Sentencia Civil Nº 314/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 486/2014 de 09 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00314/2014

Rollo de Apelación nº 486/2014

SENTENCIA Nº 314

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Mateo Ramón Homar.

MAGISTRADOS:

D. Santiago Oliver Barceló.

Dª. Covadonga Sola Ruíz.

En Palma, a 9 de diciembre de 2014.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1616/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 486/2014, en los que aparece como parte apelante, Dª Celestina , Dª Martina , y D. Cayetano , representados por los Procuradores de los Tribunales, Sra. MARIA CLARA SIQUIER ASTRAY, Sra. CRISTINA SAMPOL SCHENK, y Sr. ANTONIO MIGUEL BUADES GARAU, respectivamente, y asistidos por los Letrados D. MIGUEL MARTORELL JULIA, D. ALFONSO CARRETERO DE OLEZA, y D. ELIO ANTONIO GALVEZ ESPINOSA, respectivamente, y como parte apelada, AGENCIA TRIBUTARIA (AEAT).

Es Magistrado-Ponente el Iltmo. Sr. DON Mateo Ramón Homar.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Palma en fecha 14 de marzo de 2014, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimar íntegramente la demanda interpuesta por la Abogacía del Estado, obrando en nombre y representación de la AGENCIA TRIBUTARIA contra Dª Celestina , Dª Martina , D. Cayetano Y DECLARAR: a) La nulidad por simulación y falta de causa en la constitución y donación del usufructo formalizado en escritura pública de 8 de mayo de 2001 por Celestina a favor de su hija Martina ; b) La nulidad por simulación y falta de causa de la compraventa de la nuda propiedad formalizada en escritura pública de 4 de julio de 2005 entre Celestina y Cayetano ; ORDENAR la cancelación registral de los asientos causados por las dos escrituras relacionadas en los apartados a) y b) en relación a la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Palma, identificada como finca registral nº NUM001 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 9 de Palma, al tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 ; CONDENAR a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y al pago de las costas del presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por las demandadas, se interpusieron recursos de apelación y seguido por los trámites se celebró deliberación y votación en fecha 3 de diciembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.-HECHOS PROBADOS.

Son hechos acreditados documentalmente relevantes para dilucidar la controversia de esta litis:

A) Dª Celestina fue administradora de la entidad Estralba SL, declarada en quiebra en el año 1.995 por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de esta Ciudad. Restaron impagadas diversas deudas tributarias de dicha entidad, por un principal de 439.912,86 euros.

B) En escritura pública de 22.04.1.994, Dª Celestina adquirió un piso en la CALLE000 nº NUM000 de esta Ciudad, por un precio declarado de 9.500.000 pesetas, de los cuales el comprador dice haber recibido la suma de 2.507.800 pesetas y el resto la compradora se subroga en una hipoteca con la entidad Sa Nostra. En la misma figuraba como fiador D. Luis María , que se dice entonces era pareja sentimental de Dª Celestina .

C) En resolución de 21.02.2.001 la Agencia Tributaria ( en adelante AEAT) inició un expediente de declaración de responsabilidad subsidiaria de Dª Celestina por las deudas de la entidad Estralba SL, de la cual era administradora. Este resolución es notificada a Dª Celestina el día 16.03.2.001 (folio 25), quien el día 2 de abril siguiente presenta escrito de alegaciones. El día 11.04 la AEAT dicta resolución en la que acuerda declarar dicha responsabilidad subsidiaria. El día 19.04 remite al Registro de la Propiedad sendos mandamientos de anotación preventiva de embargo en relación con la deuda de la cual se le declara responsable subsidiaria, y ambas son presentadas en dicho Registro el día 11.05 (nota registral de la finca al folio 125). Dichas anotaciones serán canceladas por caducidad con fecha 16.09.2.005. El día 14.05.2.001 la AEAT notifica a Dª Celestina la resolución antes citada y la adopción de la medida cautelar de embargo de dicha finca. A 10.05.2.001 el saldo deudor de la hipoteca con la entidad Sa Nostra era de 3.402.405 pesetas.

