Sentencia CIVIL Nº 313/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 170/2020 de 23 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866200

FAX: 934867114

EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0810142120188270896

Recurso de apelación 170/2020 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de L'Hospitalet de Llobregat

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1755/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0662000012017020

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0662000012017020

Parte recurrente/Solicitante: Banco de Santander, S.A.

Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas

Abogado/a: Alejandro Ferreres Comella

Parte recurrida: Constanza

Procurador/a: Javier Fraile Mena

Abogado/a: Nahikari Larrea Izaguirre

Ilmos. Sres. Magistrados:

Inmaculada ZAPATA CAMACHO

José Luis VALDIVIESO POLAINO

Ramón VIDAL CAROU

S E N T E N C I A Núm. 313/2022

En Barcelona, a 23 de junio de 2022.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección DIECISÉIS de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. UNO de L'Hospitalet a instancias de Constanza contra BANCO SANTANDER S.A.los cuales penden ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de noviembre de 2019 por la Magistrada- Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

1. La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente:

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por DOÑA Constanza y, en su consecuencia, condenar a BANCO SANTANDER S.A. a entregar al actor la suma resultante de restar, de la total inversión inicial, (1) el valor real de cotización de las acciones entregadas en el momento del canje y (2) los rendimientos percibidos por la compradora durante la vigencia de la inversión hasta la fecha de la conversión, que amortiguaron la pérdida sufrida con ocasión de la misma, más los intereses legales, respecto de la suma final resultante, desde la interpelación judicial, sin expresa imposición de costas

2. La anterior sentencia es recurrida en apelación por la parte demandada mediante escrito motivado del que se dio traslado a la parte contraria que se opuso. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial se señaló para votación y fallo el día 10 de mayo de 2022.

3. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando la opinión de este tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ramón VIDAL CAROU.

Fundamentos

4. No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, debiendo entenderse sustituidos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.

PRIMERO. Resumen de antecedentes

5. Por la parte demandante arriba indicada se ejercitan diversas acciones (nulidad absoluta, anulabilidad por vicio, resolutoria del art. 1124 Cci e indemnizatoria del art. 1101 Cci), articuladas entre sí de forma subsidiaria, en relación a la inversión de 250.000 euros que, junto con su difunto esposo, hizo el 25 de septiembre de 2017 en los llamados 'Valores Santander,' por cuanto no fueron informados de la verdadera naturaleza y riesgos de este producto financiero complejo, señalando que tenían estudios básicos y nulos conocimientos en materia de inversión, y que los suscribieron siguiendo el consejo y asesoramiento de la directora de su sucursal bancaria, contestándose por la parte demandada que bajo el paraguas de múltiples acciones, tan solo se ejercitaba en verdad una, la de la anulabilidad por vicio del consentimiento, y que estaba caducada al tiempo de interponerse la demanda. Y en cualquier caso, que tampoco se cumplían los requisitos exigidos para que pudiera prosperar la acción por responsabilidad contractual del art. 1.101 Cci por cuanto no se cumplían los requisitos que condicionaban su éxito.

6. La sentencia de primera instancia, tras descartar la acción de nulidad absoluta por ausencia de consentimiento y de anulabilidad por error vicio, terminó estimando la acción de responsabilidad contractual del art. 1.101 Cci pues a la misma no le era de aplicación el plazo de tres años señalado por el art. 945, sino el de quince años del art. 1.964 Cci, concluyendo que había mediado asesoramiento financiero por parte de la demandada y que esta última faltó a las obligaciones informativas que la normativa del mercado de valores ponía a su cargo, destacando que los actores no eran expertos financieros por el mero hecho de haber invertido con anterioridad en otros productos financieros y que la información que les proporcionó no fue completa ni adecuada ni ofrecida con la suficiente antelación.

7. La anterior sentencia es recurrida en apelación por la parte demandada para insistir en (i) la inviabilidad de la acción indemnizatoria ejercitada; (ii) la inexistencia de daño efectivo porque no ha vendido las acciones de las que es titular; (iii) el cumplimiento por su parte de las obligaciones informativas que le correspondían; y (iv) la falta de nexo causal entre los supuestos incumplimientos que se le reprochan y el daño alegado de los presupuestos o requisitos de la acción indemnizatoria ejercitada.

