Sentencia CIVIL Nº 314/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 958/2021 de 22 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935672160

FAX: 935672169

EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120198281974

Recurso de apelación 958/2021 -J

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1075/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0650000012095821

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0650000012095821

Parte recurrente/Solicitante: Jenaro

Procurador/a: Jose Castro Carnero

Abogado/a: Guillermo Ramon Bernabeu

Parte recurrida: Leandro, CASER, S.A.

Procurador/a: Federico Gutierrez Gragera

Abogado/a: Sonia Salud Carabella

SENTENCIA Nº 314/2022

Magistrados:

Vicente Conca Perez Jordi Lluís Forgas Folch Francisco de Paula Puig Blanes

Barcelona, 22 de junio de 2022

Ponente: Francisco de Paula Puig Blanes

Antecedentes

PRIMERO.-Se han recibido los autos de procedimiento ordinario nº 1075/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Castro Carnero, en nombre y representación de D. Jenaro contra la sentencia dictada el 10.05.2021 y en el que consta como parte apelada D. Leandro y Caser Seguros SA, representados por el Procurador D. Federico Gutiérrez Gragera.

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO: Desestimar la demanda interpuesta por D. Jenaro contra D. Leandro y CASER, con imposición de costas al demandante'.

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 16.06.2022.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Francisco de Paula Puig Blanes.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso

Por parte del demandante D. Jenaro, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue desestimada la demanda por él presentada frente a D. Leandro y Caser Seguros SA.

En la demanda, se indica que D. Jenaro contrató los servicios del abogado D. Leandro para la defensa de sus intereses en el asunto sustanciado en el Juzgado de lo Mercantil 3 de los de Barcelona, en relación al 'Nombramiento de perito en los contratos de seguros 232/17-D3'

Se detalla una problemática de falta de información y comunicación y en concreto la referente a no haber sido informado el Sr. Jenaro respecto de su obligación de consignar la mitad de la provisión que se solicitó por el perito, lo que motivó se ofreciere la posibilidad a Mapfre (que era la otra parte en tal procedimiento) a fin de que fuere ella quien abonase la totalidad de la provisión de fondos o que se devolviere lo ya depositado y se eximiera al perito de emitir informe. Mapfre se señala que si hizo efectiva esa otra mitad el 6.11.2017.

Una vez emitido el informe, se indica que se dio vista a las partes para que manifestaren si consideraban necesario la concurrencia del perito a la vista, indicando Mapfre que estaba de acuerdo con el informe emitido y, en consecuencia, procedió a consignar la cantidad de 637,39 € en concepto de liquidación final, una vez descontado lo abonado previamente, teniendo en cuenta la franquicia contratada.

Tras ello se señala que se le dió vista a D. Jenaro, si bien ello se destaca por el mismo en la demanda que no se puso en su conocimiento, lo que motivó que nada se indicare y que se archivare el procedimiento por decreto de 19.04.2018.

Esta actuación del demandado entiende el demandante que le generó unos perjuicios que cifra en 15.000 € como daño material al ser el valor económico establecido en el informe pericial aportado y 15.000 € adicionales como daño moral, por la que en la demanda se califica como negligencia profesional en el proceso.

En virtud de lo expuesto se solicita que los demandados sean condenados a abonar al demandante la cantidad de 30.000 € intereses y costas.

Caser Seguros SA en su contestación a la demanda indica que existe a su juicio un defecto legal en la forma de proponer la demanda, pues por parte del actor no se concreta la supuesta negligencia cometida en el curso del procedimiento ni las consecuencias de dicho actuar negligente para el supuesto de que se apreciara que la actuación llevada a cabo por el letrado demandado ocasionare algún perjuicio al demandante. Asimismo se señala la existencia de una franquicia del 900 €.

Junto a lo anterior se pone de manifiesto en el escrito de contestación a la demanda que el letrado Sr. Leandro informaba al actor telefónicamente y presencialmente en multitud de ocasiones, además de por correo electrónico y Whatsapp.

En lo que es el monto reclamado de 30.000 € del que se manifiesta en la demanda que 15.000 € corresponden al daño patrimonial y 15.000 € al daño moral, se señala por la demandada que dichas partidas no son acumulables ya que se está pidiendo un doble resarcimiento, algo que en la contestación se dice que la jurisprudencia ha resuelto rechazando la acumulación de ambas partidas porque en caso de entender que procede indemnización procedería uno u otro concepto pero no los dos.

En cuanto al importe reclamado en concepto de daño material que se cifra en 15.000 €, en la contestación a la demanda se indica que carece de cualquier justificación y explicación al no constar de dónde sale esa cantidad, más allá de alegarse en la demanda que es el importe correspondiente a lo establecido por el perito en el informe pericial que no se acompaña a la demanda.