D) El día 8.05.2.001 Dª Celestina otorga escritura pública de donación del usufructo vitalicio de dicha vivienda de la CALLE000 nº NUM000 a su hija Martina , entonces de nueve años de edad. Dicho documento no obra en las actuaciones, si bien ha dado lugar a la correspondiente inscripción registral.

E) El día 4.07.2.005 Dª Celestina otorga escritura de compraventa de la nuda propiedad de dicho inmueble al hoy codemandado D. Cayetano , quien en aquella fecha era su pareja sentimental. Se declaró un precio de 24.000 euros, de los cuales dijo haber percibido 15.000 euros y los 9.000 euros restantes mediante un cheque nominativo a favor de la vendedora que se adjuntó por fotocopia a la escritura.

F) En el procedimiento administrativo de apremio se efectuaron diversas compensaciones de oficio por cuantías de escasa entidad, e iniciadas actuaciones ejecutivas en resolución de 7.11.2.006, con embargos infructuosos de cuentas bancarias, excepto una por escasa cantidad, la Recaudación de la AEAT conoce que el IBI del inmueble de la CALLE000 NUM000 sigue a nombre de Dª Celestina (comunicación Ayuntamiento de Palma de 8.08.2.007). Se desconocen otros posibles bienes susceptibles de embargo.

G) En fecha 2.07.2.008 se requiere al Sr. Cayetano para que explique los pagos efectuados por la compraventa de la nuda propiedad y acude a las oficinas de la AEAT y contesta ' que no sabe cuál es la utilización que se hace de ese inmueble, quien gestiona la propiedad es Dª Celestina '. En el expediente obra un informe de Tasaciones Inmobiliarias SA que tasa el inmueble en la suma de 118.302,44 euros a fecha de 24.03.2.009, de los cuales para la actora, 82.811,70 euros se corresponden a la valoración del usufructo y 35.940 euros a la nuda propiedad.

SEGUNDO.- PLANTEAMIENTO DE LA CONTROVERSIA.- La demanda instauradora de esta litis se interpone por la AEAT contra Celestina , su hija Dª Martina y D. Cayetano en solicitud de declaración de nulidad por simulación absoluta y falta de causa en la donación de usufructo por Dª Celestina a su hija en escritura pública de 8.05.2.001, y en la compraventa de la nuda propiedad en escritura de 4.07.2.005 a D. Cayetano .

El planteamiento de la demanda y contestaciones se halla acertada y exhaustivamente recogida en la sentencia de instancia, a la cual nos remitimos, destacando a modo de escueto resumen que la AEAT atribuye dichos contratos una nulidad por ausencia de causa o por una causa ilícita, cual es la tratarse de una operación elusoria para intentar impedir u obstaculizar la ejecución de dicho inmueble, con negocios jurídicos efectuados o con familiares como es su hija, o con un compañero sentimental, como es el Sr. Cayetano , y en este último dice que no ha mediado precio y no se ha acreditado su pago, además de ser de un precio inferior a su valor de mercado.

La versión de Dª Celestina en cuanto a la escritura de donación del usufructo vitalicio a su hija es que se corresponde con un acuerdo regulador con el que puso fin a la convivencia con su entonces pareja D. Luis María , padre de Martina , y se trataba de garantizar que las aportaciones efectuadas por el Sr. Luis María para la adquisición de la vivienda no fueran a terminar en beneficio de la madre, por lo que exigió la formalización , en beneficio de la hija común de un usufructo sobre la vivienda a cuyo pago había contribuido durante varios años; y que se produjeron dos reclamaciones en los años 2.003 y 2.004. En cuanto a la compraventa de la nuda propiedad dice que inició una nueva relación sentimental, esta vez con el Sr. Cayetano , y decidieron ambos adquirir una nueva vivienda, y para capitalizarse decidió vender la vivienda de la CALLE000 al Sr. Cayetano , así obtuvo 24.000 euros para el pago de la primera entrega de la vivienda en la CALLE001 de Es Pont d'Inca; que el banco le negó financiación por la deuda de la AEAT inscrita en registros de morosos; la compra la realizó únicamente el Sr Cayetano satisfaciendo las cuotas hipotecarias los dos; al ser el importe mensual de la hipoteca tan elevado solicitó autorización al Juzgado de Familia, nº 3 de Palma, para que le permitieran sustituir el usufructo a favor de la menor en el inmueble de la CALLE000 por idéntico usufructo en el inmueble de la CALLE001 , por el cual en resolución de 14.06.2.006 obtuvieron autorización judicial, pero dicha modificación no llegó a efectuarse por el abandono del Sr. Cayetano . También alega que el retraso en la ejecución es contrario a los actos propios y a un principio de buena fe, recordando la doctrina jurisprudencial sobre el retraso desleal.