SEGUNDO. Los Valores SANTANDER

8. Los 'Valores Santander' son un híbrido financiero, una mezcla de renta fija y renta variable, que puso en el mercado el BANCO SANTANDER para financiar la adquisición del banco holandés ABN AmRoen una operación conjunta con ROYAL BANK OF SCOTLAND y FORTIS, de forma que si fracasaba, los valores quedaban configurados como un producto de renta fija, que sería amortizado el 4 de octubre de 2008 con una rentabilidad de 7,5% TAE, pero si prosperaba, como así sucedió, los valores serían canjeados por obligaciones convertibles en acciones ordinarias del BANCO SANTANDER, que rentaban un interés anual equivalente al Euribor más un diferencial del 2,75%, hasta el momento de su conversión la cual era forzosa y estaba prevista para el día 4 de octubre de 2012 aunque el emisor, una sociedad instrumental del propio BANCO SANTANDER, contemplaba ventanas para anticipar voluntariamente dicha conversión a los días 4 de octubre de los años 2008, 2009, 2010 y 2011, de forma que al vencimiento del producto no se recuperaba el capital invertido, sino acciones al precio de canje prefijado en el folleto de la Oferta Pública de Suscripción (OPS), que era de 16,04 euros por acción, pues se tomaba como referencia el 116 % del valor medio de cotización de la acción en los cinco días anteriores a fecha de esa oferta, pues se daba por descontado que la compra del ABN AmRoreforzaría el valor de la acción del banco. No obstante, finalmente la conversión en 2012 se terminó concretando en 12,96 euros por acción debido a los ajustes en el valor de la acción que se hicieron para compensar el efecto dilución derivado de las diversas ampliaciones de capital que para retribuir a los accionistas hizo el BANCO SANTANDER durante los años de vigencia del producto.

9. La STS núm. 333/20, de 22 de junio, con cita de la sentencia 411/2016, de 17 de junio, efectuó en su Fundamento Jurídico QUINTO las siguientes consideraciones en relación a unos Bonos necesariamente convertibles en accionesque en su día también emitió el BANCO POPULAR, pero que resultan perfectamente trasladables a los valores que nos ocupan al tratarse de un mismo producto financiero:

1.- (...) los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, con el valor que tienen en esa fecha, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales.

Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurría en el caso resuelto por dicha sentencia y sucede también en éste, carácter subordinado.

2.- El art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre) considera los bonos necesariamente convertibles en acciones comoproductos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

Además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular eran un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitalizaba, siendo su principal característica que al inicio otorgaban un interés fijo, mientras duraba el bono, pero después, cuando el inversor se convertía en accionista del banco, la aportación adquiría las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trataba de un producto no solo complejo, sino también arriesgado.

Lo que obligaba a la entidad financiera que los comercializaba a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quedara claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tenía similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implicaba la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, podía suponer la pérdida de la inversión.

3.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor,si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

4.- (...) El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

'Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino queel error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán,puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

'Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas'.

TERCERO. - Inviabilidad de la acción indemnizatoria

10. Entiende la recurrente que los deberes de información que pesan sobre las entidades que comercializan productos de inversión son de carácter legal y de naturaleza pre-contractual por lo que su infracción solo puede denunciarse como un vicio del consentimiento mediante la oportuna acción de nulidad, que la propia sentencia declaró caducada, más nunca fundamentar una acción indemnizatoria basada en el art. 1101 Cci, que está prevista para la sanción de conductas antijurídicas (incumplimientos) de carácter contractual, máxime cuando entre las partes no existía ningún 'contrato de asesoramiento financiero', sin que a dicho contrato pueda equipararse la recomendación personalizada de la normativa MiFID.

11. El motivo no puede prosperar pues, al margen del concepto amplio de asesoramiento en materia financiera elaborado por nuestra jurisprudencia a partir de la normativa MiFID, acrónimo en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros ('Markets in Financial Instruments Directive' o simplemente MiFID), que fue traspuesta a nuestro Derecho por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, nuestro Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarada la viabilidad de esta acción indemnizatoria al amparo del art. 1.101 Cci.

12. En efecto, la sentencia núm. 500/2017, de 13 de septiembre, expone la posición del Tribunal Supremo en esta materia al declarar que ' existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión (...) No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento'.