En lo que es el monto reclamado como daño moral por pérdida de oportunidad, se solicitan 15.000 €, estimando la demandada que en relación al mismo no existe derecho a indemnización cuando no se acredita concurra una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado.

Tras indicar la no operatividad posible en ningún caso de los intereses del art 20 LCS, se solicita se desestime íntegramente la demanda con expresa imposición de costas a la parte demandante.

D. Leandro articula su contestación en los mismos términos que lo hace Caser Seguros SA, de modo que con la finalidad de evitar reiteraciones se hace una remisión a la contestación de la misma.

En el acto de la audiencia previa celebrada el 25.11.2020, cabe destacar que en ella se resolvió la excepción alegada por la demanda de concurrencia de defecto legal en la forma de proponer la demanda, en el sentido de entender que la demanda era comprensible y posible por ello que en base a la misma la parte demandada articulare su defensa.

La sentencia es desestimatoria de la demanda al considerar, tras el análisis de la prueba practicada y que se expone en la sentencia, que no se acredita una conducta negligente del letrado que le haya causado un perjuicio al demandante, ya pese a que hay constancia de la remisión de una sola de las resoluciones judiciales, precisa la sentencia no queda acreditada la conducta negligente del Sr. Leandro con las pruebas practicadas, ni el perjuicio que se le haya causado al demandante, ya que se trataba de un procedimiento de nombramiento de perito que finalmente fue nombrado, asumiendo Mapfre el coste total del nombramiento, emitiendo el perito el correspondiente informe pericial, terminándose el procedimiento, sin que el demandante recurriera la resolución que le ponía fin y sin que conste de manera clara cuál es el perjuicio material que se le haya causado al actor, ya sea a través del nombramiento de otro perito o de otras circunstancias que pudieran valorar ese perjuicio efectivo que reclama.

Junto a lo anterior precisa la sentencia que no se acredita el perjuicio moral causado al actor por ningún medio, ya que esa pretendida zozobra causada por la no comunicación con su letrado se destaca en la sentencia que está huérfana de toda prueba, pudiendo el actor haber cambiado de letrado en cualquier momento del proceso si consideraba que su actuación no era la diligente.

En base a lo expuesto se procede a la desestimación de la demanda.

D. Jenaro interpone recurso de apelación frente a la sentencia anterior comenzando con la invocación del art. 460.2,2º LEC relativo a la prueba admitida y no practicada por causas ajenas a la parte que la propuso.

A tal efecto se señala que se ha procedido a dictar sentencia sin practicar una prueba admitida por el propio juzgado, y en concreto la referente a la testifical de Dª Brigida, algo que se indica en el recurso de apelación que genera indefensión pues esta prueba admitida y no practicada se considera por el recurrente que era pertinente y decisiva para articular su defensa. El día de la celebración de la vista se concreta que la testigo no compareció, a pesar de estar debidamente notificada y citada, no intentándose su práctica ulterior por causas que se indican ajenas a la parte que la propuso (el recurrente). Tal prueba testifical se destaca era pertinente y decisiva a su juicio para articular la defensa de sus pretensiones formuladas ante el órgano judicial competente.

Junto a lo anterior en el recurso de apelación se considera concurre en la sentencia un error en la valoración de la prueba analizando la practicada, y la interpretación de la misma que se considera no correcta, destacando entre ella el que el único correo aportado en la contestación de la demanda como acreditación de la versión sostenida por el demandado es el enviado a la Sra. Brigida el 21.06.2017, pero ninguno al Sr. Jenaro, su cliente.

También se destaca que la transcripción mecanografiada de los Whatsapp aportados por la parte demandada es interesada y que si no se impugnó, se indica que ello fue debido a que lo que se pretendía era que entraran en el proceso para poder ser valorados.

En cuanto al correo enviado por el Sr. Leandro el 14.06.2017, se indica que no consta ningún documento adjunto que a juicio del recurrente se pueda ver u obervar, pues tan solo consta un documento adjunto al correo pero no se aportó a los autos el mismo.

En el recurso se expone asimismo que no hay constancia del resto de comunicaciones, situación que ha motivado que no se permitiere actuar al cliente en todo el procedimiento, lo que motivó que no pudiere pagar la mitad de los honorarios solicitados, no se le permitiere recurrir y tampoco hacer entrega de la cantidad consignada por el contrario.

D. Leandro y Caser Seguros SA se oponen al recurso de apelación estimando en cuanto a la testifical de la Sra. Brigida que no se ha negado por la parte demandada que fuere la persona que puso en contacto al demandante y al Letrado Sr. Leandro.