La representación de Dª Martina ratifica la versión de Dª Celestina .

La representación de D. Cayetano se allana a la demanda.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y declara la nulidad de ambas escrituras por falta de causa y simulación absoluta. Impone las costas a todos los demandados. En cuanto a la donación del usufructo vitalicio, como aspectos más relevantes, refiere la existencia en Dª Celestina de un ánimo subjetivo para proteger su patrimonio frente a un más que probable procedimiento de apremio contra el mismo, lo cual ya era conocido por Dª Celestina mediante notificaciones previas; que se trata de un acto gratuito; no otorga credibilidad a la versión del testigo Sr Luis María , quien dice no saber nada de su compañera e hija desde el año 2.001, destacando la falta de aportación de prueba documental acreditativa del pago de la hipoteca durante dichos años, lo que pudo hacer acudiendo a los archivos de la entidad bancaria; falta de prueba de una situación de comunidad de bienes; la vivienda fue comprada por Dª Celestina en el año 1.991 cuando la pareja estaba ya formada y ya tenían una hija en común, y no se explica como si es así sólo fue adquirida por Dª Celestina ; no consta acreditado un interés económico del Sr. Luis María que justifique la transmisión del derecho real a su hija; si ésta hubiera sido la causa lo lógico es que se hubiera hecho constar en la escritura; llama la atención de que el procedimiento judicial de reclamación de pensiones no se iniciase hasta un año después sin que se hubiere aportado a las actuaciones un testimonio de las mismas, en prueba que fue admitida; lo más lógico es que se hubiera donado la nuda propiedad y no el usufructo y que se hubiera pactado la compensación con los pagos de los que era deudor el Sr. Luis María . Concluye que se trata de una cesión de usufructo sin verdadera causa, y es una liberalidad para proteger el patrimonio de la madre frente a un procedimiento de apremio.

En cuanto a la venta de la nuda propiedad, argumenta que el precio señalado es irrisorio en comparación con su valor de mercado expuesto en la tasación, con un solo pago de 9.000 euros, sin que conste el pago de los 15.000 euros restantes; en la comparecencia el Sr. Cayetano dice que lo gestiona Dª Celestina ; la finalidad era ocultar el patrimonio de Dª Celestina , a lo que contribuyó el Sr. Cayetano , quien entonces era su pareja sentimental; y la versión de la misma la reputa inverosímil; y debe tenerse en cuenta el allanamiento del comprador.

En cuanto a la posible mala fe de la actora, no la aprecia, y si bien las inscripciones de embargo fueron canceladas por caducidad, la consecuencia de ello sería la pérdida de la preferencia de los créditos, y la dejadez de derechos no puede convertir en válido un contrato posterior sin causa verdadera; el embargo subsiste y la cancelación solo afectaría a terceros de buena fe.

Dicha resolución es apelada por la representación de cada una de las tres partes demandadas.

