Sentencia Civil Nº 315/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 149/2010 de 28 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.01.2-09/002064

Apel.j.verbal L2 149/10

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 4 (Durango)

Autos de Juicio verbal L2 282/09

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Recurrente: Balbino

Procurador/a: GERMAN APALATEGUI CARASA

Abogado/a: JOSE ANTONIO JIMENEZ GUTIERREZ

Recurrido: Felix y LARRANO BASOLANAK S.A.

Procurador/a: SUSANA SANCHEZ HIDALGO y

Abogado/a: LUIS JAVIER SANTAFE MENDEZ y . REBELDE .

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SENTENCIA Nº 315/10

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 28 de junio de 2010.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio Verbal sobre reclamación de cantidad derivada de accidente de tráfico seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Durango y del que son partes como demandante D Felix representado por el Procurador Dña Elena Astigarraga Albistegui y dirigido por el Letrado D Luis Javier Santafe Mendez , y como demandados Larrano Basolanak S.A., en situación procesal de rebeldía, y D Balbino , representado por el Procurador Dña Esther Asategui Bizkarra y dirigido por el Letrado D Alejandro Galbarriartu Marcaida , siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 25 de septiembre de 2009, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO:

"Que estimando la demanda interpuesta por Don Felix , representado por la Procuradora Doña Elena Astigarraga Albistegui, contra Don Balbino , representado por la Procuradora Doña Esther Asategui Bizkarra, y LARRANO BASOLANAK, S.A., en situación procesal de rebeldía, debo de condenar y condeno a dichas demandadas a que solidariamente abonen al demandante la cantidad de MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (1.682,84 euros), más el interés legal que devengue dicha cantidad, con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a las demandadas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Balbino ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.- Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.- Mediante providencia de fecha 9 de junio de 2010, ante la falta de su constancia en las actuaciones, se requirió al apelante a fin de que en término de cinco días justificase documentalmente que al tiempo de la preparación del recurso había dado cumplimiento a las exigencias contenidas en el artículo 449.3 LEC , con el resultado que consta en autos.

QUINTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo al análisis del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Balbino contra la sentencia de instancia, la que estimando la demanda interpuesta por D. Felix condena a este recurrente al abono al actor de determinada cantidad en concepto de indemnización por daños y perjuicios sufridos a consecuencia de un accidente de circulación, debe la Sala considerar la incidencia que supone para la viabilidad o no del mismo recurso el hecho de que a la fecha de su preparación no se hubiese efectuado consignación del importe de la condena, dados los términos del artículo 449.3 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .

Como reiteradamente viene indicando esta Sala, así entre otras y por citar las más recientes sentencias de 29 de septiembre , 10 de octubre y 19 de noviembre de 2008 , y 18 y 23 de marzo de 2010 , la exigencia legal contenida en el precepto citado - el que dispone que " En los procesos en que se pretenda la condena a indemnizar los daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículos a motor no se admitirán al condenado a pagar la indemnización los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, si, al prepararlos, no acredita haber constituido depósito del importe de la condena más los intereses y recargos exigibles en el establecimiento destinado al efecto. Dicho depósito no impedirá, en su caso, la ejecución provisional de la resolución dictada" - no constituye un formalismo desproporcionado contrario al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E , en su vertiente de derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos. Por el contrario, representa una exigencia esencial para el acceso y la sustanciación de los recursos, cuya finalidad es la de asegurar los intereses de la parte apelada que ha obtenido una sentencia favorable para evitar que el condenado se valga del sistema de recursos, que la ley le concede, como medio para demorar el pago, convirtiendo el recurso en una maniobra dilatoria en perjuicio de los beneficiarios de la sentencia. Y es norma que tiene su precedente en la Disposición Adicional Primera de la Ley 3/89 de 21 de junio, apartado 4 , sobre cuya conformidad a las previsiones constitucionales se pronunció el Tribunal Constitucional ya en Sentencia 84/92 .