13. Y respecto de esta acción indemnizatoria, la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril , ya tenía declarado que ' el incumplimiento grave por el banco de los deberes de información exigibles al profesional, que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas (...) Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido' (en similares términos se pronunció también la STS 754/14, de 30 de diciembre )

14. Y en cuanto que la responsabilidad ex. art. 1.101 Cci solo es exigible cuando media entre las partes un contrato de gestión de cartera, ya se ha dicho antes que la doctrina expuesta es también extensible a los supuestos en que se presta un 'servicio de asesoramiento financiero' para el que 'no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hocpara la prestación de tal asesoramiento ( STS núm. 603/16, de 6 de octubre ), lo que de otra parte resulta coherente con el concepto de asesoramiento en materia de inversión señalado por el art. 52 de la Directiva 2006/73 y el art. 4.4 de la Directiva MiFID , y con la interpretación que del mismo realizó la STJUE de 30 de mayo de 2013 (asunto Genil 48), y que luego sancionaría el art. 63.1.g de la LMV al definirla como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'.

CUARTO. - Inexistencia de daño efectivo

15. Subsidiariamente entiende la recurrente que tampoco se cumplen los presupuestos que condicionan el éxito de esta acción, pues no hubo una conducta antijurídica por su parte, ni daño efectivo ni el preceptivo nexo causal entre aquella y este último, abordando la falta del daño efectivo en su segundo motivo de impugnación, y reservando el examen de los otros presupuestos o requisitos para los motivos tercero y cuarto de su escrito de recurso.

16. Concretamente y en lo que al daño efectivo se refiere, sostiene la recurrente que la parte actora no ha acreditado haber sufrido daño alguno pues, al tiempo de presentar la demanda, conservaba en su poder las 18.867 acciones que le fueron entregadas en canje por los 50 títulos suscritos.

17. En relación a la acción indemnizatoria que nos ocupa, conviene recordar que la parte actora reclamaba en su demanda ' el importe correspondiente al valor de la inversión (...) más los intereses legales' y que la sentencia apelada aceptó que 'el daño para la actora se concretó en el momento del canje de los bonos por acciones (...)en el que recibió un contravalor inmediatamente liquidable de su inversión que se concretó en una pérdida económica respecto a su inversión inicial.'

18. Al respecto es pacífico que el 12 de julio de 2012, aprovechando una de las ventanas extraordinarias que para el canje de los títulos habilitó el banco, la parte actora convirtió sus 50 valores en 18.867 acciones, siendo el precio de canje de 13,26 euros cuando en aquellos momentos cotizaba en Bolsa a menos de 5 euros.

19. La parte recurrente señala que el daño que se reclama no es indemnizable porque no está debidamente acreditado pues la actora sigue conservando en su poder las acciones canjeadas, las cuales siguen cotizando en Bolsa, y beneficiándose de los rendimientos económicos (dividendos) que producen, por lo que no será hasta el momento de su venta cuando, en su caso, se materialicen esas pérdidas, considerando un despropósito jurídico acudir al valor que tenían al momento de la conversión pues incluso, con posterioridad, la acción llegó a cotizar por encima del valor que en aquel momento tenían. Subsidiariamente, acepta como daño efectivo la diferencia entre el valor de la inversión y los beneficios recibidos a fecha de sentencia (cupones de los valores y dividendos de las acciones), y el valor que tengan las acciones -incluidas las percibidas como dividendos- a fecha de ejecución de la sentencia con más los intereses legales desde la interposición de la demanda

20. Al respecto, la doctrina jurisprudencial en relación a la acción indemnizatoria que ahora nos ocupa, señala que ' el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor al que ha quedado reducido el producto y los intereses o rendimientos que fueron cobrados o percibidos por los clientes.' ( STS de 16 de enero de 2019 , con cita de las sentencias 81/2018, de 14 de febrero y 552/2018, de 9 de octubre )

21. Esta doctrina jurisprudencial sobre la cuantificación del daño fue elaborada por el Tribunal Supremo con ocasión de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes respecto de las cuales el FROB había diseñado un proceso de liquidación que pasaba por su canje obligatorio por acciones y, sin solución de continuidad, su amortización por el Fondo de Garantía de Depósitos, pero en el caso de autos, los títulos han seguido la suerte prevista en el folleto de su emisión, la de convertirse en acciones. Y el BANCO SANTANDER no está disuelto ni liquidado, sino que continua su operativa y funcionando con la más absoluta anormalidad, de forma que sus acciones cotizan en el mercado y su valor se encuentra expuesto a las normales fluctuaciones que lo caracterizan.