La representación del Sr. Cayetano solicita la modificación del pronunciamiento sobre costas, y las representaciones de la Sra. Celestina y de la Sra. Martina el dictado de una nueva sentencia absolutoria. El Abogado del Estado en representación de la actora solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

Las representaciones de las Sras. Martina y Celestina reiteran su versión mantenida en primera instancia y discrepan con la valoración probatoria efectuada en la sentencia recurrida, sosteniendo que ambos negocios jurídicos tienen una causa verdadera y lícita, sin que sean simulados; recuerdan que la carga de la prueba de la simulación incumbe a la parte actora; que no se hizo constar la causa en la escritura pública porque ni la parte ni el Notario lo consideraron oportuno, y que se pretendía un ahorro fiscal; que el Sr. Luis María entiende que más de la mitad de la misma formaba parte del activo de su propiedad; esos pagos se efectuaron hace más de 13 años, lo que ha impedido obtener los documentos oportunos porque la entidad bancaria les dijo que no los dispone; que se solicitaron medidas al cabo de un año porque el padre no volvió a ver a su hija; el padre reconoce la existencia de 'unos problemillas' y su presencia en el acto del juicio extrañó a las partes; que Luis María era el avalista y había pagado desde 1.994 a 2.001 la totalidad del préstamo hipotecario, unas 88.000 pesetas al mes; el testigo es creíble y no fue tachado; en cuanto a la nuda propiedad también reitera su versión y alega que la AEAT había abandonado la persecución del bien, que había quedado libre de cargas y gravámenes; que abandonó al Sr. Cayetano la vivienda intitulada a su nombre; que la actuación de la Inspección no se tramitó en su presencia, y hasta el día 14 de mayo de 2.001 no se declaró la derivación de responsabilidad; recuerda doctrina jurisprudencial sobre el ejercicio tardío de derechos y resalta que el hecho de que la AEAT dejara libres de cargas el inmueble se interpretó como renuncia de hipotéticos derechos sobre el mismo, lo que permitiría la sustitución del usufructo.

La sentencia de instancia alude a la doctrina jurisprudencial sobre la nulidad de los contratos por ausencia del elemento de la causa, y en supuestos de simulación absoluta, a la cual nos remitimos, por cuanto no se ha puesto en duda, y la controversia en esta alzada es relativa a la valoración de la prueba, si bien, también se alega que la carga de la prueba corresponde a la actora, sin perjuicio de que ésta pueda acudir a la prueba de presunciones dado el lógico interés en este tipo de supuestos en ocultar los hechos, ratificando la acertada doctrina sobre el particular contenido en la sentencia recurrida.

TERCERO.- SOBRE LA NULIDAD DE LA DONACIÓN DEL USUFRUCTO VITALICIO.-

La Sala ratifica la acertada valoración de la prueba practicada contenida en la sentencia de instancia, sin que aprecie ningún error en la misma.

A tal efecto, debemos resaltar:

A) La prueba documental aportada pone de manifiesto que en la fecha del otorgamiento de esta escritura de donación, el 8.05.2.001, Dª Celestina ya sabía que la AEAT había iniciado un expediente administrativo en el que pretendía declarar su responsabilidad subsidiaria, por cuanto era administradora de la entidad Estralba SL, y conocía el importe de la deuda que se le podría reclamar si prosperaba esta pretensión. El día 14.03.2.001 esto es, casi dos meses antes del otorgamiento de la escritura, Dª Celestina conoció la existencia de este expediente administrativo, y si bien es cierto que en dicha resolución todavía no se declaraba dicha responsabilidad, y se le daba audiencia para que alegase lo que estimase conveniente, iba a recaer una resolución administrativa sobre el particular y el riesgo de que finalmente podría declararse su responsabilidad, y por una cuantía elevada, era evidente. Presentó un escrito de alegaciones, y la resolución que declara la responsabilidad fue notificada el día 14.05, esto es, seis días después del otorgamiento de la escritura, pero no puede olvidarse que lo esencial es que conocía la existencia de este expediente y la deuda reclamada en el mismo, con la subsiguiente ejecución sobre su patrimonio, y el único bien de cuantía relevante de su titularidad era el inmueble de la CALLE000 nº NUM000 de esta Ciudad, y que obviamente podría ser objeto de ejecución.

