Sentencia Civil Nº 315/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 295/2010 de 27 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 295/2010

Autos: procedimiento ordinario nº: 1660/2008

Juzgado Primera Instancia 1 Girona (ant.CI-1)

SENTENCIA Nº 315/10

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña María Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veintisiete de septiembre de dos mil diez

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 295/2010, en el que ha sido parte apelante la entidad CANALITZACIONS GIRONA, S.L., representada esta por el Procurador D. LLUIS MARTINEZ FERRER, y dirigida por el Letrado D. GERARD COSTAL COLL; y como parte apelada la entidad INCUNART, S.A., representada por el Procurador D. JOAQUIM GARCÉS PADROSA, y dirigida por el Letrado D. JOSEP MA. VALLBONA ZUBIZARRETA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 1 Girona (ant.CI-1), en los autos nº 1660/2008 , seguidos a instancias de la entidad INCUNART, S.A., representada por el Procurador D. JOAQUIM GARCÉS PADROSA y bajo la dirección del Letrado D. JOSEP MA. VALLBONA ZUBIZARRETA, contra la entidad CANALITZACIONS GIRONA, S.L., representado por el Procurador D. LLUIS MARTINEZ FERRER, bajo la dirección del Letrado D. GERARD COSTAL COLL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales, D. Joaquim Garcés, en nombre y representación de INCUNART S.A., asistida por el Letrado D. Jose Mª Vallbona, y dirigida contra CANALITZACIONS GIRONA S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Lluis Martinez y asistida por el Letrado D. Gerard Costal, debo CONDENAR Y CONDENO a esta ultima abonar a la actora la suma de 119.910,64 euros, con mas los intereses de esta cantidad que se devenguen desde la fecha de la presente resolucion judicial y hasta su completo pago.

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional formulada por CANALITZACIONS GIRONA S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Lluis Martinez y asistida por el Letrado D. Gerard Costal y dirigida contra INCUNART S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Joaquim Garcés, y asistida por el Letrado D. Jose Mª Vallbona, y dirigida contra CANALITZACIONS GIRONA S.L., debo CONDENAR Y CONDENO a esta ultima abonar a la actora la suma de 83.532,85 euros, con mas los intereses de esta cantidad que se devenguen desde la fecha de la presente resolucion judicial y hasta su completo pago.

Compensando estas cantidades, la demandada CANALITZACIONS GIRONA S.L.,deberá abonar a la entidad actora INCUNART S.A. la cantidad de 36.377,79 euros, con mas los intereses de esta cantidad que se devenguen desde la fecha de la presente resolucion judicial y hasta su completo pago.

Abonado cada una de las partes las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad, tanto las causadas por la demanda principal, como las causadas por la demanda reconvencional".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 11/2/10 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no se oponga a lo que se dice a continuación.

PRIMERO.- Interpuesta demanda en reclamación de la suma de 123.985,78€ por parte de la entidad INCUNART, S.A., frente a la mercantil CANALITZACIONES GIRONA S.L., la Sentencia que ahora se impugna estimó parcialmente tanto la demanda como la reconvención que formuló esta última en el sentido de solicitar una declaración de condena dineraria en la suma de 12. 207,92€.

Los hechos controvertidos residen en el derecho de crédito resultante de la intervención en cuatro obras distintas en las localidades de Celrà, Roses y Sant Aniol de Finestres, que se ejecutaron en fechas aproximadas, si bien en la primera de las citadas la entidad demandada principal y ahora recurrente, era adjudicataria mientras que la demandante principal la empresa subcontratada. Respecto a las demás obras la relación contractual era idéntica pero a la inversa.

La Sentencia de la que se discrepa estima parcialmente la demanda principal y condena a Canalitzacions Girona, S.L. a pagar a la demandante principal la cantidad de 119.910,64€. Así mismo, estima parcialmente la reconvención planteada de contrario y condena a Incunart, S.A. al pago de 83.532,85€, procediendo a compensar las cantidades meritadas y ordenando a la demandada y recurrente a abonar a Incunart, S.A. la suma de 36.377,79€.

El recurso discrepa de dicha solución judicial y con fundamento en errónea valoración de la prueba, imputa a la Sentencia una indebida conclusión respecto de las obras de Celrà como en las ejecutadas en Sant Aniol de Finestres.

