Sentencia CIVIL Nº 314/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 410/2019 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 410/2019 -A2

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 738/2017

Parte recurrente/Solicitante: Enma , Aurelio

Procurador/a: Josep Ramon Sero Flamarique, Laura De Manuel Tomas

Abogado/a:

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 314/2020

Magistrados:

Don José Pascual Ortuño Muñoz Doña María Gema Espinosa Conde Doña María Isabel Tomás García

Barcelona, 10 de junio de 2020

Ponente: Don José Pascual Ortuño Muñoz

Antecedentes

Primero. En fecha 9 de abril de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 738/2017, remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por el Procurador D. Josep Ramon Seró Flamarique, en nombre y representación de Aurelio y de la Procuradora Dª Laura De Manuel Tomas, en nombre y representación de Dª Enma, ambos contra la Sentencia de fecha 17/12/2018. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador Marc Castañón Puell, en nombre y representación de Enma contra Aurelio, representado por la Procurador Josep Ramón Seró Flamarique, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio que ambos cónyuges contrajeron en Chefchaouen (Marruecos), el 7 de septiembre de 2000, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1.- Ambos progenitores ostentarán el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos menores.

2.- La guarda y custodia de Edemiro y Loreto será ejercida por la madre.

3.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

a) fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo en que los reintegrará en el domicilio materno.

b) dos días intersemanales -martes y jueves- desde la salida del colegio o actividad extraescolar hasta las 20 horas en que los reintegrará en el domicilio materno.

c) la mitad de las vacaciones de Semana Santa, que se repartirán en dos períodos, correspondiendo al padre en los años pares, el primer período, y el segundo período los años impares, y a la inversa para la madre, siendo el primer período desde el último día lectivo a las 20 horas hasta el miércoles santo a las 20 horas, y el segundo período, desde el miércoles santo a las 19 horas hasta las 20 horas del último día de vacaciones. Será el padre quien recoja y entregue al menor en el domicilio materno.

d) la mitad de las vacaciones escolares de verano. Durante los días de junio y septiembre se seguirá el régimen ordinario de fines de semana alternos y días intersemanales. Los meses de julio y agosto se repartirán por quincenas alternas, siendo el primer período del 1 de julio a las 10 horas al 15 de julio a las 21 horas y del 1 de agosto a las 10 horas al 15 de agosto a las 21 horas, y el segundo período del 15 de julio a las 21 horas al 31 de julio a las 21 horas y del 15 de agosto a las 21 horas al 31 de agosto a las 21 horas. En los años pares el padre disfrutará del primer período y la madre del segundo período; y en los años impares a la inversa. El padre recogerá y reintegrará a los menores en el domicilio materno.

e) la mitad de las vacaciones de Navidad, siendo el primer período desde el primer día no lectivo a las 10 horas hasta las 16 horas del día 30 de diciembre, y el segundo período desde las 16 horas del día 30 de diciembre hasta la víspera de la reanudación de curso escolar a las 20 horas, correspondiendo la primera mitad al padre los años pares y la segunda mitad a la madre, y los años impares a la inversa. El padre recogerá y reintegrará a los menores en el domicilio materno.

f) la mitad de las vacaciones de Semana Santa, que se dividirá en dos periodos; el primero, desde el primer día de vacaciones a las 10 horas hasta el Miércoles Santo a las 20 horas, y el segundo desde ese momento hasta el Lunes de Pascua a las 20 horas. En los años impares el primer periodo corresponderá al padre y el segundo a la madre, y en los años pares a la inversa. El padre recogerá y reintegrará a los menores en el domicilio materno.

g) los períodos de vacaciones interrumpen los turnos de los fines de semana por lo que al término de dichos períodos vacacionales se reiniciará el turno establecido, comenzando por aquel progenitor que haya visto interrumpida la estancia de fin de semana por el inicio de un período vacacional.

4.- Se fija como pensión para el mantenimiento de los hijos comunes del matrimonio, a satisfacer por el padre, la cantidad de TRESCIENTOS (300) euros mensuales, es decir, 150 euros por cada uno de los menores. La pensión alimenticia deberá pagarla el padre, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que señale la madre, y será actualizada automáticamente con efectos a partir del uno de enero de cada año con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística. Los gastos extraordinarios necesarios tales como los ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social y otros necesarios no periódicos y de tipo imprevisible serán satisfechos por ambos progenitores al 50%.