También se considera en este escrito de oposición a la apelación que no existe error en la valoración de la prueba, pues de tal prueba se entiende por los demandados que no se acredita la supuesta responsabilidad que se imputa al Letrado Sr. Leandro, ya que el procedimiento en que intervino se tramitó, y del mismo se señala haber informado al demandante verbalmente en las reuniones que mantuvieron en su despacho, a través de un mail remitido a la Sra. Brigida (amiga del Sr. Jenaro y persona que le puso en contacto con el Letrado), a través de mails remitidos al demandante y a través de Whatsaps.

A lo anterior se añade que el perito si se indica se nombró en el procedimiento instado, habiendo sido el actor quien no abonó la parte que le correspondía de sus honorarios, si bien se añade que aunque fuese cierta la versión de la parte demandante/apelante y el Sr. Jenaro no hubiese tenido conocimiento de que debía consignar (cosa que los demandados/apelados niegan), ello tampoco se señala que justificaría la interposición de una demanda de responsabilidad civil, pues no basta con demostrar que ha habido un error por parte del letrado, sino que corresponde a la parte que demanda la carga de la prueba del error y del perjuicio que dicho error le ha ocasionado. En el caso considerado se destaca en este escrito de oposición a la apelación que no hubo ni error ni perjuicio, pues se trataba de un procedimiento de nombramiento de perito y el perito se nombró. con independencia de que fuera Mapfre quien abonó la totalidad de los honorarios del mismo al no querer hacerlo el demandante/apelante.

Se destaca asimismo en la oposición a la apelación que la parte demandante no aportó prueba del supuesto daño y ello se destaca ser asó porque el mismo no existe ni como perjuicio patrimonial, ni como daño moral o pérdida de oportunidad de la parte actora que pueda llevar aparejado derecho indemnizatorio alguno, ya que la pretensión de la parte demandante de destaca que es inviable desde cualquier punto de vista, sin que sea posible reclamación de ningún tipo, ni material ni por daño moral.

Es en base a ello que se considera debe verse el recurso desestimado y confirmada la sentencia dictada en instancia.

SEGUNDO.-Resolución del recurso de apelación: Marco normativo

Una vez expuesto en el fundamento de derecho el desarrollo de la presente causa y el objeto del recurso de apelación, antes de proceder al análisis de la prueba (que es donde se centra el recurso), se estima necesario fijar el marco normativo de la presente causa ya que ello permitirá conocer la perspectiva en base a la que se debe analizar tal prueba.

Este marco normativo está constituido tanto por lo que son las relaciones entre abogado y cliente, como por las características concretas del proceso en que se intervino.

Marco de las relaciones abogado cliente

La relación entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato ( STS 28.01.1998; 23.05.2006; 27.06.2006 o 26.02.2007 entre otras).

Ello exige que por parte del letrado se cumplan las obligaciones derivadas de este contrato de conformidad con la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, concurre una responsabilidad contractual, teniendo en cuenta que el deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis (reglas del oficio). Ello no implica una obligación del resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria ( STS 14.07.2005; 14.12.2005; 30.03.2006). Igualmente cabe mencionar los arts 53 y 54 del Estatuto General de la Abogacía que imponen al Abogado una actuación con diligencia, cuya exigencia debe ser mayor que la propia de un padre de familia, dados los cánones profesionales recogidos en el Estatuto y que sirven de buena y estricta medida de su proceder ( STS 4.02.1992; 28.04.2005).

Una exposición detallada del marco de esta relación entre cliente y abogado se contiene en la STS 1.06.2021 en la que se indica:

'1.- Consideraciones previas

A los efectos decisorios del presente motivo de casación hemos de partir de las reglas siguientes, que definen las relaciones existentes entre los letrados y sus clientes, que contratan sus servicios profesionales.

(i) Es abogado, conforme a lo dispuesto en el art. 542.1 de la LOPJ , quien ejerce profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico. De igual forma, se expresa el art. 6 del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio , por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, vigente durante la sustanciación del presente proceso. El contenido de la profesión, según señala el art. 1.2 del Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo , por el que se aprueba el nuevo Estatuto General de la Abogacía Española, que entrará en vigor el 1 de julio de este año, consiste 'en la actividad de asesoramiento, consejo y defensa de derechos e intereses públicos y privados, mediante la aplicación de la ciencia y la técnica jurídicas, en orden a la concordia, a la efectividad de los derechos y libertades fundamentales'.

Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua abogar consiste en 'defender en juicio, por escrito o de palabra', y, en su segunda acepción, 'interceder, hablar en favor de alguien o de algo'. En definitiva, el letrado asume la obligación profesional de instar, defender, gestionar, preservar los derechos e intereses ajenos por los que debe velar, dada su pericia profesional y conocimiento de las normas jurídicas por las que se rige nuestra vida social y, entre ellas, las procesales, reguladoras del proceso debido, que debe aplicar en la prestación de sus servicios de la manera más favorable para los intereses de su patrocinado. En términos del nuevo estatuto, la abogacía 'asegura la efectividad del derecho fundamental de defensa y asistencia letrada y se constituye en garantía de los derechos y libertades de las personas' (art. 1.1).