22. Pues bien, que exista un daño efectivocuando el inversor continúa conservando en su patrimonio la acciones recibidas tras la conversión de los títulos es una cuestión que resulta controvertida en la doctrina de las Audiencias pues mientras algunas aceptan que aquel puede determinarse a partir de valor de la inversión descontando los rendimientos percibidos y el valor de mercado que tenían las acciones el día de su canje, otras entienden que no puede hablarse de perjuicio patrimonial alguno que sea susceptible de indemnización, pues lo único que ha acontecido es la conversión de los Valores Santander en acciones del Banco, no siendo hasta el momento de la venta de las acciones cuando se materialice una pérdida (o ganancia) que, en la actualidad no se ha producido.

23. Este Tribunal no tiene constancia de que hasta la fecha el Tribunal Supremo se haya pronunciado sobre esta cuestión (dejó pasar la oportunidad en de hacerlo en su RC núm. 5511/19, Auto de 4 de mayo de 2022 ) pero en la disyuntiva planteada, considera más correcta la segunda de estas posturas porque, como bien señala la recurrente, constituye un cierto despropósito tomar como referencia el valor que tiene una acción cuando se hace el canje si luego el inversor continúa conservándola en su poder y percibiendo los dividendos que rinde, pudiendo incluso verse beneficiado por su futura cotización en Bolsa. Es decir, hasta el momento, solo se ha producido el cambio de un activo (valores) por otro (acciones) y al igual que fiscalmente las pérdidas o las ganancias de una inversión no se materializan hasta que se resuelva o liquide, entendemos que tampoco existe un perjuicio patrimonial indemnizable mientras el inversor mantenga en su patrimonio las acciones. Lo contrario, como señaló la sentencia de 24 de enero de 2018 de esta Audiencia , supondría admitir que 'las futuras fluctuaciones en la cotización de las acciones podrían dar lugar a un enriquecimiento injusto del demandante que, habiendo recibido del Banco una concreta indemnización, calculada en la forma señalada, como reproche por una concreta pérdida patrimonial, podría percibir nuevas ventajas patrimoniales ya sea por la venta del producto o por la percepción de dividendos o de nuevas acciones. En definitiva, consideramos que en tanto el cliente no ha procedido a la venta de las acciones, no existe efectivamente el daño, éste no se ha materializado, no se puede cuantificar y, consecuentemente, no puede ser indemnizado'.

24. Al estimarse el presente motivo de impugnación, huelga todo comentario en relación a los demás motivos articulados por la recurrente que incidían en los otros dos requisitos de la acción indemnizatoria, como eran la acción antijurídica, concretada en autos en la falta de cumplimiento de las obligaciones de información, y el preceptivo nexo causal entre aquella acción y el resultado dañoso.

QUINTO. - Costas y depósito para recurrir.

25. En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación del recurso determina que no sean impuestas a ninguno de los litigantes ( art. 398 LECi), con devolución a la recurrente del depósito exigido para recurrir, de acuerdo con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.

26. De igual modo, el pronunciamiento en costas considera este Tribunal que debe hacerse extensivo a las costas de la primera instancia atendidas las dudas jurídicas que la cuestión del daño efectivoy de la que son buena muestra la dispar posición de las Audiencias en esta materia (art. 394 LECi)

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación presentado por BANCO SANTANDER SA este Tribunal acuerda:

I. Revocar la sentencia de 11 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número UNO de L'Hospitalet de Llobregat y, en su lugar y con desestimación de la demanda presentada por Constanza, absolver a BANCO SANTANDER de las pretensiones deducidas en su contra, sin imposición de costas a ninguna parte.

II. No imponer tampoco las costas de esta apelación a ninguno de los litigantes, con devolución a la parte recurrente del depósito constituido

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal de concurrir los requisitos que legalmente lo condicionan ( art. 469 a 477 y Disposición Final 16ª de la LEC), que deberá interponerse, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.