Sentencia CIVIL Nº 314/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 68/2018 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00314/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 42 1 2016 0017147
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000068 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de MURCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001023 /2016
Recurrente: BANCO MARE NOSTRUM , S A
Procurador: MARIA GLORIA VALCARCEL ALCAZAR
Abogado: PEDRO RAMON CAMPOS GIL
Recurrido: Rodrigo
Procurador: JUAN ANTONIO SALMERON BUITRAGO
Abogado: MARIA JOSE CANOVAS ANDREU
Iltmo s. Sres.:
D.CARLOS MORENO MILLÁN
Presidente
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
D. RAFAEL FUENTES DEVESA
Magis trados
S E N T E N C I A Nº 314
En la ciudad de Murcia, a diez de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Juicio
Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Murcia, y seguidos ante el mismo con el nº
1023/2016, -rollo nº 68/2018 -, entre las partes, actora D. Rodrigo , mayor de edad, con D.N.I. núm. NUM000
, representado por el Procurador Sr. Salmerón Buitrago y dirigido por la Letrada Sra. Cánovas Andreu; y

demandada, la entidad BMN, Banco Mare Nostrum, antes Caja Granada, con C.I.F. núm. A- 86104189,
representada por la Procuradora Sra. Valcárcel Alcázar y dirigida por el Letrado Sr. Campos Gil. Versando
sobre nulidad de cláusulas de contrato de préstamo hipotecario.
Los referidos autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación interpuesto
por Banco Mare Nostrum, S.A. contra la sentencia de 14 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de
Primera Instancia nº 11 de Murcia ; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO JOVER COY,
que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La referida resolución contiene el siguiente fallo: 'Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Rodrigo , contra Banco Mare Nostrum, S. A, debo acordar y acuerdo: 1- Declarar la nulidad por su carácter abusivo del pacto incluido en la cláusula séptima relativo a intereses ordinarios del crédito con garantía hipotecaria de fecha 28 de diciembre de 2006 en relación al tipo de interés de referencia IRPH, sustituyéndose por el Euribor con la fijación de un punto de diferencial durante la vigencia del contrato.

2- Declarar la nulidad de la cláusula suelo al 3,75% 3- Declarar la nulidad de la cláusula que fija los intereses de demora en el 20%.

4- Condenar a la demandada a restituir al actor las cantidades que se hayan cobrado en exceso desde la firma del contrato en fecha 28 de diciembre de 2006 a determinar en ejecución de sentencia. Dicha cantidad se resolverá por la diferencia sobre las bases reales que se han abonado con la aplicación del suelo o tipo de interés IRPH y con las que se habrían abonado de haber tenido el tipo de interés Euribor más un punto.

5- Se condena a la demandada al pago de intereses sobre las cantidades a reintegrar de conformidad con el art. 576 de la LEC .

6- Quedan vigentes las demás estipulaciones del contrato.

7- Se absuelve a la demandada del resto de pedimentos dirigidos en su contra.

8- Cada parte abonará las costas generadas a su instancia y las comunes por mitad.' Segundo.- Contra dicha sentencia interpuso Banco Mare Nostrum, S. A., recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.

Tercero.- Seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº 68/2018, y se señaló el 9 de mayo de 2018 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, tras lo cual quedó éste visto para sentencia.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- D. Rodrigo interpuso demanda de Juicio Ordinario solicitando que se tuvieran por no puestas las cláusulas del préstamo hipotecario firmado por el actor y la entidad Banco Mare Nostrum, S.A., el 28 de diciembre de 2006, que fijaban a) la determinación del tipo de interés ordinario a partir de la primera revisión anual por aplicación del IRPH Cajas y/o CECA; b) del coeficiente aplicable para el cálculo de la cuota a partir de la primera revisión; c) de la llamada cláusula suelo que lo fijaba en el 3;75 % y d) de la cláusula que fijaba el interés de demora en el 20%. Y que se tuvieran por no puestas dichas cláusulas, estableciendo la obligación de la demandada de eliminar tales cláusulas y de devolver o compensar con principal pendiente de pago las cantidades indebidamente pagadas por el Sr. Rodrigo en aplicación de aquellas desde el comienzo de la vigencia del préstamo, o subsidiariamente desde el 13 de mayo de 2013. Subsidiariamente pretendía el demandante que se estableciera un índice sustitutivo a los ilegítimamente pactados y se estableciera el euribor como índice referencial, siempre con el diferencial pactado en el contrato de préstamo (al 0,0%).

Adicionalmente solicitaba el actor que se declarara la ilegalidad de la aplicación de un T.A.E.R no pactado sobre todas las cuotas, cuando no se había dicho nada en el contrato de préstamo, debiéndose declarar ilegítima la aplicación y cobro de dicho T.A.E.R. y decretándose la obligación de devolver o compensar con capital pendiente de pago las cantidades indebidamente cobradas.