El derecho de defensa alcanza incluso rango constitucional en los arts. 17.3 y 24.2 de la Carta Magna , y, por su parte, el art. 119 de la misma garantiza el derecho a la justicia gratuita.

(ii) La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión, que la jurisprudencia construye con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato ( sentencias de 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999 ; 14 de julio de 2005, rec. 971/1999 ; 26 de febrero de 2007, rec. 715/2000 ; 2 de marzo de 2007, rec. 1689/2000 ; 21 de junio de 2007, rec. 4486/2000 ; 18 de octubre de 2007, rec. 4086/2000 ; 22 de octubre de 2008, rec. 655/2003 ; 282/2013, de 22 de abril ; 331/2019, de 10 de junio y 50/2020, de 22 de enero , entre otras).

Se trata de una relación convencional fundada en la recíproca confianza y confidencialidad de la que deriva el deber del secreto profesional. Las personas depositan en manos de sus abogados asuntos en no pocas ocasiones de decisiva trascendencia vital en sus relaciones patrimoniales y personales. La aceptación de una defensa implica la asunción de las obligaciones de velar por tales intereses como si fueran propios, con sujeción a las normas del ordenamiento jurídico aplicable.

(iii) La obligación del abogado consiste en prestar sus servicios profesionales. Es una obligación de medios, también concebida como de actividad o comportamiento, consistente en la realización de un trabajo bajo pericia. El Abogado sólo se puede comprometer a prestar sus servicios conforme a las exigencias de la lex artis, que disciplinan tal actividad humana, sin que, por lo tanto, garantice o quepa exigirle el resultado pretendido, que no depende de forma exclusiva de la actividad desplegada, sino de la lógica propia del Derecho, que no se concilia con verdades absolutas, así como de la estructura del proceso, concebido como una técnica de confrontación entre intereses contrapuestos, que no son susceptibles, en muchas ocasiones, de compatibilidad jurídica, lo que determina necesariamente que uno haya de prevalecer sobre otro.

En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado que la prestación del abogado no comporta como regla general la obligación de lograr una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( sentencias de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999 ; 26 de febrero de 2007, rec. 715/2000 ; 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio , entre otras).

(iv) El deber de defensa judicial asumido por los letrados cuando prestan sus servicios profesionales, debe ceñirse al respeto de la lex artis ad hoc [reglas del oficio], integradas por las reglas técnicas de la abogacía, comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias de cada caso.

La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de la actividad profesional de abogado. Se han perfilado, únicamente, a título de ejemplo, algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( sentencias de 14 de julio de 2005 , 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio ).

(v) El cumplimiento de las obligaciones asumidas por el letrado requiere que sean prestadas con sujeción a la diligencia exigible según la naturaleza del asunto y circunstancias concurrentes. En todo caso, el patrón de conducta para juzgar el cuidado debido no es el paradigmático de un buen padre de familia ( art. 1719 II CC ), sino el propio de una diligencia profesional, que exige actuar mediante la utilización de los medios necesarios para velar por los intereses asumidos, con la pericia y cuidado debidos y con sujeción a las exigencias técnicas correspondientes.

A dicha diligencia se refiere el art. 42 del Estatuto de la Abogacía de 2001, cuando norma que:

'1. Son obligaciones del abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional.

2. El abogado realizará diligentemente las actividades profesionales que le imponga la defensa del asunto encomendado, ateniéndose a las exigencias técnicas, deontológicas y éticas adecuadas a la tutela jurídica de dicho asunto y pudiendo auxiliarse de sus colaboradores y otros compañeros, quienes actuarán bajo su responsabilidad'.

El nuevo Estatuto, en su art. 47.3, señala, por su parte, que el abogado: 'En todo caso, deberá cumplir con la máxima diligencia la misión de asesoramiento o defensa que le haya sido encomendada, procurando de modo prioritario la satisfacción de los intereses de su cliente'.

Se impone, por lo tanto, en dichas disposiciones estatutarias, una actuación bajo máxima diligencia, que conforma una manifestación de diligencia profesional, que ha de ser acorde además con la entidad de las obligaciones asumidas.

(vi) También hemos declarado -siempre y cuando no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar la imputación del resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- que si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, se ha producido una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte, suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva, y, por ello, un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual, que consagra el artículo 1101 CC , cabrá la condena del abogado a satisfacer los daños y perjuicios causados, por inobservancia de sus obligaciones en la prestación de sus servicios ( sentencias de 23 de julio de 2008, rec. 98/2002 , 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio ).