5.- El uso de la vivienda familiar situada en el Carrer DIRECCION001 nº NUM000, CP NUM001 de DIRECCION000 y del ajuar familiar se atribuye a la madre. Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales. Firme que sea esta resolución, líbrese oficio exhortatorio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio, al que se acompañará testimonio de ella, a fin de que proceda a anotar su parte dispositiva en la correspondiente inscripción de matrimonio.'

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 13/05/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Don José Pascual Ortuño Muñoz.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, ha decretado el divorcio de los litigantes, y ha fijado las medidas reguladoras de sus efectos que han quedado transcritas en los antecedentes.

La resolución es objeto de apelación en virtud del recurso interpuesto por las dos partes. La representación de la esposa solicita que se adopten todas las medidas que interesó en su demanda y la del demandado impugna el sistema de custodia, el uso de la vivienda familiar y, subsidiariamente, la cuantía de los alimentos de las hijas.

El Ministerio fiscal solicita la confirmación de la sentencia en todos sus fundamentos.

SEGUNDO.- Para seguir un orden sistemático coherente se ha de resolver en primer lugar la admisión del recurso de apelación que presenta la representación de la actora. Tras el examen del mismo se ha de coincidir con la pretensión de la representación del demandado, por cuanto no puede admitirse como apelación la formulación genérica que contiene el escrito de la representación de la actora que se limita a manifestar que recurre en apelación porque no se han estimado íntegramente las pretensiones de la demanda y no se ha condenado en costas a la parte demandada.

En efecto, el artículo 458.2 de la LEC establece unos requisitos mínimos que en este caso no se cumplen: ni concreta los pronunciamientos de la sentencia que impugna, ni contiene alegación alguna para justificar, siquiera sea sucintamente, si se trata de un error en la apreciación de alguno de los hechos, ni en la aplicación de ninguna norma de derecho. Se limita a decir que no se han estimado íntegramente los pedimentos de la demanda y que se condene a la parte demandada al pago de las costas. Tal modo de proceder sitúa en absoluta indefensión a la parte contraria y delega en este tribunal el examen íntegro del proceso para intentar averiguar las razones del recurso. En consecuencia, la inadmisibilidad del mismo es manifiesta.

TERCERO.- Respecto al recurso del demandado, impugna en primer lugar el pronunciamiento por el que se ha concedido a la actora la custodia de los dos hijos menores, Loreto y Edemiro.

La sentencia recurrida examina las alegaciones de las dos partes en defensa de sus respectivas posiciones, y argumenta en primer lugar que desde que se produjo la ruptura los hijos han estado con la madre, y que ya el Auto de medidas provisionales de 30.1.2018 lo estableció así por cuanto Loreto contaba con ocho años y el vínculo de apego esencial era con la madre, y Edemiro, entonces de trece años padece una modalidad de autismo que determina una discapacidad del mismo del 40 %, por lo que necesita, entre otras cosas, una estabilidad en sus hábitos de vida. El interés superior de los menores era, y continúa siendo, el de que permanezcan bajo la guarda individual de la madre, máxime cuando el recurrente no ha aportado un plan detallado de parentalidad compartida. Las alegaciones del recurrente relativas a que la madre ha delegado en él los cuidados de los menores en algunas ocasiones, por razones de trabajo, y concretamente, en la franja horaria de la comida durante varios meses, pese a la vigencia del auto de medidas, no son razones suficientes por cuanto se ha acreditado que ha sido en un periodo en el que la madre ha estado asistiendo a un curso de formación que le ocupaba esa franja horaria, para mejorar su empleabilidad, mientras en padre se encontraba desempleado. Lo razonable es que el recurrente se reincorpore a las actividades de su profesión en el sector de la construcción, y que los hijos puedan relacionarse con el mismo en el amplio régimen de visitas que se ha establecido.

En consecuencia, el recurso en este extremo debe ser desestimado.

CUARTO. - La cuestión central del recurso del demandado es la relativa al uso de la vivienda familiar. Se trata de un piso que adquirieron los litigantes por mitad y en régimen de proindivisión durante la convivencia, y está afecto a una hipoteca en garantía de la devolución de un préstamo que utilizaron para la adquisición de la finca respecto a la que se mantiene todavía una carga hipotecaria con cuotas superiores a los 350 € mensuales, que el recurrente manifiesta que únicamente la está pagando él.