B) El negocio jurídico efectuado es hábil para dificultar notablemente la ejecución del inmueble, pues en la situación existente en mayo de 2.001 tras el otorgamiento de la escritura, la subasta de un derecho de nuda propiedad en que la usufructuaria vitalicia es una niña de nueve años, se dificulta notablemente por cuanto su valor es muy escaso y el hipotético adquirente debería esperar mucho tiempo para disfrutar de su derecho, aunque a efectos tributarios el valor pueda ser más relevante.

C) Ante la alegación de existencia de una causa legítima, cual sería la alegada por Dª Celestina , de atender a importantes desembolsos económicos por parte de D. Luis María en el pago de la hipoteca del inmueble, no puede olvidarse que uno y otro motivo son perfectamente compatibles, pues un hipotético modo de intentar sustraer dicho bien de la ejecución es un negocio jurídico como el que nos ocupa, en su caso, suponiendo o exagerando las contribuciones del otro miembro de la pareja, con la finalidad de dar una apariencia de seriedad o disimular la causa ilícita, que es defraudar los derechos de los acreedores.

D) La prueba sobre la existencia de la causa alegada por Dª Celestina se reduce al testimonio de quien entonces era su compañero sentimental y padre de la codemandada Dª Martina . Es llamativo que no exista otra prueba, y la misma se reputa insuficiente, y más incurriendo en causa de tacha, cual es la de ser el padre de la codemandada Dª Martina , motivo por el cual no le concedemos credibilidad. Sorprenden muchas circunstancias, tales como: a) La ausencia de toda prueba documental de pagos de las cuotas hipotecarias efectuadas por D. Luis María . Dicha persona ha alegado que convivía con la Sra Celestina desde el año 1.991 y que pagó todas las cuotas hipotecarias entre el año 1.994 (fecha de la compra) y el año 2.001 (fecha del cese de la convivencia), y no se comprende como el pago de tantas cuotas y de una relevante cuantía no tiene soporte documental alguno. La alegación del tiempo transcurrido es falto de credibilidad y ni siquiera se ha intentado la misma en período probatorio, en el contexto de una hipoteca cuyo último pago vencía en el año 2.005. b) No se ha explicado el motivo por el cual no figura el Sr. Luis María como adquirente del bien. c) Ausencia de prueba de una existencia de una comunidad de bienes, o de la contribución de cada uno de los miembros de la pareja al levantamiento de las cargas comunes, y más cuando en el año 1.992 nace una hija. d) Lo extraño y poco usual que resulta el donar el usufructo, cuanto lo habitual cuando se llega a un pacto sobre reparto de bienes al finalizar la convivencia sería la donación de la nuda propiedad. e) No consta la expresión de dicho hipotético negocio jurídico en la escritura pública. f) Se desconoce el modo de cálculo de la compensación que se alega, y las cantidades tenidas en cuenta como hipotética aportación excesiva de D. Luis María al levantamiento de cargas familiares. g) La ausencia de aportación al procedimiento de unas ejecuciones que se alegan, sin que ni siquiera nos conste cuál es el título de ejecución, y no se acaba de comprender como no se alega por D. Luis María la existencia del negocio jurídico alegado ahora por la codemandada como oposición a la misma. h) Las excusas de ahorro fiscal o de que el Notario no consideró necesaria su expresión no merecen credibilidad, y la circunstancia, ciertamente probada de que D. Luis María era avalista del préstamo hipotecario no altera la anterior conclusión. i) El acto administrativo que declaraba su responsabilidad ha alcanzado firmeza, al no haber sido recurrido, y, por tal motivo no puede ser ahora impugnado en esta litis indicando que desconocía la deuda tributaria, o que la misma no le fue notificada, en hipotéticos defectos que debió hacer valer mediante los oportunos recursos en vía administrativa o contencioso administrativa.

Con tal prueba, es lógica y racional la conclusión de la Juzgadora de instancia de ausencia de causa, y si bien aparentemente se trataba de una liberalidad hacia la menor, lo relevante es que con la misma se pretende proteger el patrimonio de la donante frente al procedimiento de ejecución que preveía se iba a producir con prontitud.

En consecuencia, se desestima dicho motivo del recurso.