(vii) En cualquier caso, la responsabilidad del abogado no es objetiva o por el resultado, sino subjetiva por dolo o culpa. Los requisitos exigidos para declarar la existencia de una responsabilidad civil, cuales son la falta de diligencia debida en la prestación profesional, el nexo de causalidad con el daño producido, así como la existencia y alcance de éste, corresponden acreditarlos a la parte que reclama la indemnización por incumplimiento contractual del letrado demandado ( sentencias de 14 de julio de 2005, rec. 971/1999 ; 21 de junio de 2007, rec. 4486/2000 ; 282/2013, de 22 de abril y 331/2019, de 10 de junio , entre otras), con las consecuencias derivadas de la aplicación del art. 217.1 LEC , en los supuestos de insuficiencia probatoria.

(viii) Con respecto a la determinación y cuantía del daño sufrido por la actuación del abogado, hemos declarado que cuando consista en la frustración de una acción judicial, como en el caso presente por caducidad de la acción deducida, el carácter instrumental, que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva, determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial, si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta clase ( sentencias 801/2006, de 27 de julio ; 157/2008, de 28 de febrero ; 303/2009, de 12 de mayo ; 250/2010, de 30 de abril ; 123/2011, de 9 de marzo ; 772/2011, de 27 de octubre ; 739/2013, de 19 de noviembre ; 583/2015, de 23 de octubre ; 50/2020, de 22 de enero y 313/2020, de 17 de junio , entre otras y las citadas en ellas.

(ix) Esta naturaleza patrimonial del hipotético daño sufrido determina que la posibilidad de ser indemnizado no deba buscarse en una cantidad que, de forma discrecional, fijen los juzgadores como daño moral, sino que ha de ser tratada en el marco propio del daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades. El daño por pérdida de oportunidad es hipotético, por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida. Exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para la estimación de la acción frustrada ( sentencias 801/2006, de 27 de julio y 50/2020, de 22 de enero ).

En definitiva, en palabras de la sentencia 123/2011, de 9 de marzo , es necesario 'urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción, que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades', que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales ( sentencias de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992 , 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002 , 3 de julio de 2008 RC n.º 98/2002 , 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/03 y 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004 )'.

De lo que se acaba de exponer deriva que para que prosperen acciones como la aquí entablada (y como se indica en la STS 1.07.2016 con referencia a dos de 14.07.2010), es necesaria la concurrencia de estos requisitos:

'a) El incumplimiento de sus deberes profesionales; b) La prueba del incumplimiento; c) La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa; d) Existencia del nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva y e) Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades'.

Procedimiento de nombramiento de perito en los contratos de seguro

Junto a la exposición que se ha verificado en cuando a lo que es el marco jurídico de las relaciones entre abogado y cliente, se estima asimismo necesario exponer lo que es el del procedimiento en que intervino como letrado D. Leandro.

Este procedimiento es el que se contiene en los arts 136 a 138 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria referente al nombramiento de perito en los contratos de seguro y que se aplica (como indica el art 136 LJV) a los supuestos en que en el contrato de seguro, conforme a su legislación específica, no haya acuerdo entre los peritos nombrados por el asegurador y el asegurado para determinar los daños producidos y aquéllos no estén conformes con la designación de un tercero.

La tramitación de este procedimiento se regula en el art 138 LJV según el que:

'Artículo 138. Tramitación.

1. Se iniciará el expediente mediante escrito presentado por cualquiera de los interesados en el que se hará constar el hecho de la discordia de los peritos designados por los interesados para valorar los daños sufridos, solicitando el nombramiento de un tercer perito. Al escrito se acompañará la póliza de seguro y los dictámenes de los peritos.

2. Admitida a trámite la solicitud, se convocará a una comparecencia, en la que el Secretario judicial instará a los interesados a que se pongan de acuerdo en el nombramiento de otro perito y, si no hubiere acuerdo, procederá a nombrarlo con arreglo a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3. Verificado el nombramiento, se hará saber al designado para que manifieste si acepta o no el cargo, lo que podrá realizar alegando justa causa.

4. Aceptado el cargo, se le proveerá del consiguiente nombramiento, debiendo emitir el dictamen en el plazo de treinta días, el cual se incorporará al expediente, dándose por finalizado el mismo.'

Este precepto se relaciona con el art 38 de la Ley de Contrato de Seguro que determina la razón de ser de esta designación y los efectos de la emisión de esta pericial si no se impugna (es el procedimiento que en el interrogatorio de parte señaló el Sr Leandro que es el que se siguió). Tales efectos son:

'... Cuando no haya acuerdo entre los peritos, ambas partes designarán un tercer perito de conformidad. De no existir esta, se podrá promover expediente en la forma prevista en la Ley de la Jurisdicción Voluntaria o en la legislación notarial. En estos casos, el dictamen pericial se emitirá en el plazo señalado por las partes o, en su defecto, en el de treinta días a partir de la aceptación de su nombramiento por el perito tercero.