Se decía en la demanda que el Sr. Rodrigo y la entidad que el 28 de diciembre de 2006 era Caja Granada firmaron una escritura de compraventa de vivienda con subrogación, ampliación y modificación de hipoteca sobre la finca NUM001 del Registro de la Propiedad nº 3 de Almería, situada en el municipio de Rioja, CALLE000 nº NUM002 .

En dicho contrato de préstamo hipotecario se pactó un interés inicial del 4,5 % durante el primer año y un tipo variable a partir de la primera revisión al año según el índice de referencia de préstamo hipotecarios a más de tres años para Cajas de Ahorro, así como el tipo de interés de demora aplicable y la cláusula suelo.

El Sr. Rodrigo tenía la condición de consumidor y al contrato le era aplicable la Ley 7/1998 de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación.

En una de las cláusulas del contrato se decía que la Caja tendría derecho a exigir y la parte prestataria vendría obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 3,75% nominal anual y un máximo del 14% nominal anual, cualquiera que fuera la variación que se produjera. Y en cuanto a intereses de demora, de cantidades vencidas y no pagadas, se fijó el 20% nominal anual.

Más adelante, recogía la escritura de préstamo hipotecario que la cuota periódica en amortización a pagar sería la resultante de aplicar al principal del préstamo, T.A.E. del 4;85%, un coeficiente de 0,005106.

Decía la representación del actor que las cláusulas descritas eran nulas y que la cláusula de interés ordinario pactado debía ser declarada nula de pleno derecho, así como la forma de establecer y calcular tanto las cuotas, como la parte correspondiente a intereses ordinarios dentro de la cuota.

Igualmente se decía en la demanda que la aplicación del IRPH debía considerarse nula desde la firma del contrato de préstamo hipotecario por incumplimiento de la legislación aplicable en el momento de la firma del contrato, y por incumplimiento de la legislación de protección y defensa de los consumidores y usuarios.

Finalmente reclamaba el actor la nulidad de la llamada cláusula suelo como parte de las condiciones generales de contratación porque el Sr. Rodrigo había venido abonando las cuotas del préstamo hipotecario sin que se hubiera podido beneficiar de las bajadas experimentadas en los últimos años por los tipos de interés, constatándose la falta de reciprocidad en las prestaciones entre el actor y la demandada, puesto que el límite máximo determinado por la cláusula techo (14%) es, en la práctica, inalcanzable.

Y en cuanto a los intereses de demora señalaba el demandante que se había fijado un 20% nominal anual a pesar de que no podían superar tres veces el interés legal del dinero en cada anualidad, sin que quepa la moderación o recálculo de los intereses moratorios cuando es declarada abusiva la cláusula.

Segundo.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia estimando en parte la demanda y declaró la nulidad, por su carácter abusivo, del pacto incluido en la cláusula séptima, relativo a intereses ordinarios del crédito con garantía hipotecaria de fecha 28 de diciembre de 2006 en relación al tipo de interés de referencia IRPH, sustituyéndose por el euríbor con la fijación de un punto de diferencial durante la vigencia del contrato.

Igualmente declaró el Juzgado la nulidad de la cláusula suelo al 3,75% y la nulidad de la cláusula que fijaba los intereses de demora en el 20%, condenando a la demandada a restituir al actor las cantidades que se hubieran cobrado en exceso desde la firma del contrato el 28 de diciembre de 2006, a determinar en ejecución de sentencia. Dicha cantidad se resolvería por la diferencia sobre las bases reales que se habían abonado con la aplicación del suelo o tipo de interés IRPH y con las que se habrían abonado de haber tenido el tipo de interés Euribor más un punto.

También se condenó a la demandada al pago de intereses sobre las cantidades a reintegrar, de conformidad con el artículo 576 de la Ley de Enjuic . Civil, y quedaron vigentes las demás estipulaciones del contrato, absolviendo a la demandada del resto de pedimentos dirigidos en su contra.

La demandada se allanó en cuanto a la nulidad de la cláusula de intereses de demora y suelo-techo, así como a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas desde mayo de 2013, oponiéndose el resto de pretensiones del actor.

En primer lugar consideró el Juzgado que la obligación de restituir las cantidades indebidamente cobradas debía retrotraerse al momento de la firma del préstamo.

También rechazó que las cláusulas fueran negociadas individualmente con el actor. Y en cuanto a la nulidad de la cláusula del IRPH, entendía el Juzgado que el establecimiento de dicho índice para calcular el interés variable era un elemento esencial del contrato al ser parte del precio, pero tenía que superar el control de transparencia ofreciendo una información precontractual clara, explicando debidamente en qué consistía el tipo de interés y presentando al prestatario un escenario comparativo de la evolución del índice de referencia en relación con el euríbor.