CUARTO.- SOBRE LA NULIDAD DE LA COMPRAVENTA DE LA NUDA PROPIEDAD.-

En esta cuestión, la prueba es todavía más escasa que en el negocio jurídico anterior, puesto que nos hallamos ante unas alegaciones de Dª Celestina totalmente carentes de prueba, pues el supuesto comprador, no sólo no ha sido llamado a declarar en esta litis, con lo cual no conocemos su versión, sino que, además, se ha allanado a la demanda, con lo cual, implícitamente reconoce los hechos en los que la actora funda la misma. Tan solo consta el documento de la resolución del Juzgado de Familia que, en beneficio de la menor, autorizaba la sustitución del usufructo vitalicio sobre la vivienda de la CALLE000 , por idéntico derecho en la vivienda de la CALLE001 , pero tal sustitución no llegó a efectuarse. Por ello, todas las extensas alegaciones efectuadas carecen de toda prueba que las corrobore. No debe olvidarse, tal como acertadamente se señala en la sentencia de instancia, que el Sr Cayetano era entonces compañero sentimental de la Sra. Celestina , y que únicamente se ha acreditado una transferencia por cheque de una cantidad escasa de 9.000 euros, que supondría, ciertamente, un precio irrisorio, en relación con el precio contenido en la prueba documental sobre su valoración. Con tales circunstancias, la conclusión lógica es considerar que con tal negocio jurídico pretendía obstaculizar la ejecución del único derecho sobre el bien inmueble que quedaba a su nombre en perspectiva de la más que probable ejecución derivada del expediente tributario antes señalado. El inmueble de la CALLE001 se halla a nombre del Sr. Cayetano en la fecha de la documentación aportada, y no consta la existencia de litigio entre dicho supuesto comprador y su anterior pareja sentimental, la Sra. Celestina con motivo de supuestas contribuciones de ésta a la adquisición de este último inmueble.

En esta alzada se alega por primera vez que las partes al haberse cancelado la anotación de embargo supusieron que la AEAT había desistido de su expediente de apremio. Es cierto que habían transcurrido cuatro años y cuatro meses desde el otorgamiento de la escritura de donación y desde el inicio del procedimiento administrativo, y que éste, de algún modo se paralizó, pero ello en modo alguno supone un desistimiento o un levantamiento del embargo. Aparte de ello, si observamos la nota registral del folio 105, resulta que las dos anotaciones de embargo no fueron canceladas hasta el mes de septiembre de 2.005, esto es, dos meses y medio después del otorgamiento de la escritura de compraventa.

En consecuencia, la Sala desestima dicho motivo del recurso y ratifica en su integridad la argumentación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- SOBRE LA ALEGACIÓN DE RETRASO DESLEAL DE LA ACTORA.

En cuanto a la doctrina sobre el retraso desleal, la STS de 22 de marzo de 2.013 , señala que ' según la jurisprudencia, el retraso desleal, como contrario a la buena fe, es apreciable cuando el derecho se ejercita tan tardíamente que se torna inadmisible porque la otra parte pudo pensar razonablemente que ya no se iba a ejercitar ( SSTS 5-10-07 , 4-7-97 , 2-2-96 y 21-5-82 , entre otras), exigiéndose para poder apreciar tal retraso que la conducta de la parte a quien se reprocha puede ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia del derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( STS 7-6-10 y 22-10-02 )'.