El dictamen de los Peritos, por unanimidad o por mayoría, se notificará a las partes de manera inmediata y en forma indubitada, siendo vinculante para éstos, salvo que se impugne judicialmente por alguna de las partes, dentro del plazo de treinta días, en el caso del asegurador y ciento ochenta en el del asegurado, computados ambos desde la fecha de su notificación. Si no se interpusiere en dichos plazos la correspondiente acción, el dictamen pericial devendrá inatacable'.

TERCERO.-Resolución del recurso de apelación: Prueba

Partiendo del marco normativo antes mencionado, se procede al examen de la prueba y las consideraciones que se hacen por las partes en relación a la misma y la información del expediente que pudiere haber tenido el demandante.

En relación al mismo, se adjuntan con la demanda distintas resoluciones dictadas en el procedimiento de nombramiento de perito en los contratos de seguro que se siguió con el nº 232/2017 ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona. Estas son:

- Diligencia de 24.05.2017 de petición de designación de perito al Juzgado decano al no existir acuerdo entre las partes para el nombramiento de tercer perito.

- Diligencia de 1.06.2017 de designación del perito ingeniero naval D. Candido.

- Decreto de 8.06.2017 fijando la provisión de fondos del perito en 2.800 €.

- Diligencia de 13.07.2017 en la que tras señalar la designación de común acuerdo del perito D. Candido y de no realización por Mapfre de la consignación que le corresponde con ofrecimiento a la contraria de completarla o retirar lo consignado en cuyo caso el perito queda eximido de emitir el dictamen. La misma fue corregida por diligencia de 27.07.2017 en la que se indica que quien no había verificado la consignación era D. Jenaro.

- Diligencia de 14.12.2017 derivada de la indicación y verificación por parte de Mapfre en escrito fechado el 18.09.2017 de toda la consignación incluyendo la de la contraparte.

- Diligencia de 15.02.2018 referente a la ratificación por el perito de su dictamen y ofrecimiento a las partes a fin de que manifiesten si consideraban necesaria su concurrencia a la vista para aclaraciones o explicaciones.

- Diligencia de 19.03.2018 dejando constancia de escrito presentado por Mapfre.

- Decreto de 19.04.2018 de archivo y puesta a disposición de Mapfre de la suma consignada de 637,39 €.

En cuanto al concreto contenido del procedimiento, informes periciales de las partes y del perito designado por el juzgado (con diferencias entre los por él valorado y lo que resultare de las periciales de las partes) nada se ha aportado a la presente causa con lo que se desconoce el interés económico que derivare de las actuaciones antes referenciadas.

Junto a lo anterior (con la importancia que se considera que tal ausencia de aportación de las periciales pudiere tener de cara a la concreción del potencial perjuicio que se hubiere causado al aquí demandante), lo que obra en autos son las comunicaciones electrónicas que se han aportado por las partes.

En relación a las mismas, en el acto de la audiencia previa no consta se impugnaran documentos en lo que es su autenticidad (solo se hizo una manifestación al respecto por el letrado del demandante en sus conclusiones).

En este caso, la prueba documental aportada viene derivada de documentos electrónicos de carácter privado, respecto de los que su fuerza probatoria viene determinada por las previsiones del art 326 LEC según el que:

'Artículo 326. Fuerza probatoria de los documentos privados

1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.

2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Ley de Enjuiciamiento Civil. Ramón Badiola Díez. Magistrado.

Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica.

3. Cuando la parte a quien interese la eficacia de un documento electrónico lo solicite o se impugne su autenticidad, integridad, precisión de fecha y hora u otras características del documento electrónico que un servicio electrónico de confianza no cualificado de los previstos en el Reglamento (UE) 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior, permita acreditar, se procederá con arreglo a lo establecido en el apartado 2 del presente artículo y en el Reglamento (UE) nº 910/2014 ...'.

Este régimen comporta que la aportación de la prueba electrónica se lleva a cabo aportando la página web o el correo electrónico impreso, incorporándolo al proceso en soporte papel (escaneado), dependiendo en tal caso la eficacia probatoria de la actitud procesal de la adversa.

Si se impugna su autenticidad, se abre la posibilidad de llevar a cabo prueba para constatar la misma (generalmente una pericial electrónica). Por el contrario, si ello no se hace, el documento electrónico tiene plena eficacia probatoria, alcanzado al hecho, acto o estado de las cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los intervinientes ( art. 319,1 LEC).