De acuerdo con todo ello, concluyó el Juez 'a quo' que debía declararse la cláusula que establecía el IRPH como índice de referencia nula por abusiva, al no superar el control de transparencia.

En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad, entendió el Juzgado que era viable dejar sin efecto el índice de referencia establecido y sustituido por el Euríbor añadiendo la diferencia de un punto.

Respecto a la cláusula que fijaba un coeficiente a aplicar de 0,005106, no encontró el Juez 'a quo' motivos para declarar la nulidad de estas cláusulas al no haberse probado que su incidencia en el préstamo pasara de una mera labor informativa.

Tercero.- Mediante el recurso de apelación interpuesto, pretende la representación de Banco Mare Nostrum, S.A., que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra desestimando la demanda.

Sostiene la representación de la recurrente que lo que pretende el Sr. Rodrigo es eliminar un elemento esencial del contrato, habiendo aceptado el Juzgado la nulidad e incorporando al contrato un tipo de interés que no se pactó entre las partes.

Se dice en el recurso que no cabe suplir la voluntad expresa de las partes modificándose judicialmente un tipo de interés por otro y que no puede estimarse la nulidad solicitada simplemente porque otro tipo de referente pudiera ser más favorable a los demandantes.

Añade la representación de la apelante que los intereses remuneratorios y su naturaleza jurídica se definen como la contraprestación de la entrega del capital prestado, a diferencia de los moratorios que tienen una finalidad indemnizatoria de los perjuicios derivados por incumplimiento contractual. Por tanto, siendo el tipo de interés remuneratorio el precio que se paga por el préstamo, ese elemento forma parte del núcleo esencial del contrato y no puede ser susceptible de revisión de oficio por el Juzgado.

Así el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 de la Comunidad Europea dispone que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera comprensible y clara.

A este respecto se ha pronunciado esta misma Sección de la Audiencia Provincial en sentencia de 9 de noviembre de 2017, que siguiendo lo dicho por la sentencia del Tribunal Supremo de Pleno, de 8 de junio de 2017 , declaró que se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación , a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, como la carga jurídica del mismo.

Tratándose el IRPH de un índice oficial, el hecho de que otros índices oficiales fueran o hubieran resultado ser menos gravosos para los prestatarios, no quiere decir que la cláusula no sea transparente, ni es un argumento admisible para encubrir lo que en realidad propone el demandante, que es un control judicial de la adecuación entre precio y contraprestación que no tiene sustento en la Directiva 93/13 - que con claridad lo excluye en el artículo 4.2- ni en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y la jurisprudencia . No hay en este caso alteración subrepticia, sorpresiva o inesperada del objeto principal del contrato, sino definición misma de una de las bases o componentes del precio que los clientes consientan como contraprestación por el dinero que reciben en préstamo, redactada de forma clara y comprensible. Si el mercado, o la misma entidad bancaria, ofrecía otros precios alternativos por el mismo servicio y si referenciar el préstamo al Euríbor como primera opción habría sido en este caso más ventajoso para el prestatario, no por ello cabe cuestionar la transparencia de la cláusula.

Por todo ello resulta procedente estimar el recurso de apelación y revocar el pronunciamiento recogido en el número 1 de la parte dispositiva de la sentencia apelada ,así como el último inciso del número 4.

Carece de sentido plantearse si el apelado, además de oponerse, formuló impugnación implícita al pedir la supresión del 1% a que se refieren los pronunciamientos 1 y 4 de la sentencia apelada, porque su presupuesto es la nulidad de la fijación del IRPH como índice, lo cual ha sido rechazado.

Cuarto .- La estimación parcial de la demanda implica que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art. 394 de la Ley de Enjuic . Civil).

Y al estimarse el recurso de apelación interpuesto por Banco Mare Nostrum, S.A., procede, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 - 2 de La Ley de Enjuici . Civil, no hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación En nombre de S.M. el Rey :

Fallo

que estimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Mare Nostrum, S.A., representada por la Procuradora Sr. Valcárcel Alcázar, contra la sentencia de 14 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Murcia , en autos de Juicio Ordinario nº 1023/2016 de los que dimana este rollo, -nº 68/2018 -, debemos revocar y revocamos dicha resolución en los extremos siguientes: dejando sin efecto el pronunciamiento contenido en el número 1 de la parte dispositiva de la sentencia apelada, así como el párrafo segundo del número 4.

Se mantienen y confirman los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida. No se hace especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso seguida del código '06 Civil- Casación' o '04 Civil- Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil- Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.