En el mismo sentido, en la STS 12 de enero de 2.012 , se recoge que 'La infracción se centra en el primer párrafo del art. 7 CC , que establece que 'los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe', buena fe que debe interpretarse según se ha dicho en la 'conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación'. (asimismo S STS por ejemplo, 16 febrero 2005, 8 marzo y 12 abril 2006, 17 junio 1988, 21 diciembre 2000, y todas las allí citadas).'.La STS de 12 de diciembre de 2.011 alude a que 'La buena fe ha sido interpretada como principio general o como cláusula abierta, aunque en definitiva debe considerarse como un principio positivizado que impone deberes a los titulares de los derechos. En el art. 7.1 CC se recoge uno de los aspectos principales de las consecuencias de la buena fe y comporta determinar lo que deba entenderse por retraso desleal en el ejercicio del derecho. Se enuncia diciendo que 'un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho'. En el derecho alemán surge la figura de la Verwirkung en cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal. Esta figura debe ajustarse a las tradicionales del derecho privado que se ocupan también, en cierto sentido, del aspecto del ejercicio retrasado y muy especialmente con la prescripción extintiva y la renuncia tácita. La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería como ha ocurrido en este caso. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado........................Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre 'Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'. Y la STS 905/2007 dice que 'la concurrencia del abuso o de la mala fe en la interposición del litigio debe probarse por el demandante (en cierto sentido, la sentencia de 21 diciembre 2005 ) (...). Por lo tanto, para que exista daño que genere una obligación de indemnizar, quien litiga debe hacerlo de forma temeraria o caprichosa ( STS de 6 julio 1990 ), o bien de forma abusiva ( SSTS 17 marzo 1992 y 2 febrero 2001 )'.

En el supuesto que nos ocupa consideramos que no es de aplicación dicha doctrina, y ratificamos nuevamente la argumentación de la sentencia de instancia. Lo único que compartimos con la recurrente es que la AEAT no mostró celeridad en la vía de apremio, ni fue diligente en la renovación de la anotación preventiva de embargos sobre el inmueble, lo cual permitió su cancelación por transcurso del plazo declarada de oficio por el Registrador de la Propiedad, pero tales circunstancias son insuficientes para la aplicación de dicha doctrina, y tal como acertadamente se indica en la sentencia de instancia, los embargos por la derivación de responsabilidad no han sido levantados, y es obvio que Dª Celestina podía acceder al expediente administrativo y conocer su persistencia, y el único efecto de la cancelación es que el embargo no afectaría a un hipotético tercero de buena fe, que pudiera alegar ignorancia del mismo, lo que no es el caso objeto de enjuiciamiento. Esta demora de unos cuatro años de duración aproximadamente en los que únicamente se efectuaron compensaciones de escasa cuantía económica, no es de la suficiente entidad para que pueda ser configurada como un acto propio expresivo de un desistimiento del expediente administrativo. Se ha suscitado si la interposición de esta demanda en el año 2.009, y el cierto retraso pudiere provocar una limitación del acceso a las fuentes de prueba en cuanto a la conservación de una documentación, singularmente por las entidades bancarias, pero no lo apreciamos, pues tal prueba ni siquiera se ha intentado, aparte de que sorprende que la codemandada o dicho testigo no conserven documentación alguna.

En consecuencia, procede la desestimación íntegra de los recursos de apelación interpuestos por Dª Celestina y Dª Martina .

SEXTO.- LAS COSTAS PROCESALES IMPUESTAS A D. Cayetano .

Conforme al artículo 395 de la LEC si el allanamiento de la demandada se ha producido antes del plazo para su contestación, por regla general no se impondrán costas, con la excepción de que se aprecie mala fe en el demandado. En el segundo párrafo, se añade que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiera formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación.