En este caso la prueba documental con que se cuenta es:

- Correo de D. Leandro ( DIRECCION000) a Dª Brigida ( DIRECCION001) de 14.06.2017 en la que a la vista de las notificaciones recibidas por el Sr Leandro el 13.06.2017 del Procurador D. Alberto Asensio de la diligencia de designación de perito de 1.06.2017 (la misma consta en autos y antes se ha reflejado), se indicaba a la destinataria que la mirase y hablarían.

- Reflejo del contenido de conversaciones de Whatsapp que se señala en el mismo referido a Whatsapp con Jenaro en cuyo texto consta que se inician el 18.05.2017, presentándose el Sr Jenaro como el cliente de Brigida y Olegario. El Sr Jenaro proporciona los datos de la sociedad a la que facturar el 18.07.2017, el envío de una factura por el Sr. Leandro (29.07.2017) con recordatorio de la necesidad de pagar 1.400 € (29.07.2017), información del cierre del juzgado hasta septiembre (29.07.2017) y una última conversación de 4.10.2017 en la que el Sr Jenaro señalaba no tener noticias del tema Mapfre.

- Correos electrónicos de D. Jenaro ( DIRECCION002) a D. Leandro ( DIRECCION000) de 2.10.2017, 5.10.2017, 21.05.2018 y 12.06.2018 solicitando información sobre el tema referente al perito.

- Correo electrónico de D. Jenaro ( DIRECCION003) a D. Leandro ( DIRECCION000) con copia a DIRECCION004 de 23.01.2019 poniendo de manifiesto la forma que consideraba incorrecta como se estaba llevando su procedimiento.

- Respuesta de D. Leandro (consta un correo que se envía el 23.10.2019 desde y para el correo de D. Jenaro - DIRECCION002) en el que se indica haber informado puntualmente con la no constancia de disconformidad y el que de no manifestar la misma se cerraría la vía.

De la exposición anterior (y el reflejo de los documentos), cabe derivar que incluso en el caso de entender que Dª Brigida podía haber sido la que motivó el contacto entre el letrado D. Leandro y D. Jenaro (de hecho en un correo fechado el 23.01.2019 de D. Jenaro - DIRECCION003 - a D. Leandro - DIRECCION000 - se pone en copia a - DIRECCION004) cabe entender que ante las indicaciones de D. Jenaro a D. Leandro por medio de los correos de 2.10.2017 y 5.10.2017 en que solicitaba información sobre el tema referente al perito cabe entender que, sin perjuicio de potenciales conversaciones personales respecto de las que la posibilidad de obtener una prueba objetiva de su realización siempre era difícil, nada se estima hubiera impedido que el Sr Leandro hiciere llegar al Sr. Jenaro las resoluciones que se dictaban en el procedimiento mediante un mecanismo tan sencillo como el reenvío de los correos que el Sr. Leandro recibiere del procurador y que además de afectar a lo que era la práctica de la pericial, asimismo tenían efectos de cara al valor del dictamen según el régimen normativo de la actuación de que se trataba y que antes se ha detallado.

Es por ello que en este caso cabe considerar que en lo que se refiere a la prueba documentada en autos, la comunicación entre abogado y cliente no cabe entender que fuere la mas idónea, máxime tras los dos correos a que se ha venido haciendo referencia de 2.10.2017 y 5.10.2017 así como el Whatsapp en el mismo sentido de 4.10.2017 y que cabe considerar deberían haber motivado el recurso a una vía de comunicación entre abogado y cliente de la que quedare constancia.

No obstante lo anterior, para la prosperabilidad de una acción como la que se ejercita en esta causa es necesario que quien la interpone (y que es aquel sobre el que recae la carga de la prueba al ser el hecho constitutivo de su pretensión - art 217LEC), acredite asimismo el daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa, pues el mismo afecta a la determinación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades. Como se ha señalado antes, este daño por pérdida de oportunidad es hipotético, por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida. Exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para la estimación de la acción frustrada.

En este caso no se indica por el demandante/apelante de que acción se pudiere haber visto privado por el obrar del demandado, si fuere la de impugnación del dictamen pericial del art 38 LCS a que antes se ha hecho referencia u otra, pues como se acaba se poner de manifiesto nada se especifica al respecto ni en la demanda, ni en las conclusiones expuestas en el acto del juicio ni tampoco en el recurso de apelación.

A lo anterior cabe añadir que tampoco se conoce de donde se obtiene la cantidad reclamada de 15.000 € a que se hace referencia por el actor como perjuicio por él sufrido, pues no obra en autos ninguno de los informes periciales del procedimiento en que intervino el letrado demandado D. Leandro y con ello las diferencias de valoración que los mismos pudieren establecer. Estos dictámenes se deberían haber aportado a esta causa al afectar a la pretensión del actor y de forma que se pudiere valorar si existía un perjuicio y su valoración que es lo objeto de la misma (en conclusiones por el letrado de la demandante se señaló no ser ello necesario al conocerlos la parte demandada, alegación que no se puede compartir pues la prueba de aquello que sirve de fundamento a una pretensión se debe aportar al procedimiento y a los efectos de poder ser valorada, implicando la no aportación una carencia probatoria con los efectos que ello comporta conforme al art 217 LEC).