SEGUNDO.- Como destaca la sentencia que se impugna, en profusa argumentación, el objeto del proceso y con ello del presente recurso, consiste en analizar el derecho de cobro que dimana de la intervención en la ejecución de cuatro obras distintas llevadas a cabo en las localidades ya citadas anteriormente. Las mismas lo fueron:

1) Suministro de centro transformador y tendido de líneas de media y baja tensión en Celrà, en la que la demandante principal Incunart, S.A. participó como subcontratista de la recurrente Canalitzacions Girona, S.L.

2) Mejora en la red de abastecimiento de agua potable en Roses Puig-Rom en la que Incunart, S.A. actuó como adjudicataria de la obra y la recurrente como subcontratista.

3) Urbanización de la piscina cubierta municipal y acceso a la zona deportiva en Roses, en la que Incunart, S.A. fue adjudicataria y Canalitzacions Girona, S.L. subcontratista, y

4) Construcción de un local social en Sant Aniol de Finestres en la que Incunart, S.A. intervino como adjudicataria y Canalitzacions Girona, S.L. como adjudicataria.

La discrepancia de la demandada principal reside en la valoración de la prueba en relación con la obra primera y cuarta respectivamente de las citadas. La pretensión de la recurrente es la condena a Incunart, S.A. al abono a la misma de 98.718,46€; en ese mismo sentido, solicita la estimación de la demanda principal de Incunart, S.A. con obligación de pago a la misma, por parte de la recurrente, de la suma de 95.393,92€ y compensando ambas sumas, se pretende que Incunart, S.A. pague a la recurrente la suma de 3.324,54€, con mas intereses y costas procesales.

TERCERO.- Sabido es que el recurso de apelación es un medio de impugnación que confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite una revisión de las actuaciones llevadas a cabo ante el Juez de Instancia. La segunda instancia es, pues, una fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación, según se infiere de lo dispuesto en los artículos 456, 461 y 465 de la Ley .

La sentencia Tribunal Constitucional de 15 de enero de 1.996 ha señalado entre otras cosas de interés que la motivación del recurso resulta esencial para que el órgano de apelación pueda conocer los motivos de impugnación de que es objeto la resolución apelada, a la vez que permite que el apelado pueda contra argumentar frente a los alegatos del apelante y ejercer, en consecuencia, adecuadamente su derecho a la defensa en la segunda instancia con plena aplicación de los principios de contradicción e igualdad. Basado, en lo sustancial el recurso, en la valoración de una prueba documental y en las apreciaciones periciales, supone una mera discrepancia con lo resuelto; dicho de otro modo, el recurso es una crítica de la sentencia que se apela.

Pues bien, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 , la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo- y en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores. Cabe añadir que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, por lo que el recurrente no puede limitarse a discrepar de la valoración que del resultado de las pruebas practicadas dio el órgano judicial en primera instancia.

Y en línea con lo anteriormente señalado cabe concluir que en la sentencia recurrida se ha desarrollado una valoración de la prueba que debe considerarse correcta.

CUARTO.- Entrando en la primera de las discrepancias, relacionada con la obra ejecutada en Celrà, relativa al centro transformador y tendido de líneas de media y baja tensión, la Sentencia impugnada reconoce a la actora principal un derecho de crédito de 117.092,43€, resultado de minorar de la suma de 155.233,61€, producto de la tasación de todos los trabajos realizados, cuya prueba realizó el perito Sr. Sant Noell, las reducciones recogidas en la propia Sentencia con deducción de un 5%, según la testifical rendida.

Se pretende por la recurrente que la meritada obra no se terminó por parte de Incunart, S.A. ni tampoco por la entidad EMTE, que fue quien presupuesto la obra a favor de la ahora recurrente. Al respecto la sentencia entiende no acreditado el abandono de la obra por parte de la recurrida y tal situación de orfandad probatorio persiste en el recurso, como se desprende de las testificales de los empleados de Emte Sres. Epifanio y Constancio (minutos 00:00:06 y 01:29:59 respectivamente). Y por lo que respecta a la pretensión de ejecución de trabajos eléctricos por parte de Albert Arnau, la documental referenciada no acredita con la contundencia que se predica de la misma su intervención en la concreta obra analizada.