Tal como se argumenta en la sentencia de esta Sala de 20 de junio de 2.000 , la mala fe no va referida exclusivamente al comportamiento del demandado en el proceso, sino que debe valorarse también en función de su conducta extraprocesal y el requisito de ausencia de mala fe, en todo caso, debe ser cuidadosamente interpretado para no provocar en el actor asistido plenamente de razón una disminución económica de su legítima pretensión al tener que abonar una parte de las costas del litigio que se vio obligado a poner en marcha ante la conducta reticente del demandado. Ahora bien, lo que resulta incuestionable es que no cabe derivar la presencia de mala fe del simple hecho de la bondad de la pretensión deducida, pues ello sería tanto como derogar la regla legal de exoneración que con carácter general adopta el artículo mencionado artículo 395. En efecto, la mala fe supone algo más, supone la contumacia injustificada en no cumplir de quien, a pesar de conocer de modo pleno su deber jurídico o el derecho indiscutido de la contraparte, deja de hacerlo o prefiere ignorarlo voluntariamente hasta el extremo de obligar al titular del derecho a tener que recabar el auxilio de los Tribunales como única vía de lograr su satisfacción.....'. Asimismo, la determinación de la temeridad o mala fe debe valorarse en función de las circunstancias de cada caso concreto, y puede configurarse como conducta extraprocesal de aquella parte en la que debe constatarse una actitud incumplidora de la prestación judicialmente reclamada que haya provocado innecesariamente el inicio del proceso y gastos y perjuicios para el actor. Asimismo se considera que la finalidad de tal disposición introducida en la reforma de la LEC de 6 de Agosto de 1.984, coetáneamente a la supresión de la regla general de obligatoriedad del acto de conciliación previo a todo proceso, es la de evitar la condena en costas del allanado cuando con anterioridad a la presentación de la demanda no haya tenido ocasión de conocer o cumplir la prestación objeto de la misma, por no haberse recibido reclamación extrajudicial alguno u otro motivo legítimo; así como establecer un beneficio legal en favor del litigante vencido cuando el allanamiento ha evitado la continuación de un gravoso procedimiento tanto para la parte adversa como para la propia Administración de Justicia.

En el supuesto que nos ocupa, la sentencia de instancia no recoge el motivo por el cual, a pesar de haberse allanado el Sr. Cayetano , se le imponen las costas, sin que se efectúe referencia alguna al artículo 395 LEC , y sólo al artículo 394 LEC , con lo cual no se ha tratado dicha cuestión, y sorprende que dicha parte apelante no haya solicitado el oportuno complemento de sentencia.

La representación de la actora en su escrito de oposición no ha efectuado alegación alguna sobre este particular.

Examinando la prueba practicada, la Sala no aprecia la existencia de mala fe en el demandado, pues no ha existido ni intento de mediación, ni requerimiento de la actora, ni acto de conciliación previo a la interposición de la demanda, y cuando ha sido emplazado, se ha allanado a la pretensión de la actora en el plazo señalado en el artículo 395 LEC . El hecho de que fuese llamado por la AEAT en el expediente de derivación de responsabilidad para que explicase el negocio jurídico que nos ocupa, su contestación vaga, no es de la suficiente entidad como para suponer mala fe, pues simplemente fue oído, pero no se le efectuó requerimiento alguno.

En consecuencia, se estima dicho motivo del recurso, y se revoca la imposición de costas a dicha parte.

SÉPTIMO.- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.

Con respecto a las costas, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C ., procede imponer las de esta alzada a las partes apelantes cuyos recursos han resultado desestimados, al ser la sentencia confirmatoria de la de primera instancia. Por el contrario, y en aplicación de la misma norma no procede efectuar expresa imposición de las costas en relación con el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr Cayetano estimado en su totalidad.

En atención a lo expuesto y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Dª María Clara Siquier Astray en nombre y representación de Dª Celestina ; DESESTIMAR IDÉNTICO RECURSO interpuesto por el Procurador D.ª Cristina Sampol Schenk, en nombre y representación de Dª Martina ; y ESTIMAR INTEGRAMENTE IDÉNTICO RECURSO interpuesto por el Procurador D. Antonio Buades Garau en nombre y representación de D. Cayetano ; todos ellos contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2.014 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Palma, en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBEMOS CONFIRMAR dicha resolución, con excepción del pronunciamiento sobre costas, el cual se confirma en cuanto a la imposición de costas a Dª Celestina y Dª Martina , y se revoca en cuanto a la imposición de costas a D. Cayetano , que se deja sin efecto y en su lugar, no se efectúa expresa imposición de costas en relación con dicho codemandado.

3) Se imponen a Dª Celestina y a Dª Martina las costas de la segunda instancia derivadas de los desestimados recursos de apelación interpuestos por dichas personas.

4) No se efectúa expresa imposición de costas de segunda instancia en relación con el recurso de apelación interpuesto por D. Cayetano , y devuélvase el depósito efectuado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.