Es por ello que en relación a este daño patrimonial nada se puede establecer ante la ausencia de indicación de en qué pudiere consistir y la ausencia de prueba del mismo.

En lo que es el daño moral, la STS 20.01.2020 sintetiza la doctrina sobre la pérdida de oportunidad por negligencia del profesional, y la diferencia con el daño moral al indicar:

'La jurisprudencia de esta Sala, de la que es expresión, la STS 801/2006, de 27 de julio , reconoce que, atendiendo a su origen, el daño causado a los bienes o derechos de una persona puede ser calificado como daño patrimonial, si se refiere a su patrimonio pecuniario; daño biológico, si se refiere a su integridad física; o daño moral, si se refiere al conjunto de derechos y bienes de la personalidad que integran el llamado patrimonio moral. Igualmente sostiene que no es inexacto calificar como daño moral el que tiene relación con la imposibilidad del ejercicio de los derechos fundamentales, integrados en el ámbito de la personalidad, como es el derecho a la tutela judicial efectiva. En tercer lugar, señala que deben ser calificados como daños morales aquellos que no son susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito psicofísico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una traducción económica, no obstante:

'Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial (aun cuando, insistimos, en un contexto descriptivo, ligado a la llamada a veces concepción objetiva, el daño padecido pueda calificarse como moral, en cuanto está relacionado con la privación de un derecho fundamental), el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado- tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta naturaleza'.

'No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ); pues, aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum [reparación integral] que constituye el quicio del Derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo.'

'Mientras todo daño moral efectivo, salvo exclusión legal, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad. El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral puede existir en esta privación, al menos en circunstancias normales.'

'La doctrina expuesta es reproducida por las SSTS 157/2008, de 28 de febrero ; 303/2009, de 12 de mayo ; 250/2010, de 30 de abril ; 123/2011, de 9 de marzo ; 772/2011, de 27 de octubre ; 739/2013, de 19 de noviembre ; 583/2015, de 23 de octubre , entre otras y las citadas en ellas'.

La exposición anterior permite derivar que de cara a la valoración del daño moral, este (y siempre que se acredite su existencia) debe ser objeto de compensación con independencia de la valoración de la pérdida de oportunidades que pertenece a la esfera de valoración del daño patrimonial.

En relación al daño moral, el Tribunal Supremo ha reconocido que constituye una noción dificultosa ( STS de 22 de mayo de 1995), relativa e imprecisa ( SSTS de 14 de diciembre de 1996 y 5 de octubre de 1998). Indica la STS de 7 de marzo de 2005 que:

' como señala la sentencia de 11 de noviembre de 2003 , el reconocimiento del daño moral indemnizable -como ha recogido la citada sentencia de 31 de mayo de 2000 requiere un padecimiento o sufrimiento psíquico- sentencias de 22 de mayo de 1995 , 19 de octubre de 1996 y 24 de septiembre de 1999 - y la más reciente doctrina jurisprudencial se ha referido al impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastorno de ansiedad, impacto emocional, etc'.

En este caso, no consta prueba alguna sobre los elementos de los que se pudiere derivar la existencia del daño moral que se reclama (y cuantifica en 15.000 €), pues nada se indica en relación al mismo, en que haya podido consistir, ni tampoco como se obtiene la cantidad reclamada (nada se manifiesta al respecto ni en la demanda, ni en las conclusiones en la vista ni tampoco en el recurso de apelación).

Esta problemática probatoria, dado que la realidad del daño siempre debe ser probada (no se está en un ámbito en el que se presuma su existencia como sucede en el ámbito del derecho al honor, intimidad y propia imagen conforme a lo previsto en el art 9,3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo), impide el establecimiento de indemnización alguna por este concepto (cuya cuantificación además tampoco se justifica por el demandante/apelante), lo que motiva que el recurso de apelación se deba ver desestimado (y con ello confirmada la sentencia de instancia) ante la falta de prueba de todos los presupuestos de la acción que se ejercita.

CUARTO.-Por imperativo del art.398 LECLegislación citadaLEC art. 398, las costas de la segunda instancia son impuestas al apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador D. José Castro Carnero, en nombre y representación de D. Jenaro contra la sentencia dictada en fecha 10.05.2021 por el/la Magistrado/a-Juez/a del Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Barcelona en los autos de procedimiento ordinario nº 1075/2019, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición al apelante de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados :

...

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