Alega respecto al uso de la vivienda que la sentencia ha incurrido en incongruencia extrapetita, por cuanto la actora no solicitó en su demanda el uso de la vivienda. Considera, por lo tanto, que se trata de una materia de carácter dispositivo por lo que, ante la ausencia de rogación de parte, la vivienda no puede asignarse a la esposa en cuanto a su uso.

Tal razonamiento no es compartido por este tribunal. Entre los pronunciamientos respecto de los que el juzgado debe pronunciarse en todo caso cuando existen hijos menores, es el de la vivienda. Se trata de una medida de orden público en garantía de los derechos del menor, por lo que puede ser acordada a petición de parte, por solicitud del Ministerio Fiscal, o 'de oficio' por el tribunal.

De las circunstancias que concurren es evidente que la madre necesita la vivienda por cuanto tiene a su cargo a los dos hijos. Los ingresos de la misma por sus trabajos eventuales y a tiempo parcial en el ámbito de la asistencia domiciliaria, son menores que los del demandado, trabajador de la construcción, que declaró en el IRPF de 2017 ingresos superiores a los 20.000 € anuales. Pese a que haya permanecido alguna temporada en desempleo, tal situación se ha de calificar de coyuntural, que es lo habitual en un sector en el que la contratación suele ser en la modalidad de 'fijos de obra'.

El derecho de uso de la vivienda se atribuyó a la actora ya en el auto de medidas. La alegación por el recurrente de que existía un pacto tácito entre las partes es irrelevante, por cuanto no se ha acreditado. En todo caso, si tal es la voluntad de las partes, nada les impide concertar la extinción del régimen de proindivisión (que en este proceso no se ha solicitado por ninguna de las partes), y la adjudicación de la propiedad a uno de los copropietarios con la compensación al otro, o la venta a terceros. Mas, en este caso, y mientras perdura la asignación de la custodia de los menores a la madre, ha de mantenerse la atribución del uso de la vivienda a la misma a la vista de lo que establece el artículo 233-20.2 del CCat.

Por lo que se refiere al pronunciamiento conexo sobre la cuantía de la pensión alimenticia para los hijos, que se ha fijado con cargo al padre en 150 € mensuales, es procedente ponderar de nuevo las circunstancias, para adaptarlas a las circunstancias que concurren.

Por lo que se refiere a la situación económica del actor, se ha de concluir que no se ha alterado de forma significativa, aun cuando la crisis en el sector implica que el nivel de ingresos de 2017 será difícil de que lo pueda mantener en los próximos años. Además, ha de soportar la carga de la mitad de la cuota hipotecaria que grava la vivienda común, ha de procurarse vivienda y debe atender íntegramente los gastos de los hijos cuando los tiene en su compañía. Por su parte, la actora ha mejorado su nivel de formación y ha reconocido realizar trabajos eventuales y a tiempo parcial por cuenta ajena. Además, recibe una ayuda social por la discapacidad del hijo. En consecuencia, computando también el beneficio indirecto que le representa la concesión del uso de la vivienda familiar, procede rebajar la aportación paterna a la cifra de 100 € mensuales para cada hijo, siempre que siga atendiendo la parte que le corresponde, en el préstamo hipotecario.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación, determina que no proceda la imposición de las costas de la alzada a ninguno de los recurrentes, de conformidad con lo que establece el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, se inadmite y se tiene por no formalizado el recurso de apelación interpuesto por la arte actora; y que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Aurelio, parte DEMANDADA, contra la Sentencia de fecha 17 de diciembre de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº SEIS de DIRECCION000, sobre divorcio, (autos nº 738/2017), en el que ha sido parte actora y demandada DOÑA Enma; y debemos revocar y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución en cuanto al único extremo de rebajar la cuantía de la contribución paterna a los alimentos de los hijos comunes Loreto y Edemiro, que será en lo sucesivo de CIEN EUROS mensuales (los doce meses del año), que se incrementarán cada primero de año con el IPC del ejercicio anterior; más el 50 % de los gatos extraordinarios; y debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la expresada resolución en todos sus demás extremos. No se hace especial pronunciamiento respecto a las costas de la alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.