandada respecto de la última acción subsidiaria (la relativa al resarcimiento de daños y perjuicios) se configuran como una acción resolutoria.

Con ello está disconforme la demandante que indica que de la lectura del suplico de la demanda y los fundamentos de derecho que en la misma se contienen, se colige que lo que se ejercita es la acción del artículo 1.101 CC en relación con el incumplimiento negligente de las obligaciones de la entidad bancaria desde el diseño del producto, su comercialización y su desarrollo posterior.

Esta acción se destaca en el recurso de apelación que se concreta en la demanda en la última petición subsidiaria mediante la que se solicita que se declare el incumplimiento doloso o, cuando menos, negligente de las obligaciones de diligencia, claridad, lealtad e información en la venta asesorada de las acciones de LURI 1 SA, así como el incumplimiento doloso o, cuando menos negligente de las obligaciones contractuales en la gestión y ejecución de la inversión, recogidos asimismo en el cuerpo de demanda, por parte de Banco Santander, para que de conformidad con el artículo 1.124 CC, por subyacer una responsabilidad contractual, se declare el resarcimiento de los daños y perjuicios devengados.

Banco Santander SA y Cántabra de Inversiones SA no están conformes con estas conclusiones de la parte actora, indicando que la recurrente pretende alterar el objeto de la acción de resolución contractual ex 1.124 CC que ejercitó en la instancia, sustituyéndola por una acción de indemnización por incumplimiento de la normativa bancaria que disciplina el ofrecimiento de productos financieros.

No obstante lo anterior, se indica que con carácter estrictamente precautorio, se considera que no se ha producido ningún incumplimiento de aquella normativa

En relación a esta cuestión y cual fuere la acción concreta ejercitada en forma subsidiaria, cabe indicar que la sentencia apelada verifica el análisis desde la perspectiva del art 1.124 CC, entendiendo no se da el presupuesto para ello que es el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual, con lo que, aún cuando no hace una expresa mención del art 1.101 CC, si cabe considerar que da respuesta a la problemática de la existencia de un incumplimiento contractual respecto del que en el suplico de la demanda se alude a que: '... se declare el incumplimiento doloso o cuanto menos negligente del contrato de asesoramiento y de las obligaciones de diligencia, claridad, lealtad e información de venta asesorada del contrato de compraventa de acciones de LURI 1 SA para que de conformidad con el artículo 1.124 del Código Civil, se declare la resolución y el consiguiente resarcimiento de daños y perjuicios con abono de los intereses en el sentido de condenar a Banco Santander, S.A....'.

Esta petición ser ve complementada con la alegación en los fundamentos de derecho de la demanda en la que se indica:

'... En relación con el artículo 1.124 del Código Civil conviene traer a colación el contenido del artículo 1.101 y 1.104 del mismo cuerpo legal.

Como hemos venido expresando a lo largo del relato fáctico, la entidad bancaria ha incumplido con una obligación frontispicial, esencial y fundamental exigible a cualquier entidad financiera en cualquier operativa de clientes contenida en el ordenamiento Jurídico como imperativo legal que es el deber de diligencia, lealtad y transparencia y actuación siempre destinada al beneficio del cliente, obligaciones que aquí se han omitido por completo.

A estos antecedentes debemos añadir que ni siquiera los parámetros publicitarios que sirvieron de base para la contratación -documento de presentación- han sido cumplidos por ella misma. Incumplimiento de las obligaciones de imperativo legal e incumplimiento de la información precontractual para la contratación del producto'.

Es por ello que cabe entender que con el recurso de apelación no se verifica ninguna alteración de la cuestión indicada en la demanda, con lo que se considera que a la misma se le debe dar respuesta.

En relación a lo planteado con esta acción subsidiaria, cabe indicar que el art. 1.101 CC establece que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas, lo que supone ( SAP Zaragoza, Sec 4ª 10.05.2013) la exigencia de un comportamiento diligente en el cumplimiento de las obligaciones, es decir, no necesariamente de las asignadas por un contrato específico, sino también de las obligaciones legales, ya que el precepto se integra dentro del Título I del Libro IV del CC y, por tanto, trae su causa inmediata del artículo 1.089 del mismo texto legal, según el cual las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y casi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia.

La posibilidad de articular una acción de responsabilidad civil sobre estas premisas ha sido reconocida en diversas resoluciones, pudiéndose citar a título de ejemplo la SAP Baleares, Sec 5ª 2.09.2011 en la que, tras considerar que no se informó a los inversores de forma clara, completa y en términos comprensibles sobre las características de la inversión y su evolución hasta el momento de la quiebra de la entidad emisora, estimó que la deficiente información ofrecida suponía un incumplimiento del artículo 1.101 del CC, siendo condenadas las entidades a indemnizar a los inversores. En semejante sentido cabe citar la STS 30.09.2016 que indica:

' tal como recoge la STS de 30 de septiembre de 2016 - conforme a lo resuelto por de las 754/2014 de 30 de diciembre , 397/2015 de 15 de julio y 398/20165 de 10 de julio- cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestas por la normativa sobre mercado de valores siempre que de dicho incumplimiento se hubiere derivado un perjuicio que se pretende sea indemnizado'.

De igual forma la STS 13.07.2015 establece:

' En la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del 'estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en esencia, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV (RCL 2015, 1659) impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero'.

Es por ello que, conforme a esta jurisprudencia, cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la entidad financiera, si bien siempre que se constate que existe dicho incumplimiento y que del mismo se deriva el perjuicio que se pretende sea indemnizado.

En este caso, ya se ha constatado que la realidad del incumplimiento de los deberes que corresponden a la demandada no consta se haya acreditado (tal y como deriva de la exposición que se ha hecho en el fundamento de derecho anterior a la que se hace remisión a fin de evitar reiteraciones).

A lo anterior cabe añadir que tampoco consta que, de existir el incumplimiento al que alude la demandante/apelante, el mismo fuere el generador del perjuicio y que no derivare de los cambios y la evolución del mercado inmobiliario a partir del momento en que se verificó la inversión (29.04.2005).

Es por ello que tampoco se considera se den en el caso aquí analizado los presupuestos de la acción que se ejercita, lo que motiva que asimismo este motivo de apelación se debe ver desestimado y con ello conformada la sentencia dictada en instancia que por ello no cabe sino confirmar.

QUINTO.-Por imperativo del art.398 LECLegislación citadaLEC art. 398, las costas de la segunda instancia son impuestas al apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador D. Jordi Pich Martínez, en nombre y representación de Inversiones Tetraquad SL contra la sentencia dictada en fecha 11.06.2021 por el/la Magistrado/a-Juez/a del Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Barcelona en los autos de procedimiento ordinario nº 525/2018 y debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición al apelante de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

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Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

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