Es de ver además que esta exigencia legal se impone "al condenado a pagar la indemnización", sin mayor distinción. Y que es exigencia para la fase de preparación del recurso, no pudiendo diferirse a momento ulterior. En este sentido, aun para supuesto del artículo 449.1 , Auto de Tribunal Supremo, Sala Primera, de 29 de enero de 2002 .

Pues bien, en el caso que aquí se examina, se observa que el recurrente no tenía realizada a los efectos que aquí nos ocupan consignación alguna a los efectos de cubrir las exigencias del precepto mencionado al tiempo de preparación del recurso de apelación, que lo fue a medio de escrito de 7 de octubre de 2009, siendo que en trámite de esta alzada, cuando ha sido requerido por providencia de 9 de junio de 2010, ante la falta de su constancia en las actuaciones, a fin de que justificase documentalmente que al tiempo de la preparación del recurso había dado cumplimiento a las exigencias contenidas en el artículo 449.3 LEC , ha manifestado, en escrito presentado al efecto su omisión e interesado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 449.6 LEC se le permita subsanar tal deficiencia según lo dispuesto en el artículo 231 LEC . Sin embargo la ausencia de consignación en su momento procesal oportuno, que ya hemos dicho lo es al tiempo de la preparación del recurso, lleva a declarar mal preparado el mismo, puesto que lo que no es dado es admitir una subsanación posterior ya que si el apartado 6 del citado artículo 449 prevé, con remisión a su artículo 231 , la posibilidad de subsanación de los defectos en que incurran los actos procesales de las partes antes de rechazar o declarar desiertos los recursos, lo que la norma permite es la subsanación de la falta de acreditación del pago, y a tal efecto el requerimiento practicado según providencia de 9 de junio de 2010, pero no de la falta del propio pago cuando el requisito debe ser cumplido al tiempo de la preparación del recurso y aquí no lo ha sido, encontrándonos así ante un verdadero incumplimiento, insubsanable por tanto, y del que prescindir de su observancia implica necesariamente perjudicar los legítimos intereses de la contraria.

Debe así sin más concluirse que este recurso no reúne los requisitos para su admisibilidad y que no debió serlo en la primera instancia, lo que no es óbice a esta Sala para resolver en el sentido indicado en cuanto el cumplimiento de los requisitos procesales es cuestión de orden público y es doctrina del Tribunal Constitucional la ineludible exigencia de proceder con carácter previo y "ex officio" al examen de la concurrencia de los presupuestos procesales por el juzgador en cada momento, ( SSTC 16/92 y 331/94 ), viniendo a indicar la STC 90/85 que "si el control del presupuesto no se hubiese producido por el Juez o tribunal a quo, como es vigilable de oficio, esta función corresponde al Tribunal ad quem", y la STC 82/90 precisa que "el derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza directamente, en el proceso civil, otros recursos que aquellos expresamente previstos en las leyes siempre que se hayan cumplido los requisitos y presupuestos que establezcan".

SEGUNDO.- Lo anteriormente expuesto, tal y como se entiende en el orden jurisdiccional contencioso ( STS de 18 , 19 y 26 de julio de 1995 ), y en el orden civil ( S. T.C. 46/1995 de 14 de febrero ), determina que el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Balbino contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2009 deba ser inadmitido, y por tanto desestimado, y confirmada la resolución recurrida ya que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo ( STS de 4 de julio de 1992 , 13 de marzo de 1993 y 21 y 22 de septiembre de 1995 ) la de que los motivos legales en que pueden fundarse la inadmisión de un recurso son pertinentes, al resolver, para desestimarlo aun cuando se hubiese admitido, pues las razones de inadmisión son suficientes para ello si resulta demostrada su existencia.

TERCERO.- Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Balbino contra la sentencia dictada el día 25 de septiembre de 2009 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Durango en el Juicio Verbal nº 282/09 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.