Lo anterior vocaciona en concluir no acreditada la intervención en dichas obras por parte de la entidad EMTE, pues, se reitera, tanto el Sr. Constancio , delegado en esa fecha de la entidad como el Sr. Epifanio , trabajador de la misma, manifestaron que aquella entidad intervino sólo en aquellos aspectos de la obra para los que Incunart, S.A. no podía ejecutar por carecer de la preceptiva homologación legal.

Finalmente no puede pretenderse errónea la valoración de la partida relativa a "suministro e instalación de la caseta de transformador", con base en no valorar la pericial practicada al respecto por la actora principal, y si la que presenta la propia recurrente. Existe, pues, una evidente lógica y sentido común en la valoración que la juez de instancia ha hecho de las pruebas periciales, acomodándose con ello al canon legal de valoración establecido en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("sana crítica"). Y la parte apelante no ha puesto de relieve en su recurso ningún dato o argumento que pueda inducir a pensar que la juzgadora de instancia incurrió en error al valorar aquellas pruebas, o que su valoración hubiera resultado absurda o extravagante.

Por ello el motivo de recurso debe ser desestimado, no procediendo aminorar el importe de 8.336,93€, que es la diferencia entre los dos dictámenes y por ello no procede aminorar el derecho de crédito de la entidad Incunart, S.A. a la suma de 95.393,92€.

QUINTO.- El siguiente motivo alude a las obra ejecutadas en Sant Aniol de Finestres.

En este caso, la Juzgadora "a quo" reconoce un derecho de crédito a la entidad demandada y ahora recurrente, de importe 77.209,12€ resultado de minorar del presupuesto adjudicado a Incunart, S.A. la suma efectivamente abonada de importe 104.597,79€ junto con el importe por penalizaciones por el retraso en la ejecución de la obra.

El recurso se funda en que, las meritadas partidas por penalizaciones corresponden su abono a Incunart, S.A. y ello por entender que a la recurrente únicamente le incumbían las ejecución de las fases proyectadas 3ª y 4ª, siendo las penalizaciones aplicables a las fases 1ª y 2ª. De nuevo este apartado el recurso realiza una interpretación de la prueba "pro domo sua", siendo lo acreditado que la ejecución de la obra analizada correspondía a la entidad recurrente y no a la entidad demandante principal, la cual aparecía en la obra en tanto que poseía la necesaria homologación. Bueno será recordar que la facturación de las indicadas obras las hizo la propia recurrente al Ayuntamiento y que el retraso en la ejecución de las obras era imputable a la recurrente como concluye, acertadamente, la Juzgadora "a quo", que pone énfasis en la posibilidad de destinar mas operarios tal y como le llegó a solicitar el Ayuntamiento en cuestión. En definitiva y en aras a no reiterar las conclusiones derivadas de la prueba rendida en el acto del juicio, si la recurrente hubiera hecho llegar al Ayuntamiento el informe requerido, el calendario de finalización y hubiese contado con mas número de operarios, tal vez la penalización no hubiera sido necesaria. Y frente a ello nada empece que Incunart, S.A. aceptara la penalización impuesta por el Ayuntamiento con fundamento en el indicado retraso en la entrega de la obra y en el desconocimiento por ella misma de dicho extremo, pues el documento numero 149 de la demanda acredita que la demandante principal trato de ponerse en contacto a la demandada para llegar a un acuerdo sobre todo ello, y la imposibilidad del contactó terminó en que la demandante principal hubiese de admitir el meritado retraso.

Corolario de lo expuesto es que, la recurrente ha de pechar con dichas penalizaciones, impuestas por el Ayuntamiento en cuestión, tal y como concluye la Sentencia impugnada, por importe de 15.183,61 € que, a su vez, debe minorarse de la suma a recibir por la demandada.

Es por lo expuesto que la Sentencia no adolece de los vicios que se le imputan y ello debe vocacionar en la confirmación de lo resuelto.

SEXTO.- Las costas del recurso por su desestimación, deben correr a cargo de la recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la entidad CANALITZACIONS GIRONA, S.L. y CONFIRMAMOS en su integridad la Sentencia impugnada de fecha 11.02.10 del Juzgado nº 1 de los de Girona dictada en proceso de Procedimiento ordinario núm. 1660/08, con imposición de costas a la recurrente.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.